Archivi tag: oneri sicurezza aziendali

Oneri di sicurezza aziendali e soccorso istruttorio: possibile revirement del Giudice amministrativo?

Il TAR Torino, 14.06.2018 n. 750, ha recentemente ricordato che in giurisprudenza si è già messa in luce la possibile difformità dal diritto europeo del combinato disposto degli articoli 95, comma 10 e 83, comma 9 del D. L.vo 50/2016 laddove interpretato nel senso che esso impone sempre di escludere l’offerta economica che non rechi l’indicazione separata degli oneri della sicurezza,  senza possibilità di ammettere la ditta al soccorso istruttorio, anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale (TAR Basilicata, sez. I, ordinanza 25/07/2017, n. 525).
Il Collegio, tuttavia, rivisitando l’opinione già espressa all’indomani della entrata in vigore del Correttivo, ha ritenuto preferibile aderire all’orientamento (TAR Brescia, Sez. II, 14 luglio 2017, n. 912; TAR Palermo, Sez. III, 15 maggio 2017, n. 1318) che interpreta l’art. 95 comma 10 nel senso che consente alla stazione appaltante di esercitare il soccorso istruttorio nel caso in cui l’offerta economica non contenga l’indicazione separata degli oneri della sicurezza.

Sul punto si veda: “Oneri di sicurezza aziendali e costi della manodopera – Omessa indicazione – Conseguenze – Quattro sentenze applicative

HAI UNA DOMANDA SULL'ARGOMENTO? VUOI SAPERNE DI PIU'? COMPILA IL MODULO SEGUENTE E SCOPRI I SERVIZI DI CONSULENZA, SUPPORTO GARE E FORMAZIONE DI SENTENZEAPPALTI.IT

Nome, cognome, Ente o Società:*

Email:*

PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

Accettazione privacy*

Oneri di sicurezza aziendali e costi della manodopera – Omessa indicazione – Conseguenze – Quattro sentenze applicative (art. 83 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

Di seguito quattro recentissime sentenze sull’omessa indicazione, nell’offerta economica, degli oneri di sicurezza aziendali e/o dei costi della manodopera nonché sulla possibile attivazione del soccorso istruttorio; trattasi di pronunce in costante aggiornamento dei precedenti articoli sul contrasto giurisprudenziale in atto relativamente all’interpretazione ed applicazione del combinato disposto dell’art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016 e dell’art. 83, d.lgs. n. 50/2016.

1) Omessa indicazione oneri di sicurezza aziendali – Esclusione – Automatismo
TAR Genova, 12.06.2018 n. 516
L’esclusione della ricorrente dalla gara è stata determinata dalla mancata indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza (…). A tal riguardo il TAR ha rilevato che secondo la giurisprudenza, nella vigenza del d.lgs. 50/2016, la mancata indicazione dei costi di sicurezza sia sanzionata con l’esclusione a prescindere da una espressa previsione in tale senso del bando di gara e che tale omissione non possa essere supplita mediante il soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, Ad. Plen. 27 luglio 2016 n. 19). Ne consegue che legittimamente è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara de qua.

2) Omessa indicazione oneri di sicurezza aziendale – Soccorso istruttorio – Legittimità – Limiti
TAR Brescia, 12.06.2018 n. 572
Anche nelle gare bandite sotto il vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, la mancata indicazione, da parte del concorrente ad una gara d’appalto, degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta non consente l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa (cfr. TAR Roma, 20.07.2017 n. 8819); 
quindi, se l’omissione ha natura formale – non essendo in contestazione la quantificazione effettiva dei costi che la concorrente ha indicato, né, tanto meno, la sostenibilità del prezzo offerto, né la congruità dei costi stessi – viene necessariamente in rilievo l’ampia formulazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016 che consente il soccorso istruttorio con riferimento a qualsiasi “elemento formale” della domanda (cfr. TAR Bologna, 16.01.2018 n. 43).

3) Omessa indicazione oneri di sicurezza aziendale – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità con il nuovo Codice – Ragioni
TAR Roma, 12.06.2018 n. 6540
La giurisprudenza amministrativa è orientata nel senso che gli oneri di sicurezza e (a maggior ragione) i costi della manodopera (che – del pari rispetto ai costi della sicurezza aziendali o interni – hanno a che fare con i doveri di salvaguardia dei diritti dei lavoratori a presidio dei quali vi sono le previsioni di legge citate, con lo scopo di verificare che l’offerta economica sia sostenibile rispetto al trattamento economico dovuto in conformità con i trattamenti economici previsti dai diversi ambiti e livelli di contrattazione), rappresentano un elemento essenziale dell’offerta e devono essere indicati partitamente rispetto agli altri costi da esporre nell’offerta economica (Consiglio di Stato, Sez. V, 18.01.2018 n. 815, TAR Umbria 22.01.2018 n. 56).
In base a quanto esposto, è ormai definitivo che:
– per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice (come quella che qui viene in rilievo) non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all’articolo 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo;
– più in generale, il nuovo Codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l’articolo 95, comma 10, cit.). L’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio – istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali – possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.

4) Omessa indicazione costi della manodopera – Esclusione – Erroneità del modulo precompilato dalla Stazione Appaltante – Irrilevanza
TAR Lecce, 12.06.2018 n. 1002
E’ nota l’esistenza nella giurisprudenza amministrativa di orientamenti non uniformi circa l’immediata applicabilità dell’obbligo di separata indicazione dei costi di manodopera di cui all’art. 95, comma 10, citato, anche in assenza di apposita previsione dello stesso nella lex specialis (in questo senso, da ultimo, TAR Lecce, 18.05.2018, n. 836) e, più in generale, circa l’ammissibilità dell’eterointegrazione del bando di gara con obblighi imposti da norme di legge, ex art. 1339 cod. civ., che recenti pronunce limitano “in casi eccezionali, nei limiti in cui la norma violata abbia natura imperativa e sia formulata in modo sufficientemente chiaro da consentire ai concorrenti di conoscere ex ante gli obblighi cui sono soggetti” (Consiglio di Stato, Sezione III, 18.07.2017, n. 3541).
E’ noto, altresì, l’orientamento di questa Sezione, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, che ha ammesso l’eterointegrazione della lex specialis con l’obbligo di separata indicazione dei costi di manodopera di cui all’art. 95, comma 10, D. Lgs. n. 50/2016 a fronte della previsione dell’obbligo medesimo quantomeno nella documentazione di gara (TAR Lecce, 13.04.2018 n. 642). (…)
Nel caso di specie, l’obbligo di indicare in modo puntuale i costi della manodopera nell’offerta economica non solo sia desumibile da quanto espressamente previsto dall’articolo 95, comma 10, del Decreto Legislativo n. 50/2016 e ss.mm., nonché dall’espresso rinvio, contenuto nel Bando di gara, al Codice dei contratti pubblici (…), ma sia – per di più – chiaramente sancito nella comunicazione della Stazione Appaltante del 10 gennaio 2018 sopra citata.
Ciò porta, da un lato, ad escludere che l’Amministrazione intimata abbia, nella specie, proceduto ad effettuare l’eterointegrazione del bando di gara (che, in ogni caso, opererebbe nei limiti ammessi dalla giurisprudenza prevalente, stante la natura imperativa e la chiarezza dell’art. 95, co. 10, di cui trattasi), poiché la sussistenza dell’obbligo in questione era prevista expressis verbis nel suddetto comunicato della P.A., che costituisce parte integrante della lex spexialis. Dall’altro lato, quanto sin qui osservato porta ad escludere anche che la ricorrente possa vantare un affidamento incolpevole o invocare l’incertezza del quadro normativo di riferimento al fine di giustificare l’inosservanza dell’obbligo di compiuta indicazione dei costi di manodopera in parola, atteso che, anche a volere ritenere che la previsione dell’indicazione di tali costi, presente nel solo chiarimento predisposto dalla Stazione Appaltante (e non anche nel disciplinare di gara), possa avere ingenerato qualche incertezza in coloro che hanno partecipato alla gara, è tuttavia indubitabile che la sussistenza di tale obbligo risulti comunque emergere con adeguata chiarezza dalla “litera legis”, in quanto tale assolutamente idonea a fugare qualsivoglia residuo dubbio o incertezza (…).
Quanto ai “moduli elettronici sulla base dei quali i concorrenti dovevano presentare le offerte” il TAR richiama la giurisprudenza del Consiglio di Stato per cui l’impresa concorrente non potrebbe certo “sopperire all’omissione l’imperfezione del modulo informatico per l’offerta medesima in quanto carente dell’apposito spazio, anche perché ciò poteva essere oggetto di interlocuzione del singolo concorrente con la stazione appaltante in un momento anteriore alla presentazione delle offerte ed anche perché non è stata dimostrata l’impossibilità di inserire comunque l’indicazione richiesta all’interno di altri spazi, ad esempio proprio quello adibito a contenere l’offerta economica” (Consiglio di Stato, Sez. V, 12.03.2018, n. 1555).

Per ulteriore approfondimento sull’argomento si rinvia agli articoli sugli orientamenti contrastanti, sul quadro della  giurisprudenza tra vecchio e nuovo codice, nonchè ai link seguenti nella sezione “Risorse correlate”.

Oneri di sicurezza aziendali / costi della manodopera e soccorso istruttorio: sentenze e contrasti interpretativi (art. 83 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

Nella persistenza di interpretazioni non uniformi, già puntualmente evidenziate su questo sito, si riportano due recentissime pronunce relative all’onere di indicazione  degli oneri di sicurezza aziendali e del costo della manodopera nell’offerta economica (art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016) nonché all’operatività del soccorso istruttorio (art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016) ed alla possibile sanabilità dell’omissione in sede di verifica di anomalia dell’offerta (art. 97 d.lgs. n. 50/2016).

Per approfondimento sull’argomento si rinvia agli articoli sugli orientamenti contrastanti, sul quadro della  giurisprudenza tra vecchio e nuovo codice, nonchè ai numerosissimi link correlati riportati a fondo pagina.

1) Oneri di sicurezza aziendali – Norma integrativa eterointegrativa – Non opera il soccorso istruttorio.

TAR Catanzaro, 28.05.2018 n. 1100

Il Collegio ritiene di dare seguito alla ricostruzione che ritiene necessaria l’indicazione separata di tali costi e oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio.
Si tratta, infatti, di una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico).
D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica, per essi non appare applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso per tali requisiti dall’art. 85 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016, né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica.
La giurisprudenza, cui aderisce questo Tribunale, ritiene che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio – diversamente dal sistema previgente – trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta. Alla mancata indicazione degli oneri non può che conseguire l’esclusione del concorrente dalla gara, pur in assenza di una specifica disposizione nel bando.

(Cfr. TAR Calabria – Catanzaro, 6 febbraio 2018, n. 332; Id. 7 febbraio 2018, n. 337TAR Campania – Napoli, sez. II, 27 marzo 2018, n. 1952; TAR Sicilia – Catania, sez. IV, 17 novembre 2017, n. 2688 e sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981TAR Umbria 56/2018 17 maggio 2017, n. 390; TAR Campania – Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34TAR Molise 2016, n. 513; TAR Calabria – Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166 T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182TAR Campania, Napoli, 2017, n. 2358, Consiglio di Stato, Sez. V, ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

2) Oneri di sicurezza aziendali – Omessa indicazione – Soccorso istruttorio opera anche se l’esclusione è espressamente prevista dalla lex specialis.

CGA Regione Sicilia, 07.06.2018 n. 344

Non è (più) dubitabile che il legislatore del 2016 prescriva adesso che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. Si tratta piuttosto di stabilire quali siano le conseguenze nel caso in cui un simile obbligo – qui espresso anche dal disciplinare di gara – non sia adempiuto e, in particolare, se ciò debba determinare in via automatica l’esclusione del concorrente dalla gara.
A questa domanda reputa il Collegio che si debba rispondere muovendo da due considerazioni, da ultimo poste chiaramente in luce da Consiglio di Stato, sez. III, n. 2554/2018.
La prima è che testualmente il Codice non commina alcun effetto espulsivo per l’inadempimento di tale obbligo.
La seconda considerazione ha a che vedere con la finalità di questo obbligo di legge, che è in funzione della verifica della congruità dell’offerta economica, fase per la quale, ove si dubiti di tale serietà, è previsto, in primo luogo dal diritto euro-unitario, un vero e proprio subprocedimento, da svolgersi in contraddittorio con l’offerente.
Il principio del necessario contraddittorio, che accompagna e connota l’intera verifica dell’anomalia dell’offerta (v. da ultimo l’art. 69 della direttiva 24/2014), era stato invocato già in passato con riferimento all’obbligo originariamente previsto dal Codice del 2006, agli artt. 86 co. 5 e 87, co. 1 (e prima ancora dall’art. 21, co. 1 bis, della Legge Merloni), di corredare l’offerta, sin dalla sua presentazione di giustificazioni preliminari. E ciò per scongiurare che la loro mancata presentazione potesse determinare l’esclusione in via automatica, senza prima avere verificato in concreto l’anomalia dell’offerta (v., ex multis, Cons. St., V, n. 5279/2011).
Anche al lume di tale precedente e di una più corretta messa a fuoco della questione qui in esame, il richiamo al soccorso istruttorio in senso proprio di cui all’art. 83 comma 9, che il Codice vigente parrebbe confinare nel solo ambito della documentazione non afferente all’offerta economica e all’offerta tecnica, non è pertinente ed è anzi probabilmente fuorviante; dovendo il problema trovare soluzione in un diverso contesto, nell’ambito della disciplina della verifica dell’anomalia (art. 97).
Tirando a questo punto le fila del discorso, si è dell’avviso che un’interpretazione della nuova normativa sui contratti pubblici, quale quella seguita dal primo giudice, che faccia discendere dall’omessa indicazione dei costi per la sicurezza un effetto automaticamente espulsivo, si porrebbe in contrasto con il quadro del diritto eurounitario (v. art. 57, par. 6, della direttiva 24/2014), per come interpretato costantemente dalla Corte di Giustizia UE; in precedenti – taluni dei quali sopra ricordati – in cui la Corte ha più volte ribadito che non è legittimo escludere il concorrente solo per un vizio formale della domanda o dell’offerta, a condizione che – nel caso degli oneri per la sicurezza – gli stessi siano stati sostanzialmente ricompresi nel prezzo dell’offerta, pur in difetto della loro preventiva specificazione.
Va quindi confermata la soluzione già fatta propria dalla Adunanza Plenaria n. 19/2016, nella vigenza del Codice del 2006, nel senso che la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna non giustifica l’immediata esclusione dalla gara o l’annullamento dell’aggiudicazione.
All’esclusione si potrà procedere solamente all’esito del contraddittorio con il concorrente, qualora l’offerta non si dimostri “capiente”, ossia effettivamente idonea a far fronte ai costi minimi imposti dagli obblighi per la sicurezza sul lavoro.

(Cfr. TAR Milano, 07.05.2018 n. 1223TAR Perugia, 09.04.2018 n. 218)

 

Oneri di sicurezza aziendali – Omessa indicazione – Non comporta esclusione se comunque considerati nel prezzo dell’offerta (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 27.04.2018 n. 2554

L’obbligo di considerare espressamente gli oneri per la sicurezza aziendale (cc.dd. oneri interni) nell’offerta economica, ora codificato dall’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016, non comporta l’automatica esclusione dell’impresa concorrente che, pur senza evidenziarli separatamente nell’offerta, li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo dell’offerta.
La lettera della legge non autorizza in sé questa drastica conclusione, non essendo prevista alcuna sanzione di espressa esclusione conseguente alla violazione dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016, che peraltro non prescrive più, a differenza degli abrogati artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del d. lgs. n. 163 del 2006, che i suddetti costi siano indicati «specificamente».
L’assenza di una “specifica” indicazione degli oneri per la sicurezza interna nel testo della nuova legge, occorre qui notare, non è del resto causale, perché il legislatore nazionale, nell’attuare la Direttiva 2014/24/UE, non si è realmente discostato dall’orientamento sostanzialistico del diritto eurounitario che, da ultimo ed espressamente nell’art. 57 di tale Direttiva, non ha mai inteso comprendere l’inadempimento di questo mero obbligo formale – la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna separatamente dalle altre voci dell’offerta – tra le cause di esclusione.
Non solo dunque la formalistica soluzione escludente contrasta con la lettera dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016, che non commina espressamente l’effetto espulsivo della concorrente per l’inadempimento di tale obbligo, ma anche con la sua finalità, che è quella di consentire la verifica della congruità dell’offerta economica anche sotto il profilo degli oneri aziendali «concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro», ritenuto dal codice di particolare importanza per la sicurezza dei lavoratori, in sede di verifica dell’anomalia, in coerenza con le previsioni del legislatore europeo nell’art. 18, par. 2, e nell’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e nel Considerando n. 37 della stessa Direttiva, il quale rimette agli Stati membri l’adozione di misure non predeterminate al fine di garantire il rispetto degli obblighi in materia di lavoro.
La soluzione automaticamente escludente si pone, dunque, in contrasto con l’indirizzo del diritto UE quale consacrato del giudice eurounitario (v., per tutte, Corte di Giustizia UE, sez. VI, 10 novembre 2016, in C-162/16), secondo cui dal quadro della normativa eurounitaria – quello precedente della direttiva 2004/18/CE che, però, sul punto è stata “replicata” senza alcuna sostanziale modifica dalla direttiva 2014/14/UE – «non emerge che la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi determini automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione», ma ora, e maggior ragione, anche con il divieto di goldplating, di cui all’art. 32, comma 1, lett. c), della l. n. 234 del 2012 e di cui all’art. 14, commi 24-bis e 24-ter, della l. n. 246 del 2005.
L’isolato esame dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016 non è, dunque, in sé decisivo, nemmeno sulla base dei principî contenuti nella sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014 dell’Adunanza plenaria, per affermare il suo carattere imperativo, a pena di esclusione, e l’effetto ipso iure espulsivo della mancata formale evidenziazione degli oneri per la sicurezza nel contesto dell’offerta economica, poiché esso deve essere letto insieme con l’art. 97, comma 5, lett. c), dello stesso codice, il quale prevede al contrario – e in coerenza con l’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e con tutto l’impianto della nuova normazione europea – che la stazione appaltante escluda il concorrente solo laddove, in sede di spiegazioni richieste dalla stazione appaltante, detti oneri risultino incongrui.
Il Collegio, pur nella ovvia consapevolezza che sul punto sussistono nella giurisprudenza nazionale orientamenti non univoci (v. ad esempio, nella diversità dei singoli casi, nel senso dell’automatismo escludente questo stesso Cons. St., sez. V, 7 febbraio 2018, n. 518, T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, 27 marzo 2018, n. 1952 e, in senso contrario, T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, 20 luglio 2017, n. 8819) e che la stessa Corte di Giustizia, investita della questione interpretativa delle nuove norme della Direttiva 2014/24/UE, ha dichiarato irricevibile la questione sollevata dal Tribunale amministrativo regionale della Basilicata per l’assenza di interessi transfrontalieri rilevanti in quel giudizio (Corte di Giustizia UE, sez. VI, 23 novembre 2017, in C-486/17), ritiene che l’esclusione automatica di una impresa concorrente, nel quadro della nuova legislazione eurounitaria e nazionale, sia illegittima, se l’impresa dimostri, almeno in sede di giustificazioni, che sostanzialmente la sua offerta comprenda gli oneri per la sicurezza e che tali oneri siano congrui, come è avvenuto nel caso in esame ove l’Azienda stessa, al di là della questione formale, mai ha contestato, anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 64, comma 2, c.p.a., che detti oneri nella sostanza non fossero congrui.
E ciò anche a prescindere, nel caso in esame, dalla dibattuta questione della legittimità del soccorso istruttorio, dovendosi comunque osservare che, in ogni caso, non è violato il disposto dell’art. 83, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, il quale esclude dal soccorso istruttorio le incompletezze afferenti all’offerta tecnica ed economica, quando la stazione appaltante consenta all’impresa di specificare la consistenza degli oneri per la sicurezza già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell’offerta, senza ovviamente manipolare o modificare in corso di gara l’offerta stessa in violazione della trasparenza e della parità di trattamento tra i concorrenti.

L’art. 56, par. 3, della Direttiva 2014/24/UE consente alle stazioni appaltanti, infatti e comunque, di chiedere chiarimenti sulle informazioni già presenti nella documentazione presentata dai concorrenti, informazioni che a pieno titolo rientrerebbero tra le giustificazioni di cui all’art. 69, par. 2, lett. d), della stessa Direttiva, sicché il divieto di ricorrere al soccorso istruttorio per gli elementi dell’offerta tecnica ed economica di cui all’art. 83, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove si intendesse riferito anche ai chiarimenti sul rispetto degli obblighi in materia di sicurezza sul lavoro, non potrebbe mai costituire quell’eccezione consentita al legislatore interno dall’art. 56, par. 3, della Direttiva in virtù di una «contraria disposizione del diritto nazionale che attua la presente direttiva», poiché il divieto di ammettere qualsivoglia chiarimento sul punto costituirebbe evidentemente una disposizione nazionale violativa e non applicativa di tale Direttiva e, in parte qua, da disapplicarsi.
Una diversa interpretazione della nuova normativa sui contratti pubblici, quale quella seguita dal primo giudice, si porrebbe insomma in contrasto con il quadro del diritto eurounitario, siccome interpretato costantemente dalla Corte di Giustizia UE, laddove, come detto, la Corte ha ribadito, proprio con riferimento agli oneri per la sicurezza, che non è legittimo escludere il concorrente solo per un vizio formale dell’offerta, laddove essa abbia sostanzialmente ricompreso nel prezzo dell’offerta detti oneri, pur senza inizialmente specificarli separatamente in essa, ciò che del resto non è espressamente richiesto a pena di esclusione, come si è detto, nemmeno dal vigente art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016.
Tale era del resto, anche nel vigore del d. lgs. n. 163 del 2006, il quadro interpretativo consolidatosi dopo la sentenza n. 19 del 27 luglio 2016 dell’Adunanza plenaria, poiché la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato era ormai costante nell’affermare che la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna presenta i caratteri di un errore scusabile che non giustifica la sua immediata esclusione dalla gara o l’annullamento dell’aggiudicazione, quando non è contestato, sotto il profilo sostanziale, il rispetto dei costi minimi imposti dagli obblighi per la sicurezza sul lavoro (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 6 febbraio 2017, n. 500, Cons. St., sez. III, 9 gennaio 2017, n. 30, Cons. St., sez. V, 28 dicembre 2016, n. 5475), come non è contestato nel caso di specie ove, come si è detto, mai tale profilo è stato contestato dall’Azienda.
Il nuovo quadro normativo, per le ragioni vedute, non presenta dunque, ad un maggior approfondimento, reali e decisivi elementi di “rottura” rispetto al precedente né concretizza una soluzione di continuità rispetto all’assestamento giurisprudenziale, che si era convincentemente realizzato nel vigore dell’ora abrogato d.lgs. n. 163 del 2006.

Oneri di sicurezza aziendali – Omessa indicazione – Soccorso istruttorio in vigenza del nuovo Codice – Inammissibilità – Ragioni (art. 83 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 07.02.2018 n. 815  

Nella vigenza del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice degli appalti pubblici, la prima conseguenza è che, per ciò che riguarda l’istituto del soccorso istruttorio, trova applicazione l’art. 83, comma 9, secondo cui “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’art. 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.
La seconda conseguenza è che, per ciò che attiene l’obbligo di indicare puntualmente l’ammontare degli oneri per la sicurezza cc.dd. interni o aziendali, trova applicazione l’art. 95, comma 10, secondo cui “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera a). […]” (disposizione che, superando legislativamente le precedenti incertezze, ha definito che, per le gare indette nella vigenza del nuovo Codice, è necessaria per le imprese concorrenti l’indicazione dei detti oneri).
La terza conseguenza è che non trovano applicazione i principi di diritto formulati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 27 luglio 2016, n. 19 in tema di ammissibilità del soccorso istruttorio per il caso di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza cc.dd. interni o aziendali (che ha espressamente limitato la valenza del principio alle sole gare indette nella vigenza del decreto legislativo n. 163 del 2006, escludendone le precedenti).
In base a quanto esposto, è ormai definitivo che:
– per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all’art. 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo;
– più in generale, il nuovo Codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l’art. 95, comma 10, cit.). L’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio – istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali – possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.

Oneri di sicurezza aziendali e soccorso istruttorio: orientamenti giurisprudenziali contrapposti

Due recenti sentenze ripropongono il contrasto interpretativo in ordine all’applicazione del soccorso istruttorio con riferimento all’indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, recentemente rimessa al vaglio della Corte di giustizia dell’Unione Europea. 


Orientamento contrario al soccorso istruttorio
TAR Roma, 31.01.2018 n. 1113
Anche in assenza di un’esplicita previsione di richiamo alla previsione imperativa e cogente dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti, opera l’istituto della eterointegrazione del bando di gara in base alla normativa in materia, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla pubblica amministrazione (cfr. C.d.S., III, 24 ottobre 2017, n. 4903).

Infatti, le previsioni di gara, in particolare ove costituiscono l’attuazione di disposizioni di legge cogenti e imperative, non possono essere lette disgiuntamente dalle medesime norme presupposte, né tantomeno in contrasto con la lettera e le finalità di esse.
Ciò posto, quanto all’effettiva portata della norma di legge presupposta, occorre considerare che sotto la vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 si era consolidata l’interpretazione recata da Adunanza Plenaria n. 19 del 2016, la quale aveva chiarito che l’esclusione automatica dell’impresa che non abbia indicato gli oneri di sicurezza interni o aziendali nell’offerta economica può essere disposto solo se la lex specialis nulla dica in proposito e se dal punto di vista sostanziale l’offerta non rispetta i costi minimi. Questa pronuncia derivava le proprie ragioni dalla sentenza del 2 giugno 2016 (C-27/17) della Corte di Giustizia dell’Unione europea la quale aveva chiarito che i principi eurounitari ostano all’esclusione automatica di un’impresa quando un determinato obbligo non sia previsto dal bando o dal diritto vigente, ma solo da una particolare interpretazione giurisprudenziale o dei documenti della procedura di gara, sicché deve essere consentito all’operatore economico di sanare la propria posizione di adempiere a tale obbligo entro un termine.
Tale quadro normativo è stato dunque superato proprio dal nuovo codice dei contratti pubblici il quale, col valore di norma primaria, ha innovato il diritto vigente, prevedendo espressamente l’obbligo di indicare nell’offerta tecnica gli oneri di sicurezza, al contempo precludendo, con l’art. 83, comma 9, il soccorso istruttorio con riguardo all’offerta economica e tecnica.
Proprio dalla giustapposizione tra la pratica giurisprudenziale vigente sotto l’abrogato codice dei contratti pubblici e la nuova espressa previsione di legge, emerge che ove la gara sia assoggettata alle disposizioni del d.lgs. n. 50 del 2016, grava in capo all’offerente «un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica, proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene» (così, TAR Salerno, 25.10.2017, n. 1527).

 

Orientamento a favore del soccorso istruttorio (in caso di errore indotto)
TAR Catania, 01.02.2018 n. 264
Va premesso che nella fattispecie né la lettera di invito, né il disciplinare prevedevano l’indicazione dei predetti oneri; al riguardo e a fronte di due orientamenti giurisprudenziali contrapposti, uno a favore della legittimità dell’automatismo espulsivo dell’offerta che non abbia rispettato l’obbligo dell’indicazione degli oneri di sicurezza c.d. ‘interni o aziendali’ prescritto dall’art. 95, comma 10, cit. ed uno contrario al meccanismo automaticamente espulsivo nel vigore del nuovo codice (cfr. TAR Napoli , 03.10.2017, n. 4611; TAR Roma, 15.06.2017 n. 7042 alle quale si rinvia per i richiami ad entrambi gli orientamenti giurisprudenziali), il TAR ritiene di aderire a tale secondo orientamento sulla base delle considerazioni svolte dall’Adunanza Plenaria n. 19 del 2016, nonché della successiva sentenza della Corte di giustizia dell’UE 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16 (che ha ribadito i principi già sanciti dalle sentenze richiamate dall’Adunanza Plenaria) e dell’ordinanza n. 525/2017 del TAR Basilicata che ha rimesso la rimessione alla Corte di giustizia dell’Unione Europea della questione pregiudiziale concernente l’applicazione degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D.lgs. n. 50 del 2016.

Per approfondire:
Oneri di sicurezza aziendali e soccorso istruttorio – Ricostruzione della giurisprudenza tra vecchio e nuovo codice

 –

HAI UNA DOMANDA SULL'ARGOMENTO? VUOI SAPERNE DI PIU'? COMPILA IL MODULO SEGUENTE E SCOPRI I SERVIZI DI CONSULENZA, SUPPORTO GARE E FORMAZIONE DI SENTENZEAPPALTI.IT

Nome, cognome, Ente o Società:*

Email:*

PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

Accettazione privacy*

Oneri di sicurezza aziendali e costi della manodopera – Mancata indicazione – Divieto di soccorso istruttorio – Anche in caso di errore indotto – Lex specialis irrilevante (art. 83 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 06.12.2017 n. 1904

Nel caso in cui l’impresa si sia limitata ad indicare nell’offerta economica solo l’importo con il rialzo a base d’asta, senza alcun tipo di specificazione né in ordine al costo della mano d’opera né in relazione agli oneri di sicurezza,  il ricorso al soccorso istruttorio determinerebbe una vera e propria modificazione/integrazione dell’offerta, piuttosto che una sua specificazione; si verterebbe, quindi, in un’ipotesi di irregolarità essenziale rispetto alla quale l’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50 del 2016 esclude l’esperibilità del soccorso istruttorio.
Secondo l’orientamento della giurisprudenza, condiviso dalla pronuncia, in presenza di un preciso e ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica, quale è quello previsto dall’art. 95, comma 10, del D.lgs. n. 50/2016, è irrilevante che la lex specialis di gara (bando e disciplinare) non preveda espressamente la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo lo stesso direttamente ed inequivocabilmente dalla legge (cfr. su questo sito: TAR Campania, Napoli, III, 3.5.2017, n. 2358).

Per un approfondimento: “Oneri di sicurezza aziendali e soccorso istruttorio – Ricostruzione della giurisprudenza tra vecchio e nuovo codice“.

Oneri di sicurezza aziendali – Servizi di natura prettamente intellettuale o da eseguirsi principalmente nei locali dell’impresa – Omessa indicazione – Irrilevanza – Nullità della clausola (art. 83 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 31.12.2017 n. 319

Già nel vigore del decreto legislativo n. 163/2006, in caso di appalti aventi ad oggetto prestazioni di natura prettamente intellettuale, da eseguirsi per lo più nei locali dell’impresa prestatrice del servizio (come per il servizio di consulenza assicurativa e di brokeraggio), laddove gli oneri aziendali fossero stati indicati in misura pari a zero si faceva eccezione alla regola dell’automatismo espulsivo, esigendosi semmai la valutazione della specifica quantificazione di detti costi in sede di giudizio di anomalia (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1051). Anche la giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 1° agosto 2017, n. 3857) formatasi nel vigore del testo originario dell’art. 95, comma 10, del decreto legislativo n. 50/2016 (ossia anteriormente alla modifica apportata dal decreto legislativo n. 56/2017), secondo il quale “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, si è espressa nel senso che, in caso di appalti di servizi di natura intellettuale, l’indicazione degli oneri di sicurezza pari a zero non comportasse di per sé l’esclusione del concorrente per motivi di ordine formale (violazione di legge o delle previsioni della lex specialis), dovendosi piuttosto valutare in concreto, in sede di eventuale verifica di anomalia dell’offerta, la congruità dell’offerta finale. Da ultimo, il legislatore con il decreto legislativo n. 56/2017 – in vigore dal 20 maggio 2017 – ha modificato l’art. 95, comma 10, prevedendo che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a)” e, secondo la giurisprudenza, a tale espresso esonero dall’indicazione dei costi aziendali interni per i servizi di natura intellettuale deve attribuirsi natura ricognitiva del diritto vivente, e non natura innovativa (in tal senso Cons. Stato, Sez. VI, n. 3857/2017 cit.). Ne consegue che, ai sensi dell’art. 83, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016, è nulla, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, la previsione della lex specialis che, in caso di delle forniture di servizi di natura intellettuale, sancisca l’esclusione del concorrente che non abbia indicato i propri oneri aziendali.

Oneri di sicurezza aziendali e soccorso istruttorio – Ricostruzione della giurisprudenza tra vecchio e nuovo codice

La questione relativa all’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale e conseguente esclusione in ipotesi di omissione da parte dell’Operatore Economico, è stata recentemente rimessa alla Corte di Giustizia Europea: è utile quindi operare una breve ricostruzione degli orientamenti giurisprudenziali intervenuti sul punto.
Nella vigenza del precedente Codice degli Appalti (d.lgs. 163/2006) il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria con sentenza n. 3/2015 ha esteso l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza interni o aziendali anche ai contratti pubblici di lavori e non solo a quelli di forniture e servizi: la mancata indicazione di tali oneri, comportava quindi l’esclusione dalla gara perché configurante un’ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni codicistiche, idonea a determinare incertezza sul contenuto dell’offerta per difetto di un suo elemento essenziale. L’esclusione, peraltro, doveva essere disposta anche se l’indicazione degli oneri di sicurezza interni o aziendali non era richiesta dalla lex specialis, operando come principio eterointegrativo.
Successivamente l’Adunanza Plenaria con sentenza n. 9/2015 ha ribadito l’impraticabilità del potere di soccorso istruttorio in tema di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali e precisato che la regola della sentenza n. 3/2015 citata è applicabile anche per le procedure iniziate prima della sentenza stessa.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche ha sottoposto la questione al Giudice europeo.
La Corte Giustizia dell’Unione Europea, sez. VI, 10.11.2016 n. C-140/16 (e 2 giugno 2016, C-27/17) ha chiarito che i principi eurounitari ostano all’esclusione automatica di un’impresa quando un determinato obbligo non sia previsto dal bando o dal diritto vigente, ma solo da una particolare interpretazione giurisprudenziale o dei documenti della procedura di gara, sicché deve essere consentito all’operatore economico di sanare la propria posizione di adempiere a tale obbligo entro un termine.
Recependo tali principi, il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, con sentenza n. 19/2016, ha chiarito che l’esclusione automatica dell’impresa che non abbia indicato gli oneri di sicurezza interni o aziendali nell’offerta economica può essere disposto solo se la lex specialis nulla dica in proposito e se dal punto di vista sostanziale l’offerta non rispetta i costi minimi. Quindi, anche prima dell’introduzione del d.lgs. 50/2016 l’impresa poteva essere esclusa quando non aveva indicato separatamente nell’offerta economica i costi di sicurezza purché questi fossero espressamente richiesti dalla lex specialis.

Il D.lgs. 50/2016 sembrava aver risolto la questione all’art. 95, comma 10, prevedendo espressamente che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali. L’art. 83, comma 9, inoltre, preclude l’operatività del soccorso istruttorio con riguardo all’offerta economica e tecnica.
Su tali basi normative parte della giurisprudenza (v. TAR Reggio Calabria, 25.02.2017, n. 166; Cons. Stato, sez. V, ord. 15.12.2016, n. 5582; TAR Molise, 09.12.2016, n. 513; TAR  Salerno, 06.07.2016, n. 1604) ha ritienuto che laddove la gara rientri nel campo di applicazione del D.lgs. n. 50/2016, viene a configurarsi un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica, proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene.

Tuttavia, altra parte della giurisprudenza ha ritenuto che il principio espresso dall’Adunanza Plenaria – riferito alle gare bandite prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 – sia applicabile anche con riferimento a gare – come quella di cui si discute – bandite in vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, anche in considerazione di quanto precisato dalla stessa Corte di Giustizia dell’UE con sentenza del 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, che ha sostanzialmente confermato l’orientamento da ultimo espresso dal Consiglio di Stato.
A tal proposito, è stato osservato che “il disposto di cui all’art. 83, comma 9, del D.lgs n. 50/2016, che esclude l’applicabilità della procedura di soccorso istruttorio per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale “afferenti all’offerta tecnica ed economica”, dopo l’intervento di CGE 10 novembre 2016 più volte richiamata debba essere contemperato con le esigenze considerate nella pronuncia, ovvero la necessità, in applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, di una intermediazione/contraddittorio con l’appaltatore, che potrebbe aver presentato comunque un’offerta comprensiva degli oneri senza averla però dettagliata. Tale necessità che l’esclusione del concorrente non possa essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato dalla stazione appaltante, nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio, a regolarizzare l’offerta, proprio in quanto espressione dei principi generali richiamati dalla Corte di Giustizia, deve trovare applicazione anche nei casi di gare cd “sottosoglia” nelle ipotesi in cui, come avviene nel caso di specie, l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.” (
TAR Brescia, 14.07.2017 n. 912; TAR Catania, sez. III, 12.12.2016, n. 3217; id., 22.03.2017 n. 602). Così anche ANAC nel parere di precontenzioso n. 84/16/L

Il TAR Basilicata, con ord. 25.07.2017 n. 525, ha nuovamente rimesso alla Corte di Giustizia Europea la seguente questione: se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di appalti pubblici, determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale (sul punto, TAR Salerno, 25.10.2017 n. 1527).

In attesa della pronuncia della Corte di giustizia sul punto si segnala il recentissimo orientamento del Consiglio di Stato, sez. V, 02.11.2017 n. 5076 secondo cui allorquando la mancata separata indicazione degli oneri per la sicurezza è frutto di un errore scusabile, ingenerato, nell’operatore economico, dall’assenza di una specifica prescrizione nella lex specialis, è applicabile il soccorso istruttorio alla luce dei principi di diritto enunciati dalle citate pronunce dell’Adunanza Plenaria, 27 luglio 2016, n. 19, nonché dall’ordinanza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, VI, 10.11.2016, in causa C-162/16.

 

Settori speciali – Omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali – Soccorso istruttorio (art. 83 , 95 , 133 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 14.11.2017 n. 1161

In assenza di una specifica clausola del bando che espliciti l’onere dichiarativo e di dubbi in ordine all’applicabilità ad un appalto in settori speciali del disposto dell’art. 95, comma 10, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, è illegittima l’esclusione del concorrente che non ha indicato nell’offerta gli oneri di sicurezza, senza che sia stato attivato il soccorso istruttorio.

La questione dell’indicazione dei costi interni di sicurezza e dell’eventuale soccorso istruttorio in caso di mancata dichiarazione era stata dibattuta nella vigenza del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 per essere definita infine dalle decisioni dell’Adunanza plenaria 27 luglio 2016, n. 19 e n. 20.
Nel frattempo veniva emanato il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che, all’articolo 95, comma 10, contiene un’apposita previsione (“Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a) (…)”). A tale novità normativa si sono riferite anche le citate pronunce dell’Adunanza plenaria, ai punti 37 e 39, le quali evidenziano che essa “ora risolve la questione” della mancanza di “una norma che, in maniera chiara ed univoca, prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza”.
Anche rispetto agli effetti della previsione di cui all’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la giurisprudenza si è divisa tra chi ritiene che tale previsione espressa giustifichi l’automatica esclusione del concorrente il quale non abbia evidenziato la specifica voce di costo nell’offerta (T.A.R. Campania, Sez. III, 3 maggio 2017, n. 2358; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 25 febbraio 2017, n. 166; Consiglio di Stato, Sez. V, ord., 15 dicembre 2016, n. 5582; T.A.R. Molise, 9 dicembre 2016, n. 513; T.A.R. Campania, Salerno, 6 luglio 2016, n. 1604) e chi invece sostiene che, nell’ipotesi in cui gli atti di gara non contengano l’espressa menzione di tale obbligo e della sanzione espulsiva collegata alla sua inosservanza e in cui non siano adombrati dubbi sulla congruità dell’offerta, neppure l’articolo 95, comma 10, serva a superare i rilievi ripetutamente sollevati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea e ribaditi, da ultimo, nelle ordinanze della sezione sesta, 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, che richiamano i principi espressi nella precedente sentenza della stessa sezione 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo (T.A.R. Campania, Sez. VIII, 3 ottobre 2017, n. 4611; T.A.R. Lazio, Sez. I-bis, 15 giugno 2017, n. 7042; T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, sentenza 12 dicembre 2016, n. 3217, nonché la delibera dell’ANAC 11 gennaio 2017 n. 2). Tale divaricazione dei risultati ermeneutici ha indotto il T.A.R. Basilicata a rimettere nuovamente la questione alla Corte di giustizia con ordinanza n. 525 pubblicata il 25 luglio 2017.
Al proposito si deve ricordare che le menzionate ordinanze della Corte di giustizia hanno chiaramente delimitato l’ambito della compatibilità della legislazione nazionale con le direttive di settore. In particolare, nella ivi evocata sentenza Pippo Pizzo, è stato affermato, al punto 36, che l’obbligo di trasparenza, che costituisce il corollario della principio di parità di trattamento, “ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (v., in tal senso, sentenza del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punto 44 e giurisprudenza citata)”. Di conseguenza, “nell’ipotesi in cui, come nel procedimento principale, una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, a pena di esclusione da quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione”.
Sotto altro aspetto, si deve rammentare che, secondo la costante giurisprudenza della Corte, nell’applicare il diritto interno, i giudici nazionali (così come tutte le altre autorità interne) sono tenuti ad interpretarlo, per quanto possibile, alla luce del testo e dello scopo della direttiva trasposta, così da conseguire il risultato perseguito da quest’ultima e conformarsi, pertanto, all’art. 288, terzo comma, TFUE. Tale obbligo d’interpretazione conforme, che assicura la piena efficacia del diritto dell’Unione, riguarda l’insieme delle disposizioni del diritto nazionale, sia anteriori che posteriori alla direttiva di cui trattasi (sentenze 13 novembre 1990, causa C‑106/89, Marleasing, e 23 aprile 2009, C-378/07 a C-380/07, Angelidaki).
In particolare, il collegio non può sottrarsi a tale principio (peraltro corrispondente al dettato dell’articolo 117, primo comma, della Costituzione) il quale “esige che i giudici nazionali si adoperino al meglio nei limiti del loro potere, prendendo in considerazione il diritto interno nel suo insieme ed applicando i metodi di interpretazione riconosciuti da quest’ultimo, al fine di garantire la piena efficacia della direttiva di cui trattasi e di pervenire ad una soluzione conforme allo scopo perseguito da quest’ultima” (sentenza Angelidaki, cit., punto 200).
Quanto premesso già sarebbe sufficiente per dubitare che la mera introduzione all’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (in assenza di una specifica clausola del bando che espliciti l’onere dichiarativo) possa rendere compatibile con il diritto dell’Unione l’automatica esclusione del concorrente, laddove, nell’offerta, manchi l’indicazione specifica degli oneri di sicurezza aziendali.
In realtà, nella fattispecie concreta, non è neppure chiara e inequivocabile la possibilità di applicare l’articolo 95, nelle parti d’interesse, direttamente alla gara in esame, ovvero senza l’intermediazione di un’interpretazione della norma nazionale che ne precisi la portata. Ciò sotto due distinti punti di vista.
Quanto al primo, si deve rimarcare che, mentre l’articolo 95 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 regola i criteri di aggiudicazione dell’appalto per i settori ordinari, a norma dell’articolo 118 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la procedura contestata in questa sede è soggetta alla disciplina dedicata ai settori speciali.
Nello specifico, l’articolo 95 trova applicazione nei settori speciali in forza del rinvio operato dal primo comma dell’articolo 133 (“Principi generali per la selezione dei partecipanti”), per il quale “Per la selezione dei partecipanti e delle offerte nelle procedure di scelta del contraente nei settori speciali si applicano, per quanto compatibili con le norme di cui alla presente sezione, le disposizioni di cui ai seguenti articoli: 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 95, 96 e 97”. A tale norma si aggiunge poi il sesto comma dello stesso articolo 133 che prevede: “Gli enti aggiudicatori verificano la conformità delle offerte presentate dagli offerenti così selezionati alle norme e ai requisiti applicabili alle stesse e aggiudicano l’appalto secondo i criteri di cui agli articoli 95 e 97”.
È evidente perciò che il detto amplissimo rinvio non si presenta diretto ed immediato ma necessita di un’ulteriore verifica, come emerge dalle locuzioni “per quanto compatibili” (al primo comma dell’articolo 133) e “conformità delle offerte (…) alle norme e ai requisiti applicabili alle stesse” (al sesto comma).
Quanto al secondo punto di vista, sotto il quale non è chiara e inequivocabile la riferibilità dell’articolo 95 direttamente alla gara in esame, è opportuno considerare la relativa formulazione nel suo insieme.
Nell’ambito dell’articolato, solo il quarto e quinto comma sono dedicati espressamente al criterio di aggiudicazione del minor prezzo, mentre, per la maggioranza dei successivi, occorre verificare partitamente se si riferiscano solo agli appalti assegnabili in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ovvero comprendano anche quelle al massimo ribasso.
In particolare, non è chiaro se il comma 10, laddove menziona l’offerta attribuendole la qualità di “economica”, presupponga o meno che essa si accompagni ad un’offerta tecnica.
Di riflesso, non può neppure escludersi una lettura dell’invito alla gara controversa che spieghi l’assenza di qualsiasi accenno agli oneri di sicurezza interni come conseguenza di una ritenuta estraneità di questa procedura negoziata alla sfera di applicazione dell’articolo 95.
In conclusione, nel caso in esame, in cui ricorre una situazione di affidamento ingenerato, per molteplici ragioni già illustrate, dalla stazione appaltante, la carenza della quota di prezzo corrispondente agli oneri di sicurezza interni deve reputarsi non sostanziale, bensì solo formale, sicché il soccorso istruttorio diventa doveroso, come chiarito dalle decisioni dell’Adunanza plenaria nn. 19 e 20 del 2016. Né esso è precluso dal disposto dell’articolo 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici poiché, per quanto sopra osservato, la lacuna nelle dichiarazioni del concorrente non si presenta essenziale, non introducendo un elemento di effettiva incertezza dell’offerta.

Oneri di sicurezza aziendali – Omessa indicazione – Legittimo affidamento dell’operatore economico nella lex specialis – Tutela – Soccorso istruttorio (art. 83 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.11.2017 n. 5076

Nel presente giudizio non è in discussione l’adempimento degli obblighi di sicurezza né la considerazione dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri.
La stazione appaltante ha escluso la ricorrente per una carenza non sostanziale, ma soltanto formale, che avrebbe dovuto indurre, in applicazione dell’art. 46, comma 1 ter, d.lgs 163 del 2006, ad attivare il soccorso istruttorio con conseguente illegittimità dell’impugnato provvedimento di esclusione, comminato in via automatica, in virtù del solo riscontro dell’omissione formale.
La mancata separata indicazione degli oneri per la sicurezza deve quindi ritenersi frutto di un errore scusabile, ingenerato, nell’operatore economico, dall’assenza di alcuna specifica prescrizione nella lex specialis. Nel caso di specie è incontestato che l’obbligo non fosse espressamente previsto nel bando di gara. Debbono quindi trovare applicazione i principi di diritto enunciati da Cons. Stato, Ad. plen., 27 luglio 2016, n. 9, nonché dall’ordinanza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, VI, 10 novembre 2016, in causa C-162/16.
La prima ha chiarito che, alla luce della normativa dell’Unione Europea, per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del c.d. Codice degli appalti e delle concessioni (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.
La seconda ha affermato, analogamente, che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.

Oneri di sicurezza aziendali – Soccorso istruttorio – Gare bandite in vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici – Ammissibilità – Condizioni  (art. 83 , 95 d.lgs n. 50/2016)

TAR Napoli, 03.10.2017 n. 4611

La questione centrale posta dall’odierno gravame concerne, pertanto, la questione della applicabilità, nelle gare bandite dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, dell’istituto del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del predetto decreto legislativo in caso di omessa indicazione nell’offerta economica dei costi aziendali di sicurezza di cui all’art. 95, comma 10, al fine di stabilire se la stazione appaltante abbia legittimamente escluso immediatamente ed automaticamente dalla gara la società ricorrente.
Al riguardo, premesso che si sono registrati due orientamenti giurisprudenziali contrapposti, uno a favore della legittimità dell’automatismo espulsivo dell’offerta che non abbia rispettato l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza c.d. ‘interni o aziendali’ prescritto dall’art. 95, comma 10, del nuovo codice degli appalti, ed uno contrario al meccanismo automaticamente espulsivo nel vigore del nuovo codice (cfr. sentenza TAR Lazio, Sezione I Bis, 15 giugno 2017, n. 7042 alla quale si rinvia per i richiami ad entrambi gli orientamenti giurisprudenziali), il Collegio ritiene di aderire a tale secondo orientamento sulla base delle considerazioni svolte dall’Adunanza Plenaria nella decisione n. 19/2016, nonché della successiva sentenza della Corte di giustizia dell’UE 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16 – che ha ribadito i principi già sanciti dalle sentenze richiamate dall’Adunanza Plenaria.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale dell’Adunanza Plenaria n. 19/2016, l’iniziale interpretazione, secondo cui “gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta, insuscettibile, come tale, di essere successivamente integrato” (Cons. St., AP n. 3 e 9 del 2015), è stata superata, operando un opportuno distinguo tra le ipotesi “in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati)”. Laddove, invece, non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente. In questi termini, quindi, deve essere “chiarito” il principio di diritto indicato nella sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2015, mitigando il rigore di un esito applicativo che, altrimenti, risulterebbe “sproporzionato ed iniquo” (Cons. St., AP n. 19 e 20 del 2016).
Ebbene, il Collegio ritiene che il principio espresso dall’Adunanza Plenaria – riferito alle gare bandite prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 – sia applicabile anche con riferimento a gare, come quella di cui si discute, bandite in vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici (cfr. TAR Brescia, Sez. II, 14 luglio 2017, n. 912, TAR Palermo, Sez. III, 15 maggio 2017, n. 1318). Pertanto la mancata indicazione da parte del concorrente ad una gara d’appalto degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta non consente l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa, anche con riferimento specifico alla percentuale di incidenza degli oneri, ed il bando non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione per il caso dell’omessa precisazione dei suddetti costi (cfr. TAR Lazio, Sez. II Ter, 20 luglio 2017, n. 8819).
Infatti, posta la natura formale dell’omissione nei termini considerati dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 19/2016, non essendo in contestazione la quantificazione effettiva dei costi che la concorrente ha indicato, né la sostenibilità del prezzo offerto, né la loro congruità, non può non venire in rilievo l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. 50/2016 che consente il soccorso istruttorio con riferimento a qualsiasi “elemento formale” della domanda.
Vero è che la previsione di cui all’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 esclude la esperibilità del soccorso istruttorio nei casi di irregolarità afferente all’offerta economica: ma si tratta di irregolarità “essenziali” ovvero di quei medesimi elementi che introducono un elemento di incertezza sostanziale dell’offerta, ai quali si riferisce la motivazione della sentenza n. 19/2016 dell’Adunanza Plenaria nella parte sopra riportata.
A diversamente ritenere – laddove cioè si concludesse circa la radicale non sanabilità della irregolarità formale dell’offerta pure in assenza di contestazioni circa la sua congruità effettiva – si determinerebbe, per il tramite della sanzione dell’esclusione, una conseguenza manifestamente sproporzionata rispetto alla ratio di tutela della previsione in esame (che si propone di assicurare, tramite la esternazione della percentuale dei costi di sicurezza interni, la vincolatività di essi per l’operatore economico ed al contempo la possibilità di valutarne la congruenza prima dell’aggiudicazione dell’appalto); si tratterebbe di una applicazione del principio funzionale solamente alla introduzione di meri formalismi nel procedimento di gara, del tutto inidonei ad assicurare la verifica della sussistenza di effettive ricadute concrete sullo svolgimento del confronto concorrenziale, sulla par condicio dei concorrenti, nonché sull’effettività e regolarità del giudizio circa la migliore offerta cui aggiudicare l’incanto (cfr. TAR Lazio, Sez. II Ter, 20 luglio 2017, n. 8819 cit.).
Passando ad esaminare la fattispecie oggetto di gravame alla luce della sopra richiamata giurisprudenza, occorre rilevare che, come prospettato da parte ricorrente, la legge di gara non prevedeva espressamente la sanzione dell’esclusione per il caso dell’omessa precisazione dei costi della sicurezza nell’offerta, il modulo predisposto dalla stazione appaltante non contemplava alcuna indicazione in merito alla necessità di indicare i detti oneri, e non è stato contestato a parte ricorrente che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta non rispettasse i costi minimi di sicurezza aziendale, con la conseguenza che l’offerta presentata dalla società ricorrente non avrebbe potuto, sic et simpliciter, essere esclusa dalla procedura di gara per la mancata indicazione dei costi interni di sicurezza.

Servizi intellettuali – Esenzione obbligo indicazione oneri di sicurezza aziendali dopo il correttivo – Natura ricognitiva (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 01.08.2017 n. 3857

L’indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a zero in un caso di appalto di servizio di ordine intellettuale analogo al presente (brokeraggio assicurativo) non comporta di per sé l’esclusione della concorrente per motivi di ordine formale (per violazione di legge o delle previsioni della lex specialis), dovendosi piuttosto valutare in concreto se tale dichiarazione sia congrua, in sede di verifica della congruità dell’offerta (v. in tal senso, oltre ai precedenti richiamati nell’impugnata sentenza, da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, 8 maggio 2017, n. 2098; Cons. Stato, sez. V, 19 gennaio 2017, n. 223). Tale orientamento giurisprudenziale deve ritenersi di persistente attualità, anche in vigenza del sopravvenuto art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, applicabile alla fattispecie sub iudice nella versione anteriore alla novella apportata al comma in esame dall’art. 60, comma 1, lettera e), d. lgs. 19 aprile 2017, n. 56/2017 (con la precisazione che alla previsione della novella, contenente l’espresso esonero dall’indicazione dei costi aziendali interni per i servizi di natura intellettuale, deve attribuirsi natura ricognitiva del previgente ‘diritto vivente’ giurisprudenziale, e non già natura innovativa con esclusiva efficacia ex nunc proiettata nel futuro). (sul punto, conforme TAR Milano, 23.08.2017 n. 1759).

Oneri di sicurezza aziendali – Omessa indicazione – Soccorso istruttorio – Condizioni (art. 83 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 20.07.2017 n. 8819

Osserva il Collegio che secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 19 del 27.07.2016), l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 ha colmato la mancanza, nell’ordinamento nazionale, di una norma che “in maniera chiara ed univoca prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza”; da qui, la conclusione secondo la quale per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore della più recente disciplina, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.
Tale impostazione è volta a “mitigare il rigore applicativo” della sentenza nr. 9/2015 (nella quale si era affermata la natura necessariamente escludente dell’omessa indicazione degli oneri di sicurezza interni, considerati elementi strutturali dell’offerta, con impossibilità di ricorrere al soccorso istruttorio) così da armonizzarne la portata con i principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia (sentenza 2 giugno 2016, C-27/15), che ritiene che una condizione di partecipazione alla gara possa determinare l’automatica esclusione dell’offerta senza il previo esercizio del soccorso istruttorio solo “ove tale condizione non sia espressamente prevista dai documenti di gara e possa essere individuata solo con una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale”; e che “i principi dell’obbligo di trasparenza e della parità di trattamento e di proporzionalità ostano all’esclusione di un offerente per l’inosservanza dell’obbligo di indicare separatamente i costi aziendali per la sicurezza; si ritiene legittimo concedere all’offerente un termine per adempiere detto obbligo e regolarizzare la propria omissione attraverso l’istituto del soccorso istruttorio con sanzione” (CGUE, Sez. VI, 10 11 2016, in C-140/16, C-697/15 e C-162/16).
Osserva il Collegio che nella sentenza dell’Adunanza Plenaria nr. 19/2016, viene altresì chiarito che “Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati).”; invece, quando (come nel caso esaminato dalla sentenza della stessa Plenaria e come accade nel giudizio odierno) “non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente”.
Conclude sul punto la plenaria che il chiarimento del principio di diritto indicato nella precedente decisione n. 9/2015 nei termini suddetti si impone allo scopo di mitigare “il rigore di un esito applicativo che, altrimenti, risulterebbe sproporzionato ed iniquo”.
Soggiunge, infine, la decisione in esame che “Si prescinde, peraltro, in questa sede– perché non il tema non è oggetto del contendere e la relativa norma non è applicabile ratione temporis – dalla questione se l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che ammettere il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”) consenta, comunque, anche nella vigenza del nuovo “Codice”, di sanare l’offerta che sia viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza”.
II) L’odierno giudizio consente al Collegio di affrontare la riserva da ultimo esplicitata, che va risolta coerentemente con le premesse che la stessa decisione dell’A.P. nr. 19/2016 condivisibilmente pone, anche in continuità con l’elaborazione da ultimo offerta dalla giurisprudenza del TAR che ha affrontato il tema (vedasi TAR Lazio, 15 giugno 2017 nr. 07042/2017, i cui riferimenti di giurisprudenza, suddivisa tra decisioni favorevoli al mantenimento del meccanismo automaticamente espulsivo nel vigore del nuovo codice e decisioni contrarie a tali principio tra le quali TAR Sicilia, Catania, Sez. III, n. 3217/2016, si richiamano in questa sede).
Infatti, sono proprio i principi elaborati dalla giurisprudenza appena indicata che inducono il Collegio a ritenere che, nel vigore dell’art. 95, comma 10, del Dlgs 50/2016, la mancata indicazione da parte del concorrente ad una gara d’appalto degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta non consenta l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa, anche con riferimento specifico alla percentuale di incidenza degli oneri, ed il bando non preveda espressamente la sanzione dell’esclusione per il caso dell’omessa precisazione dei suddetti costi.
Infatti, posta la natura formale dell’omissione nei termini considerati dalla sentenza dell’A.P. nr. 19/2016, non essendo in contestazione la quantificazione effettiva dei costi che la concorrente ha indicato, né la sostenibilità del prezzo offerto, né la loro congruità, non può non venire in rilievo l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. 50/2016 che consente il soccorso istruttorio con riferimento a qualsiasi “elemento formale” della domanda.
Vero è che la previsione di cui all’art. 83, comma 9, del dlgs 50/2016 esclude la esperibilità del soccorso istruttorio nei casi di irregolarità afferente all’offerta economica: ma si tratta di irregolarità “essenziali” ovvero di quei medesimi elementi che introducono un elemento di incertezza sostanziale dell’offerta, ai quali si riferisce la motivazione della sentenza nr. 19/2016 dell’Adunanza Plenaria nella parte che si è dapprima riportata.
A diversamente ritenere – laddove cioè si concludesse circa la radicale non sanabilità della irregolarità formale dell’offerta pure in assenza di contestazioni circa la sua congruità effettiva – si determinerebbe, per il tramite della sanzione dell’esclusione, una conseguenza manifestamente sproporzionata rispetto alla ratio di tutela della previsione in esame (che si propone di assicurare, tramite la esternazione della percentuale dei costi di sicurezza interni, la vincolatività di essi per l’operatore economico ed al contempo la possibilità di valutarne la congruenza prima dell’aggiudicazione dell’appalto); si tratterebbe di una applicazione del principio funzionale solamente alla introduzione di meri formalismi nel procedimento di gara, del tutto inidonei ad assicurare la verifica della sussistenza di effettive ricadute concrete sullo svolgimento del confronto concorrenziale, sulla par condicio dei concorrenti, nonché sull’effettività e regolarità del giudizio circa la migliore offerta cui aggiudicare l’incanto.

Oneri di sicurezza aziendali (nuovamente) all’esame della Corte di Giustizia Europea

TAR Potenza, 25.07.2017 n. 525 ord.

Va rimessa alla Corte di giustizia dell’Unione europea la questione se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di appalti pubblici, determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale.

La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici n. 2014/24/UE dispone, all’art. 18, par. 1, comma 1, che “le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata”; all’art. 56, par. 3, che “se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati a presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza”.

Ha aggiunto il Tar che il nuovo Codice dei contratti pubblici ha previsto espressamente l’obbligo di dichiarazione separata in sede di offerta economica dei costi aziendali per la sicurezza e ha vietato in tal caso il ricorso al soccorso istruttorio.

Il Giudice Amministrativo ha dubitato della conformità al diritto dell’Unione di siffatta disciplina, qualora l’offerta che non contiene l’indicazione dei costi aziendali per la sicurezza del lavoro sia stata redatta dall’impresa partecipante alla gara di appalto su modulo predisposto dalla stazione appaltante, che non prevede tale indicazione.

Ha quindi rimesso la quesitone alla Corte di Giustizia dell’Unione europea. Infatti, tenuto anche conto che non è in discussione il fatto che l’offerta, dal punto di vista sostanziale, rispetti i necessari costi di sicurezza, l’esclusione appare difficilmente compatibile con la tutela del legittimo affidamento, la certezza del diritto e la proporzionalità, che sono principi generali del diritto dell’Unione europea di applicazione trasversale, che, come tali, devono trovare applicazione anche per le procedure pubbliche di affidamento di appalti il cui valore non raggiunga la soglia comunitaria. L’applicazione rigorosa della legge italiana, nel non ammettere la possibilità del c.d. soccorso istruttorio, conduce dunque all’automatica esclusione delle imprese che abbiano omesso l’indicazione separata, indipendentemente dal fatto che il requisito, nella sostanza, fosse invece posseduto: con la conseguenza di restringere indebitamente la platea dei possibili concorrenti e, quindi, con sostanziale violazione dei connessi principi di libera concorrenza e di libera prestazione dei servizi nell’ambito del territorio dell’Unione sanciti dal TFUE.

fonte: sito della Giustizia Amministrativa