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Accesso agli atti – Parti secretate delle offerte tecniche – Principi tra vecchio e nuovo Codice (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 14.03.2018 n. 222

Nel previgente Codice dei contratti, l’art. 13 del d. lgs n. 163/2006, stabiliva che erano sottratti all’accesso e ad ogni forma di divulgazione, tra gli altri documenti, “le informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali (art. 13, comma 5, lett. a).
Il comma 6 prevedeva che l’accesso è comunque consentito al “concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.
La giurisprudenza formatasi sulla citata disposizione era orientata a ritenere che :
a) la tutela del segreto tecnico o commerciale non può essere, per la prima volta, in sede di opposizione all’istanza di accesso, dovendo essere tale indicazione oggetto di esplicita dichiarazione resa in sede di offerta, come si desume:
– sul piano letterale, dai riferimenti effettuati alle “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte”, e dalla dichiarazione, anch’essa resa dall’ “offerente”, in ordine al dato che le stesse costituiscono segreto tecnico o commerciale;
– sul piano della ragionevolezza interpretativa, dal fatto che tale indicazione non può costituire un impedimento frapposto ex post dall’aggiudicatario, a tutela della posizione conseguita, nei confronti dell’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale da parte degli altri concorrenti;
b) compete all’amministrazione aggiudicataria, in sede di valutazione dell’istanza di accesso eventualmente pervenuta, valutare, sulla base della dichiarazione in precedenza resa dalla offerente poi risultata aggiudicataria, se l’inerenza del documento al segreto tecnico o commerciale si fondi su una “motivata e comprovata dichiarazione”.
Nell’attuale Codice dei contratti pubblici, l’accesso agli atti e la riservatezza sono stati disciplinati dall’art. 53.
La norma – dopo aver previsto che il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241 – contiene una serie di prescrizioni specifiche in materia di procedure di aggiudicazione, sovrapponibili – per quanto qui interessa – a quelle di cui all’art. 13.
Più precisamente sancisce innovativamente che, in relazione alle offerte, il diritto di accesso è differito fino all’aggiudicazione.
Tuttavia, consente l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento (art. 53 comma 6).
Pertanto, anche nel nuovo contesto normativo risultano utilizzabili le precedenti acquisizioni giurisprudenziali.

Offerta tecnica priva di sottoscrizione: il soccorso istruttorio è applicabile?

La questione riguarda la possibilità di sanare la carenza della sottoscrizione dell’offerta tecnica.
Sull’argomento, la giurisprudenza ha evidenziato che «nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è quella di renderla riferibile al presentatore dell’offerta vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulta in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara» (Consiglio di Stato, sez. V, 03.05.2016 n. 1687).
La Determinazione ANAC n. 1 del 08.01.2015, nella vigenza del precedente codice degli appalti, considerava la sottoscrizione un elemento essenziale, e tuttavia sanabile, ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente in modo da assicurare, contemporaneamente, la provenienza, la serietà e l’affidabilità dell’offerta stessa.
Secondo l’ANAC, è dunque possibile affermare che, ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente (che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza), anche ai sensi dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, in applicazione del principio del soccorso istruttorio, è sanabile ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità, ivi incluso l’elemento della sottoscrizione» (Deliberazione ANAC n. 1179 del 15.11.2017 e n. 432 del 27.04.2017).

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Sottoscrizione digitale dell’offerta tecnica ed economica – Mancanza – Conseguenze (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bolzano, 30.10.2017 n. 301

Va preliminarmente richiamato il riconosciuto approdo normativo e giurisprudenziale – acquisito già in epoca antecedente l’avvento dell’amministrazione digitale e delle procedure telematiche di evidenza pubblica – per cui la sottoscrizione di un atto negoziale costituisce elemento essenziale di validità ed imputazione della dichiarazione di volontà finalizzata alla genesi di un rapporto giuridico contrattuale e ciò, anche in assenza di un’espressa comminatoria di esclusione da parte della lex specialis (Cons. St. Sez. V, sent. n. 5547/2008, Cons.St., Sez. IV, sent. n. 1832/2010; C.d.S., Sez. V, sent. n. 528/2011; Cons. St., Sez. V, sent. n. 2317/2012).
La tesi aveva trovato espressa ricognizione normativa, in tema di appalti, nella previsione di cui all’art. 46, comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 che comminava l’esclusione dalla gara nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta “per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”, escludendo in radice l’operatività del soccorso istruttorio.
Il sopravvenuto art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 (come modificato dal decreto legislativo “correttivo” n. 56/17), pur operando una sostanziale dequotazione delle irregolarità escluse dalla possibilità di sanatoria, ha lasciato invariata la portata invalidante del difetto di sottoscrizione dell’offerta.
La mancata riproduzione della citazione esemplificativa del difetto di sottoscrizione, come causa paradigmatica di invalidità insanabile dell’offerta, non ha modificato l’essenza di detta “irregolarità” la quale si configura tuttora come “essenziale“, in quanto attinente ad un elemento costitutivo dell’offerta, la cui assenza mantiene, quindi, intatta la sua portata ostativa alla possibilità di postuma regolarizzazione.
La proposta esegesi trova conforto nella rigorosa posizione assunta dalla prevalente giurisprudenza, secondo la quale la sottoscrizione dell’offerta (sia tecnica che, soprattutto, economica) si configura nel nostro ordinamento giuridico come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, essendo finalizzata a renderne nota la paternità ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta (sentenze Cons. St., Sez. V, nn. 5547 del 2008, 528 del 2011, 3669 del 2012 e 727 del 2013 e, da ultimo, sent. n. 3042/17).
La mancanza della sottoscrizione inficia, pertanto, irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta, senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara (in tal senso v. anche Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 1425/2015, e Sez. V, n. 1195/2015),.
La sicura provenienza dell’offerta poggia in modo imprescindibile sulla sottoscrizione del documento che incorpora tale manifestazione di volontà, poiché con essa l’impresa partecipante fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilità, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell’offerta come dichiarazione negoziale volta alla costituzione di un rapporto giuridico.
Quindi, il rimedio disciplinato attualmente dall’art 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016 ed il favor partecipationis cui lo stesso si ispira, vanno tuttora declinati con i principi della par condicio, dell’immodificabilità dell’offerta e della perentorietà dei termini di presentazione, posti a garanzia della corretta esecuzione del servizio o, comunque, della certezza dei rapporti giuridici e degli impegni assunti.
Ammettere o, meglio, limitare il soccorso istruttorio a carenze afferenti esclusivamente agli elementi formali della domanda rende ancora più pregnante e netta la distinzione tra integrazione e mera regolarizzazione documentale in relazione alla predisposizione ed al contenuto delle offerte tecnica ed economica, inibendo in toto il ricorso alla prima di esse (così, TAR Lazio, Roma, Sez. II bis, n. 5186/2017 e TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, sent. n. 345/2017).
La possibilità di postuma integrazione dell’offerta presentata originariamente priva di firma digitale equivale, in sostanza, ad un’ingiustificata remissione in termini, introducendo un’arbitraria deroga al termine perentorio fissato per la partecipazione e la valida trasmissione delle offerte.
La mancata sottoscrizione dei documenti di gara e, segnatamente dell’allegato contenente l’offerta economica indiscutibilmente mina la validità ed attendibilità dell’offerta presentata: si tratta infatti, di dichiarazione di volontà avente valore negoziale (e, precisamente di proposta irrevocabile ex art. 1329 cod. civ.) e non di dichiarazione di scienza riferita a dati o situazioni riferite alla capacità tecnica o economica dell’offerente.
Deve peraltro negarsi la possibilità di risalire, per via deduttiva, alla volontà contrattuale insita in un’offerta economica, mediante il rinvio strumentale alle dichiarazioni, prive di valore negoziale, allegate all’offerta medesima. Appare sintomatico, al riguardo, quell’orientamento della giurisprudenza – riferito a procedura concorsuale “analogica” – che nega la possibilità di risalire all’identità dell’offerente anche quando la proposta priva di sottoscrizione sia contenuta in busta sigillata con i lembi regolarmente controfirmati (Cons. Stato, Sez, V, sent. n. 528/2011).

Incompletezza dell’offerta tecnica: quali conseguenze ?

L’incompletezza dell’offerta tecnica rispetto alle prescrizioni contenute nel disciplinare e nel capitolato, ove consista nella mancata e/o insufficiente indicazione specifica degli elementi oggetto di valutazione da parte della commissione giudicatrice, non comporta soltanto la mancata attribuzione del relativo punteggio, ma la esclusione dalla successiva fase di apertura dell’offerta economica, essendo carente di un elemento ritenuto essenziale dal disciplinare e dal capitolato.
La qual cosa non viola certo il principio di tassatività delle cause di esclusione nelle gare pubbliche, già codificato nell’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 163/2006, posto che la incompletezza dell’offerta tecnica, ove difetti – come nel caso di specie – di un elemento essenziale, è tale da ingenerare una “incertezza assoluta” del suo contenuto, possibile causa di esclusione dalla gara.
In tal senso è del resto la giurisprudenza amministrativa, secondo la quale “anche in costanza di tassatività delle cause di esclusione, principio che contrassegna le procedure di appalto pubblico ex art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006 (codice degli appalti), le carenze progettuali gravi, che rendano il progetto inidoneo sono all’evidenza incluse nella categoria dell’assenza di elementi essenziali dell’offerta che, proprio ai sensi del citato art. 46, comma 1 bis, consente all’amministrazione di escludere l’offerta difettosa dalla gara d’appalto” (Cons. di St., V, 14.4.2016, n. 1494; id., 11.12.2015, n. 5655; id. 27.3.2015, n. 1601).
Rimane soltanto da aggiungere che, trattandosi di un elemento afferente all’offerta tecnica, è precluso, ex art. 83 comma 9 d.lgs. n. 50/2016, il ricorso al soccorso istruttorio (TAR Genova, 10.07.2017 n. 597).

Elaborato, allegato al progetto tecnico, privo di sottoscrizione: quali conseguenze per l’offerta?

L’assenza di sottoscrizione di un documento tecnico dell’offerta costituisce vizio insanabile della medesima.
In favore di tale assunto milita innanzitutto, a livello normativo, la previsione dell’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006 (ora art. 83.lgs. n. 50/2016), che qualifica la sottoscrizione come elemento essenziale dell’offerta, la cui mancanza è sanzionata con l’esclusione dalla gara, essendosi infatti in presenza di una delle cause tassative di estromissione dal procedimento.
Con riferimento a precedenti arresti giurisprudenziali sulla questione (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 luglio 2012 n. 4061; TAR Campania I Sezione 19 marzo 2014 n. 1578; TAR Puglia Lecce, Sez. I, 21 giugno 2013 n. 1466; TAR Sardegna, Sez. I, 21 giugno 2012 n. 634; TAR Lombardia Milano, Sez. I, 23 febbraio 2012 n. 595) è stato già ritenuto che «qualora il progetto rappresenti elemento costitutivo dell’offerta tecnica, il difetto di sottoscrizione da parte del tecnico abilitato non solo priva di giuridica rilevanza il medesimo, ma si traduce anche nella mancanza di un elemento essenziale dell’offerta, con conseguente legittimità dell’esclusione del concorrente che abbia prodotto l’offerta tecnica carente e della corrispondente clausola espulsiva della lex specialis di gara, meramente esplicativa di una delle ipotesi di esclusione tassativamente delineate dall’art. 46 comma 1 bis, d.lg. n. 163 del 2006. E’ evidente che anche la carenza di sottoscrizione del singolo elaborato di cui si compone il progetto è capace di infirmare tutta la documentazione progettuale prodotta in gara, attesa la stretta connessione funzionale esistente tra i vari elaborati, con analoghe ripercussioni in termini di estromissione del concorrente inadempiente». (T.A.R. Campania Napoli Sezione I , 13 aprile 2015 n. 2088).
Si è , dunque, in presenza di un radicale vizio dell’offerta tecnica, come tale insuscettibile di rimedio tramite soccorso istruttorio (TAR Napoli, 30.05.2017 n. 2908).

Omessa indicazione di una specifica nell’offerta tecnica e della sua quotazione nell’offerta economica – Conseguenze (art. 83 d.lgs. n. 50/2017)

Consiglio di Stato, sez. III, 08.05.2017 n. 2093

In ipotesi di omessa indicazione di una specifica nell’offerta tecnica e della sua quotazione nell’offerta economica, non può che seguirne, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, il quale seppure con una formulazione a contrario – che fa salva tra l’altro la ipotesi, innovativa, della mancanza, dell’incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo, sanabili con il c.d. soccorso istruttorio oneroso – ha escluso, in linea di continuità con l’interpretazione degli artt. 38 e 46 del previgente d. lgs. n. 163 del 2006, che possano essere oggetto di sanatoria mediante soccorso istruttorio la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale riguardanti l’offerta tecnica ed economica nonché le carenze della documentazione che non consentano l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa, ipotesi tutte che concretano mancanze non sanabili.

Mancata sottoscrizione di alcune pagine dell’offerta tecnica: comporta esclusione?

Mancata sottoscrizione di alcune pagine dell’offerta tecnica: comporta esclusione? La mancata sottoscrizione di alcune pagine dell’offerta tecnica, non pregiudicando la paternità della stessa, non giustifica il provvedimento escludente, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione. Si afferma, infatti, in giurisprudenza, che nelle gare pubbliche il requisito della sottoscrizione dell’offerta, deve intendersi rispettato con l’apposizione della formalità in questione in calce al relativo documento, atteso che per «sottoscrizione dell’offerta» s’intende proprio la firma in calce alla corrispondente dichiarazione, con la quale solo si esprime la consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto (Consiglio di Stato, sez. V, 30 ottobre 2015, n. 4971). Tale formalità non ha, dunque, una precisa copertura legale e pertanto la sua violazione non può suffragare la sanzione escludente (TAR Salerno, 06.04.2017 n. 664).

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1) Rito appalti – Ricorso principale e ricorso incidentale – Rapporto – Individuazione – 2) Offerta priva della sottoscrizione del legale rappresentante – Soccorso istruttorio – Inammissibilità (art. 120 c.p.a. , art. 46 d.lgs. n. 163/2006)

TRGA Trento, 29.03.2017 n. 112 

1. In ordine al rapporto intercorrente fra ricorso principale ed incidentale, deve osservarsi che, secondo i principi più recentemente sviluppati ed affermati (Consiglio di Stato, sez. III, 26.8.2016, n. 3708) “un’interpretazione che ammettesse sempre l’obbligo dell’esame del ricorso principale, a prescindere da qualsivoglia scrutinio in concreto della sussistenza di un interesse (anche strumentale) alla sua decisione, dev’essere, in particolare, rifiutata perché si rivelerebbe del tutto incoerente sia con il richiamo….all’art. 1 della direttiva n. 89/665 CEE, quale norma che resterebbe violata da una regola che precludesse l’esame del ricorso principale, sia con il rispetto del principio generale, di ordine processuale, codificato dall’art. 100 c.p.c. (e da intendersi richiamato nel processo amministrativo dall’art. 39, comma 1, c.p.a.). Quanto al primo profilo, è sufficiente osservare che la stessa previsione richiamata (e, segnatamente, l’art. 1, comma 3, dir. cit.) riconnette espressamente e chiaramente il principio di effettività della tutela delle posizioni soggettive di derivazione europea in materia di appalti alla nozione di interesse, là dove impone agli Stati membri di apprestare un sistema di giustizia che garantisca un utile accesso a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione. Come si vede, dunque, la stessa regola che la Corte di Lussemburgo ha inteso declinare e garantire con la sentenza c.d. Puligienica postula logicamente che l’operatore economico al quale dev’essere assicurato un sistema di giustizia effettivo abbia e conservi un interesse all’aggiudicazione dell’appalto. Ora, per quanto possa estendersi la nozione di interesse processualmente rilevante fino a comprendervi l’accezione anche di un interesse strumentale alla rinnovazione della procedura, non possono certo ravvisarsi gli estremi della condizione dell’azione in questione in una situazione in cui dall’accoglimento del ricorso non derivi neanche il limitato effetto dell’indizione di una nuova procedura gara”. Peraltro, “in ordine all’aspetto della compatibilità con il principio generale secondo cui per proporre una domanda o per contraddire alla stessa essa è necessario avervi interesse (art. 100 c.p.c.), si rivela che la sentenza europea non può certo essere decifrata come produttiva dell’effetto di scardinare il predetto canone, nella misura in cui risulta espressivo di una regola generale valida, per la sua intuitiva valenza logica e sistematica, in ogni ordinamento processuale”.

Il Collegio condivide i surriferiti principi, che ritiene corrispondere al punto di equilibrio fra la tutela piena ed effettiva assicurata dalla giurisdizione amministrativa secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo (art. 1 c.p.a.) e le necessarie condizioni cui rimane assoggettato l’esperimento delle domande processuali, e dunque in primis l’effettiva sussistenza dell’interesse ad agire o resistere in giudizio (art. 100 c.p.c.), la cui carenza – originaria, rispettivamente sopravvenuta, in causa è tale, espressamente, da determinare la declaratoria di inammissibilità o improcedibilità del ricorso (art. 35 c.p.a).

A ciò, peraltro, deve aggiungersi che, in materia di appalti, la ratio sottesa alle “disposizioni specifiche” inerenti ai giudizi di cui agli artt. 120 e segg. del c.p.a. depone per l’accentuata affermazione dei principi di celerità ed efficacia della pronuncia del giudice amministrativo, il che contraddice la necessità di dover sistematicamente esaminare anche il ricorso principale, qualora quello incidentale risulti fondato e di per sé precluda la conservazione di un effettivo interesse in capo al ricorrente principale, quest’ultimo così definibile solo in relazione al momento introduttivo dell’intero giudizio.

2. Secondo il condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. Tar Lazio Roma, sez. III ter, 22.12.2015 n. 14451 e 31 luglio 2015 n. 10568) formatosi in un caso del tutto analogo a quello in esame, in base al quale “la sottoscrizione dell’offerta serve a rendere nota la paternità e a vincolare l’autore al contenuto del documento, assolvendo alla funzione indefettibile di assicurare provenienza, serietà, affidabilità ed insostituibilità dell’offerta, sì da costituire elemento essenziale per la sua ammissibilità, sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volontà volta alla costituzione del rapporto giuridico, con la conseguenza che la sua carenza, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta che l’offerta non possa essere tal quale accettata. Essa cioè non integra una mera irregolarità formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della dichiarazione di offerta, senza che, all’uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis”. Ed ancora, proseguendo, “ la sottoscrizione è la firma in calce e …tale adempimento non può essere sostituito dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa, non essendo possibile aderire all’idea che esista un’equipollenza tra la firma di un documento in calce e quella apposta solo in apertura di esso (in testa), o tanto meno sul mero frontespizio di un testo di più pagine, dal momento che è soltanto con la firma in calce che si esprime il senso della consapevole assunzione di paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto” (conforme: Cons. di Stato, sez. IV, 19 marzo 2015 n. 1425, e sez. V, 20 aprile 2012 n. 2317).

Quanto all’eventuale applicabilità, in punto sottoscrizione dell’offerta e dei suoi elementi compositivi, del c.d. “soccorso istruttorio”, peraltro ammesso nel bando (pag. 25 e 26) solo in limitati e circoscritti casi attinenti alla documentazione amministrativa, la possibilità del ricorso a tale mezzo in tema di sottoscrizione dell’offerta tecnica, invocato nelle memorie conclusive dalla ricorrente principale, è da escludersi anche in considerazione della deliberazione ANAC n. 1/2015 poiché il consentire la sottoscrizione dell’offerta mediante soccorso istruttorio equivale a superare il temine ultimo di presentazione delle offerte, con compromissione del canone di par condicio e buon andamento nonché, circostanza ancor più grave, di violazione del principio di segretezza dell’offerta.

Sul punto giova rammentare la portata sostanziale della sottoscrizione dell’offerta da parte di soggetto titolare del potere di impegnare l’impresa concorrente, dato che la sua mancanza non consente d’imputarla alla persona giuridica, esonerandola dall’assunzione di impegni vincolanti nei confronti della stazione appaltante. La radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione (cfr., da ultimo, Cons. di Stato, sez. V, 7.11.2016 n. 4645 e 15 febbraio 2016, n. 627).

Carenze dell’offerta tecnica – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità – Differenza con la disciplina previgente (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 28.02.2017 n. 145  

Si deve rilevare come la commissione abbia escluso la possibilità di consentire l’ingresso della documentazione prodotta dalla ricorrente sulla base del rilievo che la stessa afferirebbe all’offerta tecnica e come tale esulerebbe dall’ambito dell’istituto del soccorso istruttorio come ristrutturato dal d.lgs. 50/16.
A tal riguardo occorre rilevare come l’art. 83, comma 9, d.lg.s 50/16 abbia escluso la sanabilità mediante il soccorso istruttorio degli elementi dell’offerta tecnica e economica.
In particolare l’art. 83, comma 9, d.lgs. 50/16 per quanto di interesse in questa sede stabilisce: “ Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica”,
La norma è significativamente differente da quella omologa di cui all’art. 46, comma 1 – ter d.lgs. 163/06 previgente secondo cui: “1-ter. Le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”
La norma previgente, infatti, ammetteva il soccorso istruttorio anche rispetto all’offerta con l’unico limite costituito dalla previsione di cui all’art. 46, comma 1 – bis laddove, facendo riferimento all’incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, escludeva la possibilità di sanare ex post mediante il soccorso istruttorio quelle mancanze, incompletezze o irregolarità dell’offerta che avessero determinato incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta.
La nuova norma esclude in radice la possibilità di operare mediante il soccorso istruttorio in favore di elementi afferenti l’offerta.
Orbene, nella specie non è dubitabile che la documentazione richiesta afferisse al contenuto dell’offerta tecnica trattandosi della documentazione necessaria a dimostrare la sussistenza del caratteristiche imposte dal capitolato a pena di esclusione.
Ne consegue che legittimamente la Commissione ha ritenuto inammissibile l’integrazione documentale prodotta dalla ricorrente.

Cronoprogramma mancante nell’offerta tecnica: soccorso istruttorio o esclusione?

Cronoprogramma mancante nell’offerta tecnica: soccorso istruttorio o esclusione? Secondo il TAR campano una società deve ritenersi legittimamente esclusa dalla procedura di gara per aver omesso il cronoprogramma, documento essenziale dell’offerta tecnica, tenuto conto delle prescrizioni contenute nel disciplinare di gara e dei principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa.
Infatti, in base al disciplinare, l’allegazione del cronoprogramma si appalesava necessaria al fine di illustrare sotto il profilo temporale (tale dovendo necessariamente essere il contenuto di un “cronoprogramma”) le modalità di svolgimento delle lavorazioni in riferimento alle proposte migliorative e, altresì, per rappresentarne i criteri qualitativi e gli elementi necessari per valutare le relative capacità realizzative delle società partecipanti.
Più in generale, secondo il TAR adito, tale documento assurgeva ad elemento essenziale dell’offerta – la cui carenza non era pertanto emendabile mediante il potere di soccorso istruttorio – rappresentando impegno negoziale sul rispetto della tempistica delle singole fasi lavorative e certificando la serietà della complessiva offerta contrattuale, almeno in relazione ai tempi di esecuzione: pertanto, ove il cronoprogramma sia stato previsto non solo formalmente ma, soprattutto, sostanzialmente quale elemento imprescindibile per la valutazione della serietà dell’offerta (come avvenuto nel caso di specie) dalla sua mancata allegazione può legittimamente farsi discendere la sanzione dell’esclusione dell’impresa concorrente inadempiente (cfr. T.A.R. Campania, Sez. I, 1899/2015; T.A.R. Sicilia, Catania, n. 880/2013). La prescrizione non aggrava inutilmente il procedimento, rispondendo alla tutela dell’interesse sostanziale della stazione appaltante di far emergere, già in sede di gara, l’impegno contrattuale delle imprese concorrenti al rispetto dei tempi inerenti alle singole fasi lavorative (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5159/2013) con specifico riferimento, nel caso in esame, alle proposte migliorative.
E’ stato, inoltre, ritenuto che la circostanza per cui l’impresa ricorrente considerasse inutile o sovrabbondante l’esibizione del documento, non dispensava comunque la medesima dall’obbligo di allegare il cronoprogramma richiesto e, più in generale, di corredare l’offerta tecnica secondo le modalità specificamente previste nella lex specialis al fine di consentire alla commissione di gara di poter compiutamente valutare l’offerta tecnica (TAR Napoli, 20.02.2017 n. 1020).

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Offerta tecnica – Divieto di commistione dei requisiti di ammissione con i criteri di valutazione – Criterio relativo ad organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Campobasso, 09.12.2016 n. 513

L’erronea applicazione del criterio di valutazione dell’offerta tecnica – divenuta irrilevante nella prospettiva del conseguimento della aggiudicazione, una volta accertata la legittimità della esclusione – viene prospettata anche al fine di evidenziare la possibile violazione del divieto di commistione dei requisiti di ammissione con i criteri di valutazione dell’offerta tecnica che, a dire della ricorrente, si configurerebbe laddove si accedesse alla tesi interpretativa accolta dalla commissione di gara.

Quest’ultima infatti, con riferimento al criterio della “Documentata esperienza nell’utilizzo del software contabilità, tributi, e personale utilizzato dall’ente (Halley)”, ha assegnato alla ricorrente 0 punti ritenendo che la predetta esperienza dovesse essere comprovata in capo alla società e non al personale della stessa.

Il collegio ritiene che l’interpretazione prospettata dalla ricorrente sia condivisibile nel senso che l’esperienza, ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, può essere valutata esclusivamente se riferita al personale della società concorrente, in quanto l’offerta di quest’ultima di assicurare la prestazione oggetto dell’appalto di servizi si rende possibile proprio attraverso il personale chiamato ad eseguirla sicchè il merito tecnico dell’offerta non può che essere riferito alla qualità delle risorse umane che l’offerente intende mettere a disposizione nella esecuzione dell’appalto, conformemente al criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa previsto dall’art. 95, comma 6 lett. e) del d. lgs. n. 50/2016.

Accedendo a tale interpretazione viene meno la prospettata possibile commistione tra i requisiti di partecipazione, riferiti alla impresa, e criteri di selezione atteso che il criterio del bando viene in tal modo correttamente riferito ad una qualità della prestazione offerta dalla concorrente e non alla pregressa esperienza maturata, fermo restando che nella materia degli appalti di servizi la giurisprudenza e la stessa ANAC hanno da tempo precisato che il criterio debba essere opportunamente temperato proprio in considerazione dell’oggetto dell’appalto – un facere – connotato da evidenti profili di carattere soggettivo riferibili all’offerente.

Esame del piano economico-finanziario (offerta economica) prima della valutazione dell’offerta tecnica – Violazione del divieto di commistione – Non sussiste – Fattispecie (Art. 83 , d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. V, 13.06.2016 n. 2530

L’apertura delle buste contenenti le offerte economiche contestualmente a quelle contenenti l’offerta tecnica, non ha determinato alcuna indebita commistione tra le due fasi valutative in cui si snoda la selezione condotta con il criterio previsto dall’art. 83 cod. contratti pubblici, per le particolari caratteristiche dell’elemento di valutazione dell’offerta economica. Come infatti sopra accennato, quest’ultima non consisteva nella formulazione di un prezzo fisso, immediatamente valutabile, e tale da creare una sovrapposizione rispetto all’offerta tecnica. Al pari di quest’ultima, il giudizio richiesto alla commissione sull’offerta economica era invece di carattere discrezionale.
L’organo di gara era infatti chiamato a valutare se la struttura dei costi previsti dalla concorrente per la realizzazione del servizio esposta nel piano economico-finanziario fosse in grado di soddisfare i sub-criteri di valutazione sopra citati, e cioè la trasparenza, coerenza, completezza e sostenibilità dell’offerta rispetto alle attività oggetto dell’appalto ed inoltre l’efficace ed efficiente impiego delle risorse. La rispondenza delle offerte a questi parametri, comportanti una sorta di anticipazione della verifica di congruità rispetto ad un valore economico predeterminato dall’amministrazione, non si traduce evidentemente in una valutazione effettuabile sulla base del mero riscontro documentale dei valori esposti nel piano economico-finanziario, ma richiede il necessario approfondimento di questo documento in combinato con l’offerta tecnica, al fine di accertare la coerenza complessiva del progetto proposto e la plausibilità delle relative grandezze finanziarie.
In base a questi rilievi deve quindi escludersi che la visione del piano economico-finanziario prima della fase di valutazione delle offerte tecniche possa avere influenzato i giudizi della commissione sul pregio di queste ultime e, quindi, che possano essere stati lesi i principi di imparzialità e trasparenza invocati dall’odierna appellante.

Difformità dell’offerta tecnica – Inadeguatezza del progetto – Esclusione – Legittimità – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (Art. 46)

Consiglio di Stato, sez. V, 05.05.2016 n. 1809

Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (da ultimo: Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804, 1 luglio 2015, n. 3275; Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, 23 settembre 2015, n. 4460).
Il collegio condivide ed intende dare continuità a questo orientamento, sottolineando che nell’ambito di un procedimento di manifestazione di volontà contrattuale scandito da fasi predefinite a livello normativo l’esclusione dalla gara di un concorrente per difformità essenziali dell’offerta esprime il dissenso dell’amministrazione rispetto ad un prodotto o servizio giudicato non rispondente alle caratteristiche tecniche minime previste nel progetto o nel capitolato posto a base della selezione. A fronte di ciò, l’amministrazione legittimamente può quindi non riconoscere alcun punteggio all’esito della fase di valutazione tecnica ed escludere l’impresa dalla gara, manifestando il proprio dissenso impeditivo della conclusione del contratto per mancanza nell’oggetto delle qualità attese. (…)
Inoltre, contrariamente a quanto sostiene la Co., tale causa di esclusione non si pone in contrasto con il principio di tassatività sancito dall’art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici atteso che tale norma riguarda il mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, e non già l’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara (in questo senso si è espresso questo Consiglio di Stato, nelle seguenti sentenze: Sez. III, 17 novembre 2015, n. 5261; Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 633, citata).
Infine, non è conferente il richiamo al principio di equivalenza delle specifiche tecniche sancito dall’art. 68 cod. contratti pubblici, dal momento che esso presuppone la corrispondenza delle prestazioni offerte dal prodotto offerto e non già un’inidoneità di quest’ultimo rispetto alle specifiche indicate dall’amministrazione e poste a base di gara.

Soccorso istruttorio – Acquisizione di puntualizzazioni o specificazioni del progetto tecnico – Inammissibilità (Art. 46)

Consiglio di Stato, sez. III, 01.04.2016 n. 1318

Né, peraltro, può giudicarsi illegittima l’omessa attivazione dei poteri di soccorso istruttorio in relazione a tutti i sub-criteri sopra esaminati (dedotta con il terzo motivo di appello), nella misura in cui la pertinente potestà dev’essere intesa come consentita solo a fronte di carenze documentali (che non implicano, di per sé, l’esclusione dalla gara) o di esigenze di chiarimenti in ordine ad attestazioni equivoche (come, tra l’altro, chiarito dall’Adunanza Plenaria con le sentenze n. 9 e 16 del 2014), ma rigorosamente preclusa se preordinata ad ammettere precisazioni o integrazioni dei contenuti dell’offerta tecnica, che integrerebbero, come tali, inammissibili mutamenti postumi della stessa (in violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, affermato, tra le tante, da Cons. St., sez. III, 26 maggio 2014, n. 2690).
In altri termini, il potere di soccorso istruttorio può (e, a certe condizioni, deve) essere attivato solo a fronte della necessità di acquisire integrazioni documentali o chiarimenti di dichiarazioni ambigue, anche se, ovviamente, solo nelle ipotesi in cui non risulti violata una prescrizione la cui inosservanza vincola l’amministrazione all’esclusione del concorrente inadempiente (ovviamente per le procedure, quale quella in esame, soggette al regime normativo previgente all’introduzione dell’art.38, comma 2-bis, d.lgs., n.163 del 2006), ma non può mai essere esercitato per acquisire puntualizzazioni o specificazioni tecniche (e non regolarizzazioni documentali) circa i contenuti e la funzionalità del progetto tecnico, soprattutto quando, come nel caso di specie, lo stesso risulta, di per sé, completo, nelle soluzioni proposte, anche se carente nella sua capacità funzionale e operativa.
Tale ultima ipotesi, a ben vedere, esula dall’ambito oggettivo di operatività dell’istituto del soccorso istruttorio, da intendersi, infatti, circoscritto alle sole integrazioni propriamente documentali, come si ricava dall’univoco dato testuale ricavabile dalla lettura dell’art.46, comma 1, d.lgs., n.163 del 2006, e la cui latitudine applicativa non può essere estesa fino a comprendere anche i contenuti propriamente tecnici dell’offerta.