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Finanza di progetto – Piano economico finanziario – Asseverazione – Istituto di credito o società di servizi – Requisiti – Non è sufficiente l’iscrizione all’Albo degli intermediari finanziari (art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.10.2018 n. 6141

L’art. 183, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 afferma che le offerte devono contenere, tra l’altro, “un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. 01.09.1993 n. 385 o da una società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966”.

Nella specie, il piano economico-finanziario presentato dalla G. è stato asseverato dalla C., intermediario finanziario autorizzato dalla Banca d’Italia ed iscritto al momento della data dell’asseverazione all’elenco di cui all’art. 106 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385.
Questo elemento è stato ritenuto sufficiente dalla sentenza per legittimare in capo alla C. s.p.a. la titolarità ad asseverare il piano economico-finanziario dell’appellata.

Il Collegio ritiene erronea l’interpretazione data dalla sentenza impugnata sulla sufficienza dell’iscrizione all’albo degli intermediari finanziari istituito dal Testo unico bancario.

L’art. 183, comma 9 del Codice dei contratti pubblici stabilisce che le asseverazioni dei piani economico-finanziari siano rilasciate da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’articolo 106 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385. Il che significa che si versa nella palese coesistenza di due condizioni entrambe necessarie: l’essere un istituto di credito oppure una società di servizi costituita dall’istituto di credito stesso – o da uno o più istituti di credito e comunque con tale matrice – e l’essere in possesso dell’iscrizione nell’elenco generale degli intermediari finanziari previsto dal Testo unico delle leggi bancarie. Ne consegue che la mera iscrizione assolve uno delle due condizioni, ma non esaurisce il complesso dei titoli richiesti.

Si deve a questo punto ricostruire la natura di C. s.p.a., la quale non svolge attività di raccolta di risparmio, il che elimina in radice la possibilità di sua individuazione come istituto di credito. (…)

Perciò, sulla scorta dell’interpretazione fornita dell’art. 106 d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 e al di là delle asserzioni delle parti intimate, la C. s.p.a. non poteva essere soggetto asseveratore del piano economico-finanziario della G. e l’offerta di quest’ultima si dimostra carente di uno degli elementi fondamentali prescritti dal codice dei contratti pubblici.

Concessione – Piano economico finanziario (PEF) – Funzione – Verifica di anomalia – Assoggettabilità (art. 97 , art. 165 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 17.10.2018 n. 826

Come anche recentemente precisato dal Consiglio di Stato occorre considerare la funzione del Piano economico finanziario o PEF [art. 165 d.lgs. n. 50/2016], quale scolpita dalla chiara giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo la quale esso è volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico-finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione stessa (Consiglio di Stato, sez. V, 13.04.2018, n. 2214).

L’art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 disciplina un potere discrezionale dell’amministrazione, ove prevede che “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” e quindi non vincola il procedimento di verifica alle sole ipotesi nominativamente individuate.
Il giudizio di anomalia è del resto un giudizio complessivo sull’affidabilità dell’operatore fondato sull’esame dell’offerta economica, della quale fa indiscutibilmente parte il Piano economico finanziario.

Clausola di esecuzione del Piano economico finanziario (PEF) – Mancata previsione – Conseguenze (art. 171 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Campobasso 11.12.2017 n. 520

La mancata previsione, nella lex specialis di gara, della clausola di cui all’art. 171, comma 3, lett. b, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (relativa all’obbligo, da parte dell’offerente, di eseguire il Piano economico finanziario)  non incide sulla validità della procedura, producendosi quella forma di etero integrazione della lex specialis pacificamente ammessa e che permette, grazie al principio di conservazione, di colmarne le lacune del regolamento della selezione attraverso la diretta applicazione delle clausole previste dalla legge, con la conseguenza che la legge di gara resta integrata dalle previsioni delle norme e non potrà essere dichiarata illegittima in ragione della mancata menzione delle clausole di legge anche se escludenti.

Tale integrazione ab externo della legge di gara determina una qualche tensione con l’ulteriore principio dell’affidamento in base al quale gli operatori economici che partecipano ad una pubblica selezione devono poter contare sulla chiarezza e completezza delle regole di partecipazione. Al riguardo la Corte di Giustizia (sez. VI, 10 novembre 2016 – C-162/16, in particolare punto 32), con riferimento alla nota questione relativa alle conseguenze della mancata indicazione da parte dei candidati degli oneri della sicurezza, ha individuato un punto di equilibrio tra condizioni di partecipazione e tutela dell’affidamento, affermando che il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. In sostanza la Corte ha stabilito che l’esclusione del partecipante ad una procedura di affidamento può essere comminata allorché l’obbligo rimasto inosservato sia chiaramente statuito dalla legge di gara ovvero “dalla normativa nazionale”. 

Nella fattispecie, se è vero che la previsione della dichiarazione di impegno all’osservanza del piano finanziario è espressamente e chiaramente sancita dall’art. 171, comma 1, lett. c), del codice dei contratti,  è altresì vero che il piano finanziario costituiva parte integrante dell’offerta e che pertanto l’impegno vincolante all’osservanza del piano stesso sorgeva di diritto in base al generale meccanismo dell’incontro tra proposta e accettazione e che, in ogni caso, l’obbligo espressamente assunto dalla controinteressata di adempiere a quanto sancito dal capitolato d’oneri implicava anche la necessaria osservanza di quelli previsti nel Piano finanziario, in quanto richiamati sostanzialmente all’art. 4 del capitolato stesso. In altri termini, sia in base ai principi civilistici sul perfezionamento del contratto (scambio tra invito ad offrire/proposta che replica il meccanismo legge di gara/offerta) sia in relazione alle specifiche previsioni della lex specialis (Capitolato d’oneri richiamato dalla dichiarazione degli offerenti), l’aggiudicataria poteva vantare un sufficiente affidamento in ordine alla circostanza di aver assunto l’impegno definitivo al rispetto del piano finanziario prodotto, con la conseguenza che, in assenza di una chiara prescrizione in tal senso nella legge di gara, una specifica assunzione di obblighi sul punto avrebbe potuto ragionevolmente essere considerata ultronea ovvero formalistica. Si vuol dire che l’affidamento dell’aggiudicataria risiede nel caso di specie nell’evidente sussistenza di un obbligo di rispettare gli impegni assunti nel progetto presentato a corredo della propria offerta, con la conseguenza che un ulteriore dichiarazione in tal senso avrebbe avuto carattere solo formale e, pertanto, la circostanza che l’obbligo di renderla non fosse sancito dalla lex specialis può ragionevolmente aver fondato l’affidamento sulla inessenzialità della stessa da parte dell’aggiudicataria.

fonte: sito della giustizia amministrativa

Irregolarità del Piano economico finanziario (PEF) – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 26.05.2017 n. 519

La difformità del Piano Economico Finanziario rispetto alla lex specialis di gara comporta l’esclusione della ditta dalla procedura, trattandosi di irregolarità attinente ad un elemento essenziale dell’offerta, qual è l’arco temporale di questa, e che, perciò, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 (e, in passato, dell’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006), determina l’esclusione dell’offerta irregolare dalla procedura ad evidenza pubblica.
Non può in alcun modo essere condivisa la tesi secondo cui si tratterebbe, al più, di irregolarità dell’offerta sanabile senz’altro attraverso il cd. soccorso istruttorio. In contrario, depone anzitutto la lettera del d.lgs. n. 50/2016, il cui art. 83, comma 9 esclude espressamente l’applicabilità del soccorso istruttorio per le mancanze, incompletezze ed altre irregolarità essenziali afferenti all’offerta tecnica ed economica.
Nello stesso senso, inoltre, si era già espressa la giurisprudenza formatasi nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, che aveva costantemente negato la possibilità per la Commissione giudicatrice, nelle gare pubbliche, di esercitare il “soccorso istruttorio” a fronte di un’offerta carente, in radice, di un requisito essenziale previsto a pena di esclusione (su cui cfr. l’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 cit.), atteso che una diversa opinione avrebbe prodotto una lesione irrimediabile e plateale dei principi di par condicio e di immodificabilità delle offerte (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 26 febbraio 2016, n. 801; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 3 ottobre 2016, n. 414; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 22 marzo 2016, n. 435; T.A.R. Veneto, Sez. I, 22 aprile 2015, n. 437);
Neppure condivisibile è, poi, l’ulteriore argomentazione secondo cui sarebbe sufficiente modificare il PEF per ricondurre l’offerta in parola alla durata temporale prevista dalla lex specialis: in contrario, è agevole osservare che ciò consisterebbe in una manipolazione vera e propria dell’offerta economica dell’aggiudicataria, che urta inesorabilmente contro il principio di immodificabilità dell’offerta, teso a garantire da un lato la par condicio fra i concorrenti, e dall’altro l’affidabilità del contraente ed attinente non ad ogni aspetto dell’offerta, bensì a profili economici e tecnici essenziali della medesima (T.A.R. Lazio, Sez. II, 29 aprile 2016, n. 4903).

Necessità del Piano economico finanziario (PEF) per le concessioni di servizi (Art. 30)


Consiglio di Stato, sez. V, 23.02.2015 n. 858

(sentenza integrale)

“L’art. 143, comma 7, d.lgs. n. 163/2006, prevede, infatti, che: “L’offerta e il contratto devono contenere il piano economico-finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione per tutto l’arco temporale prescelto e devono prevedere la specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali, nonché l’eventuale valore residuo dell’investimento non ammortizzato al termine della concessione, anche prevedendo un corrispettivo per tale valore residuo. Le offerte devono dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto”. La norma in questione trova applicazione anche per le concessioni di servizi disciplinati dall’art. 30, d.lgs. 163/2006, solo “in quanto compatibile” come recita il comma 7. La suddetta clausola di compatibilità impone di valutare in concreto l’utilità stessa di un piano economico e finanziario, che se rappresenta la regola nel caso delle concessioni di lavori pubblici, caratterizzate dall’avere ad oggetto progettazione, esecuzione e gestione dell’opera, sempre in omaggio al principio di proporzionalità può non essere necessaria, nel caso si tratti di concessioni che, come quella oggetto del presente contenzioso, hanno ad oggetto servizi semplici quali la gestione di un bar, che richiede investimenti nemmeno lontanamente comparabili a quelli che caratterizzano la concessione di lavori pubblici. Sicché l’impostazione prospettata dall’odierno appellante non può essere seguita.”

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