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Gara telematica – Possibilità per i singoli Commissari di visionare le offerte tecniche direttamente dalla piattaforma – Principi di segretezza e trasparenza – Cautele tecniche – Verbalizzazione (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 25.09.2018 n. 1225

In una gara telematica (art. 58 d.lgs. n. 50/2016) La facoltà di ogni singolo Commissario di esaminare i progetti presentati è evidentemente funzionale ad agevolare lo studio dei progetti stessi, ai fini di una istruttoria più esauriente possibile. In ogni caso, ad una fase di studio individuale è seguita una fase di valutazione collegiale, che nulla toglie alla validità della procedura e del previsto strumento di accesso individuale ai progetti.

Il verbale di gara specifica che il presidente ha provveduto a “loggare” sulla piattaforma “start” i membri della commissione, il che significa che a ciascuno di essi è stato possibile accedere ai progetti dei concorrenti mediante username e password (…); ciò è valso a concretare una idonea cautela a tutela della riservatezza delle offerte.

In ogni caso, non sussiste un onere di specificare nel verbale di gara le cautele adottate a tutela della segretezza del contenuto di quanto proposto dai contendenti. Invero, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, la legittimità della procedura selettiva deve essere valutata in modo sostanziale e non meramente formale, talché la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e/o degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, sia stata alterata la genuinità delle offerte (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 03.02.2014 n. 8; TAR  Roma, 11.07.2016 n. 7924).

Offerta tecnica – Punteggio aggiuntivo – Disponibilità di una sede operativa entro una certa distanza fin dalla data di presentazione delle offerte – Illegittimità (art. 30 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Aosta, 17.09.2018 n. 44

Nella fattispecie si lamenta l’illegittimità dell’operato della Stazione appaltante in relazione alla errata interpretazione da essa fornita con riferimento al criterio di valutazione tecnica previsto dal disciplinare di gara per l’affidamento di servizi assicurativi, che prevede l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo (+ 6 punti), per il concorrente che garantisca la “presenza di un ufficio operativo nel raggio di 80 km dalla sede dell’assicurato”.
Ad avviso della Stazione appaltante, tale requisito potrebbe considerarsi soddisfatto solo laddove l’offerente abbia acquisito la piena disponibilità della sede operativa all’interno del raggio indicato già a partire dal momento della presentazione dell’offerta.
La ricorrente eccepisce la contrarietà del criterio così interpretato ai principi e alle disposizioni comunitarie ed interne sia con riferimento ai principi generali di eguaglianza, parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, economicità, libera concorrenza e favor partecipationis, la cui applicabilità in materia di appalti è espressamente sancita dagli art. 30 e art. 95 del D.Lgs. n. 50/2016 , sia con riguardo ai principi comunitari di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi previsti dalla disciplina comunitaria (artt. 54-57 TFUE), oltre che con i canoni costituzionali di imparzialità, efficienza e buon andamento della pubblica amministrazione di cui all’art. 97 Cost.

Secondo il TAR, al riguardo, occorre evidenziare che la disposizione contenuta nel disciplinare di gara e in questa sede contestata non prevede espressamente che il requisito in questione debba essere posseduto già al momento di apertura delle offerte e nemmeno al momento della valutazione delle offerte tecniche.
E’ ben vero, infatti, che il disciplinare di gara prevede altresì che “il soddisfacimento di ogni requisito tecnico deve essere chiaramente desumibile dalla documentazione presentata”, ma tale previsione essendo generica, nel senso che si rivolge in modo aspecifico a tutti i possibili elementi tecnici dell’offerta, può e deve essere interpretata in modo da essere compatibile con i principi e le norme comunitarie e nazionali vigenti in materia di appalti pubblici.
In particolare, vengono in rilievo, in questa sede, i principi europei e nazionali di libera concorrenza – che si sostanziano nell’effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati – di non discriminazione e parità di trattamento degli operatori economici, e del relativo corollario del “favor partecipationis” – con conseguente valutazione equa ed imparziale dei concorrenti e l’eliminazione di ostacoli o restrizioni nella predisposizione delle offerte e nella loro valutazione -, applicabili tanto agli appalti sopra soglia che a quelli sotto soglia (ai sensi del combinato disposto degli artt. 30 e 95 d.lgs 50/16).
Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di rilevare il carattere anticoncorrenziale di tutte quelle clausole dei bandi di gara che richiedono alle imprese partecipanti, quali requisiti di partecipazione alla gara o criteri tecnici per il riconoscimento di un maggior punteggio, l’ubicazione della sede operativa entro una certa distanza rispetto al servizio da espletare o la disponibilità di strutture o uffici operativi prima dell’aggiudicazione della gara (in questo senso, ex plurimis, Consiglio di Stato, sez V, 12.07.2004, n. 5049 e TAR Latina, 20.12.2017, n. 637).
Per altro verso, occorre rammentare che non possono ritenersi legittime tutte quelle clausole del bando o del disciplinare di gara che limitino in modo ingiustificato tanto la libertà di stabilimento, quanto la libertà di prestazione di servizi da parte di operatori stranieri o che comunque hanno sede in Paesi membri, ma al di fuori dei luoghi indicati nelle regole di gara.
Non solo, ma anche la Corte Costituzionale, in più occasioni, ha chiarito che discriminare le imprese sulla base di un elemento di localizzazione territoriale contrasta con il principio di eguaglianza, nonché con il principio in base al quale la regione «non può adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle persone e delle cose fra le regioni» e «non può limitare il diritto dei cittadini di esercitare in qualunque parte del territorio nazionale la loro professione, impiego o lavoro» (art. 120, secondo e terzo comma, della Costituzione) (in questo senso, si vedano C. Cost., 26 giugno 2001 n. 207 e 22/12/2006, n. 440).
Nel caso di specie è evidente che attribuire un punteggio (peraltro rilevante) al solo concorrente che possiede già al momento dell’offerta un ufficio operativo nel raggio di 80 Km dalla sede dell’assicurato, significa di fatto discriminare sotto il profilo territoriale quegli operatori economici che, come parte ricorrente, abitualmente operano in paesi stranieri o comunque al di fuori del territorio indicato nelle regole di gara, avvantaggiando in modo eccessivo e, a ben vedere, ingiustificato, quegli operatori che già si trovano ad operare in detto territorio.
Occorre tener conto, infatti, che l’interesse sotteso al requisito previsto dal disciplinare di gara può essere soddisfatto anche da quelle imprese concorrenti che, pur non operando di norma nell’ambito territoriale di riferimento, possono dotarsi, in caso di aggiudicazione, di uffici operativi attraverso una molteplicità di strumenti negoziali di durata pari al contratto stipulato con la stazione appaltante, senza in tal modo doversi assumere un onere economico del tutto ingiustificato.
Tanto più che, da un lato, l’evoluzione tecnologica oggi consente di gestire a distanza i rapporti assicurativi (mediante strumenti informatici e telematici), e, dall’altro, il soggetto beneficiario del servizio assicurativo nel caso di specie non è una persona fisica, ma un Ente Pubblico.
Alla luce di quanto sopra detto, è evidente che la previsione oggetto di contestazione deve essere interpretata nel senso che il maggior punteggio va riconosciuto a chi al momento della partecipazione alla gara si offra di dotarsi, in caso di aggiudicazione, di un ufficio operativo conforme alla previsione del disciplinare, dovendo poi, il concorrente vincitore che abbia fatto valere tale requisito, effettivamente garantire l’esistenza dell’ufficio per tutta la durata del rapporto contrattuale.

Offerta tecnica non conforme alla lex specialis: esclusione del concorrente o semplice penalizzazione nel punteggio?

La formulazione di un’offerta tecnica difforme dai documenti posti a base di gara, comporta l’esclusione dalla gara, trattandosi di irregolarità non sanabile ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016. Si richiama, sul punto, l’insegnamento della più recente giurisprudenza, secondo cui le difformità dell’offerta tecnica rispetto alla lex specialis di gara legittimano l’esclusione dalla gara e non già la penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto; né sussiste in capo all’Amministrazione l’obbligo di esercitare il soccorso istruttorio a fronte di un’offerta tecnica carente, in radice, di un essenziale requisito rilevante ai fini dell’esclusione (cfr. TAR Venezia, 11.09.2018 n. 885 e TAR Lecce, 04.05.2018 n. 758).

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Mancanza del documento di identità nell’offerta tecnica: esclusione o soccorso istruttorio?

Ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, il soccorso istruttorio deve ritenersi escluso per carenze afferenti all’offerta tecnica; in ogni caso, la mancata allegazione del documento di identità non potrebbe considerarsi alla stregua di una semplice carenza formale, impedendo l’esistenza stessa dell’autodichiarazione di cui agli artt. 38 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000.
Sul punto si è così recentemente espresso il Consiglio di Stato, sez. V, 20.08.2018 n. 4059 (confermando un proprio precedente di cui alla sez. V, 26.03.2012, n. 1739) a mente del quale l’allegazione della copia fotostatica del documento del sottoscrittore della dichiarazione sostitutiva, prescritta dal comma 3 dell’art. 38 d.P.R. n. 445 del 2000, è adempimento inderogabile, atto a conferire – in considerazione della sua introduzione come forma di semplificazione – legale autenticità alla sottoscrizione apposta in calce alla dichiarazione e giuridica esistenza ed efficacia all’autocertificazione.
Si tratterebbe pertanto di un elemento integrante della fattispecie normativa, teso a stabilire, data l’unità della fotocopia sostitutiva del documento di identità e della dichiarazione sostitutiva, un collegamento tra la dichiarazione ed il documento ed a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imputabilità soggettiva della dichiarazione al soggetto che la presta (ex multis, Consiglio di Stato, VI, 02.05.2011, n. 2579; sez. VI, 04.06.2009, n. 3442; sez. V, 07.11.2007, n. 5761; 11.05.2007, n. 2333).
L’assenza della copia fotostatica del documento di identità non determinerebbe, pertanto, una mera incompletezza del documento, idonea a far scattare il potere di soccorso della stazione appaltante tramite la richiesta di integrazioni o chiarimenti sul suo contenuto, bensì la sua giuridica inesistenza, con la conseguenza che, in ossequio al principio della par condicio e della parità di trattamento tra le imprese partecipanti, l’impresa deve essere esclusa per mancanza della prescritta dichiarazione.
Tale omissione, dunque, non potrebbe essere sanata con il soccorso istruttorio, né con “l’utilizzo” del documento depositato nella busta contenente la documentazione amministrativa. (1) (2)

(1) Contra: va segnalato, sul punto, un consolidato indirizzo giurisprudenziale di tenore opposto (si veda TAR Salerno, 25.01.2016 n. 254) secondo cui l’allegazione del documento di identità scaduto deve ricondursi nella categoria dell’irregolarità, come tale, suscettibile di regolarizzazione, mediante produzione di un documento in corso di validità o dell’autodichiarazione su riportata in ultimo. In tal caso non si determina alcuna violazione della par condicio, non incidendo tale documento sulla sussistenza dei requisiti o sulla regolarità dell’offerta e non facendo venir meno l’imputabilità della dichiarazione resa al soggetto che l’ha sottoscritta, e si ottiene altresì la massima partecipazione, in aderenza al principio di concorrenza .

(2) Anche l’ANAC, nella Delibera n. 98 del 07.02.2018 ha recentemente evidenziato, per quanto attiene alla mancata allegazione della copia del documento di identità del sottoscrittore alla domanda di partecipazione e al DGUE, che – nel caso in cui venga inserita nel plico almeno una copia fotostatica del documento di identità del firmatario – ciò è sufficiente a conseguire lo scopo dell’identificazione del rappresentante che ha reso le dichiarazioni sostitutive ai sensi del d.P.R. 445/2000 e ad instaurare un nesso biunivocamente rilevante tra le dichiarazioni e la responsabilità personale del sottoscrittore. In questo caso dunque, sarebbe da ritenersi illegittima la richiesta di soccorso istruttorio e l’esclusione del concorrente per la mancanza, nell’istanza di partecipazione alla gara, della fotocopia del documento di identità del legale rappresentante, alla luce della possibilità di ricavare aliunde la prova della suddetta riconducibilità, in forza della documentazione comunque versata agli atti per la partecipazione alla gara (Tar Lazio, Sez. II, sent. n. 7613 del 3 luglio 2017; Parere AVCP n. 211 del 19 dicembre 2012).

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Soccorso istruttorio per l’offerta tecnica – Mancanza della dichiarazione di conformità ai CAM – Possibilità (art. 34 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 04.06.2018 n. 1137

La Stazione appaltante richiedeva agli offerenti, a pena di esclusione, una dichiarazione di impegno all’utilizzo di prodotti riconducibili e conformi ai criteri minimi ambientali (CAM) per l’affidamento del servizio di pulizia e per la fornitura di prodotti per l’igiene, ai sensi dell’art. 34 d.lgs. n. 50/2016.

Rileva il TAR che la norma dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 esclude dal soccorso istruttorio la carenza di elementi dell’offerta tecnica e dell’offerta economica. Ciò potrebbe indurre a ritenere non applicabile la procedura di soccorso istruttorio a una dichiarazione considerata parte integrante dell’offerta tecnica.
Osserva il Collegio che la ratio dell’esclusione è chiaramente quella di non consentire alcuna modificazione dell’offerta dopo che sia decorso il termine per la presentazione di essa.
Non può sfuggire, tuttavia, che, nel caso di specie, un’esigenza del genere non ricorre, atteso che l’elemento omesso non attiene alle caratteristiche tecniche della prestazione, quali definite dal concorrente. L’elemento in questione si riduce all’impegno ad utilizzare prodotti con le caratteristiche indicate dalla Stazione appaltante, conformi alle previsioni del richiamato decreto ministeriale. Tale impegno, se pure attinente alle caratteristiche tecniche dei prodotti, non incide sul contenuto dell’offerta tecnica predisposta dal concorrente, che certamente non esclude di per sé l’utilizzo di prodotti CAM.
L’acquisizione della dichiarazione in un momento successivo alla scadenza del termine di presentazione non determina un mutamento dell’offerta tecnica, che rimane del tutto inalterata.Potrebbe obiettarsi che alla dichiarazione in questione può attribuirsi un valore negoziale e che questo può indurre a ritenere essa non equiparabile a dichiarazioni concernenti requisiti tecnici o economici, suscettibili di soccorso istruttorio.
Tale argomento, per quanto non irrilevante, non pare decisivo, tenuto conto che può fondatamente dubitarsi del fatto che sia proprio tale dichiarazione a costituire il fondamento dell’obbligo dell’aggiudicatario di utilizzare prodotti conformi a criteri ambientali minimi.
Ritiene, pertanto, il Collegio che, anche in considerazione di un principio di favor partecipationis, l’espletamento della procedura di soccorso istruttorio al fine di acquisire la dichiarazione di cui si tratta dovesse essere ammesso, non risultando presenti preminenti ragioni ostative attinenti al rispetto della par condicio.

Offerta tecnica – Limite dimensionale (pagine) – Superamento – Conseguenze (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 31.05.2018 n. 435

Va richiamato in proposito il principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016), tra le quali non è previsto il superamento di limiti dimensionali in senso materiale dell’offerta stessa; limiti dimensionali che non sono imposti da alcuna disposizione di legge o regolamento, come precisato da Consiglio di Stato, V, n. 5123/2014, secondo cui, in assenza di disposizioni di tal fatta, l’impresa può presentare un atto avente il numero delle pagine che ritenga più opportuno. La decisione richiamata stabilisce che una tale modalità di redazione del proprio scritto può ritardare o intralciare il buon andamento dell’azione amministrativa ed è per questo che, in linea di principio, si può ritenere legittimo un bando di gara che – per non appesantire oltremodo i lavori della commissione – limiti il numero delle pagine della relazione tecnica da presentare. Il bando può, invero, prevedere il numero massimo delle pagine a pena di esclusione (salvo il sindacato del giudice amministrativo, ove una tale limitazione risulti manifestamente incongrua, in rapporto al valore della gara ed alla complessità delle questioni da affrontare), così come può non prevedere una automatica esclusione, attribuendo così, almeno implicitamente, alla commissione il potere di valutare la relazione tecnica, e di attribuire conseguentemente i punteggi, non solo sulla base del suo intrinseco contenuto sostanziale, ma anche della sua mole e della sua chiarezza espositiva. Infatti, può essere un pregio della relazione tecnica proprio la manifestata dote di sintesi, che evidenzi con immediatezza (se del caso rinviando ad allegati) i suoi punti caratterizzanti.
Tale pregio può comportare una valutazione positiva, dunque, sotto un duplice profilo e cioè sia in ordine alla maggiore efficacia persuasiva o descrittiva dello scritto sintetico, sia in ordine al buon andamento dei lavori dell’organo amministrativo.
In altri termini, in assenza di una disposizione normativa o di una espressa previsione del bando che preveda espressamente la esclusione, la relazione tecnica può essere formulata come meglio ritenga l’offerente, il quale ha però tutto l’interesse a presentare una offerta che possa conseguire un consistente punteggio non solo per la chiarezza delle questioni segnalate e affrontate ovvero per la qualità delle soluzioni proposte, ma anche per la sinteticità dello scritto, che di per sé ne valorizza il contenuto.
Rientra poi nell’ambito dei poteri tecnico – discrezionali della commissione verificare se lo scritto vada considerato prolisso e inutilmente ripetitivo di concetti (e dunque meritevole di conseguire un basso punteggio), ovvero valutare se la lunghezza dell’esposizione non abbia intralciato i lavori ed abbia contribuito a chiarire aspetti effettivamente meritevoli di trattazione.

(Nel caso di specie, la legge di gara non prevedeva una specifica comminatoria di esclusione e la stessa relazione tecnica, recante n. 27 pagine in luogo delle 20 prescritte dal disciplinare, conteneva diverse illustrazioni grafiche al netto delle quali il suo contenuto in termini di caratteri risulta essere, in ogni caso, in linea di massima corrispondente all’obiettivo delle venti pagine stabilito dal medesimo disciplinare).

Le superiori considerazioni inducono a disattendere anche la doglianza con la quale parte ricorrente ritiene che all’offerta tecnica della controinteressata avrebbe dovuto essere attribuito un punteggio pari a zero in ragione delle violazioni dimensionali della relazione di cui si è detto e comunque avrebbe dovuto essere valutata omettendo le pagine non ammesse. Sul punto è sufficiente osservare che nessuna disposizione della lex specialis prevede una siffatta decurtazione del punteggio né una tale misura sanzionatoria può farsi discendere dal complesso delle disposizioni contenute nel d. lgs. n. 50 del 2016.
Alla luce di quanto sopra, nessuna violazione della parità di trattamento può ritenersi essersi verificata, risultando la condotta della commissione del tutto in linea con le cooordinate ordinamentali così come declinate nella legge di gara.
In tal senso va anche disattesa la domanda di parte ricorrente volta ad ottenere la caducazione dell’intera procedura, invocata poiché i concorrenti che hanno rispettato i limiti dimensionali dell’offerta sarebbero stati ingiustamente penalizzati rispetto agli operatori economici che, come l’aggiudicataria, invece, non vi si sarebbero adeguati. A parte la correttezza dell’operato della commissione di cui s’è detto, è del tutto evidente che ove pure, in ipotesi, si fosse giunti ad una declaratoria di illegittimità dei provvedimenti adottati, essa non avrebbe potuto integrare i presupposti per far discendere, da una tale violazione, la caducazione dell’intera procedura di gara.

1) Offerta tecnica peggiorativa – Penalizzazione nel punteggio – Esclusione; 2) Computo metrico – Contenuto essenziale – Livello di dettaglio – Corrisponde al progetto esecutivo (art. 23 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 04.05.2018 n. 760

L’Impresa doveva essere esclusa dalla procedura ad evidenza pubblica per aver formulato un’offerta tecnica peggiorativa rispetto alle prescrizioni tecniche del bando. Per pacifico insegnamento giurisprudenziale “le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l’esclusione dalla gara e non già la lucra penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza dí un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (Cons. Stato, Sez. III, 21 ottobre 2015, n. 4804, 1 luglio 2015, n, 3275; Sez. L; 5 maggio 2016, n. 1809, 17 febbraio 2016, n. 633 e 23 settembre 2015, n. 4460). Neppure sussiste in capo all’Amministrazione l’obbligo di esercitare il soccorso istruttorio a fronte di un’offerta tecnica carente, in radice, di un essenziale requisito rilevante ai fni dell’esclusione (ex multis, Cons. Stato, Se-. III, 26 febbraio 2016, n. 801)…” (T.A.R. Marche, Sez. I, 17.11.2017, n. 86).

Il computo metrico offerto in sede di gara rientra a pieno titolo tra gli elementi essenziali dell’offerta, che deve contenere, con la massima precisione, ogni lavorazione e fornitura offerta e i relativi elementi identificativi (dimensioni, quantità, etc.) con il medesimo grado di dettaglio che il Legislatore ha accordato per la redazione del progetto esecutivo che, a mente dell’art. 23, comma 8, del D. Lgs. 50/2016, “…deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale che ogni elemento sia identificato in forma, tipologia, qualità, dimensione…”.

Accesso agli atti – Parti secretate delle offerte tecniche – Principi tra vecchio e nuovo Codice (art. 53 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 14.03.2018 n. 222

Nel previgente Codice dei contratti, l’art. 13 del d. lgs n. 163/2006, stabiliva che erano sottratti all’accesso e ad ogni forma di divulgazione, tra gli altri documenti, “le informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici e commerciali (art. 13, comma 5, lett. a).
Il comma 6 prevedeva che l’accesso è comunque consentito al “concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.
La giurisprudenza formatasi sulla citata disposizione era orientata a ritenere che :
a) la tutela del segreto tecnico o commerciale non può essere, per la prima volta, in sede di opposizione all’istanza di accesso, dovendo essere tale indicazione oggetto di esplicita dichiarazione resa in sede di offerta, come si desume:
– sul piano letterale, dai riferimenti effettuati alle “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte”, e dalla dichiarazione, anch’essa resa dall’ “offerente”, in ordine al dato che le stesse costituiscono segreto tecnico o commerciale;
– sul piano della ragionevolezza interpretativa, dal fatto che tale indicazione non può costituire un impedimento frapposto ex post dall’aggiudicatario, a tutela della posizione conseguita, nei confronti dell’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale da parte degli altri concorrenti;
b) compete all’amministrazione aggiudicataria, in sede di valutazione dell’istanza di accesso eventualmente pervenuta, valutare, sulla base della dichiarazione in precedenza resa dalla offerente poi risultata aggiudicataria, se l’inerenza del documento al segreto tecnico o commerciale si fondi su una “motivata e comprovata dichiarazione”.
Nell’attuale Codice dei contratti pubblici, l’accesso agli atti e la riservatezza sono stati disciplinati dall’art. 53.
La norma – dopo aver previsto che il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241 – contiene una serie di prescrizioni specifiche in materia di procedure di aggiudicazione, sovrapponibili – per quanto qui interessa – a quelle di cui all’art. 13.
Più precisamente sancisce innovativamente che, in relazione alle offerte, il diritto di accesso è differito fino all’aggiudicazione.
Tuttavia, consente l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento (art. 53 comma 6).
Pertanto, anche nel nuovo contesto normativo risultano utilizzabili le precedenti acquisizioni giurisprudenziali.

Offerta tecnica priva di sottoscrizione: il soccorso istruttorio è applicabile?

La questione riguarda la possibilità di sanare la carenza della sottoscrizione dell’offerta tecnica.
Sull’argomento, la giurisprudenza ha evidenziato che «nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione della documentazione e dell’offerta è quella di renderla riferibile al presentatore dell’offerta vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulta in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara» (Consiglio di Stato, sez. V, 03.05.2016 n. 1687).
La Determinazione ANAC n. 1 del 08.01.2015, nella vigenza del precedente codice degli appalti, considerava la sottoscrizione un elemento essenziale, e tuttavia sanabile, ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente in modo da assicurare, contemporaneamente, la provenienza, la serietà e l’affidabilità dell’offerta stessa.
Secondo l’ANAC, è dunque possibile affermare che, ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente (che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza), anche ai sensi dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, in applicazione del principio del soccorso istruttorio, è sanabile ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità, ivi incluso l’elemento della sottoscrizione» (Deliberazione ANAC n. 1179 del 15.11.2017 e n. 432 del 27.04.2017).

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Sottoscrizione digitale dell’offerta tecnica ed economica – Mancanza – Conseguenze (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Bolzano, 30.10.2017 n. 301

Va preliminarmente richiamato il riconosciuto approdo normativo e giurisprudenziale – acquisito già in epoca antecedente l’avvento dell’amministrazione digitale e delle procedure telematiche di evidenza pubblica – per cui la sottoscrizione di un atto negoziale costituisce elemento essenziale di validità ed imputazione della dichiarazione di volontà finalizzata alla genesi di un rapporto giuridico contrattuale e ciò, anche in assenza di un’espressa comminatoria di esclusione da parte della lex specialis (Cons. St. Sez. V, sent. n. 5547/2008, Cons.St., Sez. IV, sent. n. 1832/2010; C.d.S., Sez. V, sent. n. 528/2011; Cons. St., Sez. V, sent. n. 2317/2012).
La tesi aveva trovato espressa ricognizione normativa, in tema di appalti, nella previsione di cui all’art. 46, comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 che comminava l’esclusione dalla gara nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta “per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”, escludendo in radice l’operatività del soccorso istruttorio.
Il sopravvenuto art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 (come modificato dal decreto legislativo “correttivo” n. 56/17), pur operando una sostanziale dequotazione delle irregolarità escluse dalla possibilità di sanatoria, ha lasciato invariata la portata invalidante del difetto di sottoscrizione dell’offerta.
La mancata riproduzione della citazione esemplificativa del difetto di sottoscrizione, come causa paradigmatica di invalidità insanabile dell’offerta, non ha modificato l’essenza di detta “irregolarità” la quale si configura tuttora come “essenziale“, in quanto attinente ad un elemento costitutivo dell’offerta, la cui assenza mantiene, quindi, intatta la sua portata ostativa alla possibilità di postuma regolarizzazione.
La proposta esegesi trova conforto nella rigorosa posizione assunta dalla prevalente giurisprudenza, secondo la quale la sottoscrizione dell’offerta (sia tecnica che, soprattutto, economica) si configura nel nostro ordinamento giuridico come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, essendo finalizzata a renderne nota la paternità ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta (sentenze Cons. St., Sez. V, nn. 5547 del 2008, 528 del 2011, 3669 del 2012 e 727 del 2013 e, da ultimo, sent. n. 3042/17).
La mancanza della sottoscrizione inficia, pertanto, irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta, senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara (in tal senso v. anche Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 1425/2015, e Sez. V, n. 1195/2015),.
La sicura provenienza dell’offerta poggia in modo imprescindibile sulla sottoscrizione del documento che incorpora tale manifestazione di volontà, poiché con essa l’impresa partecipante fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilità, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell’offerta come dichiarazione negoziale volta alla costituzione di un rapporto giuridico.
Quindi, il rimedio disciplinato attualmente dall’art 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016 ed il favor partecipationis cui lo stesso si ispira, vanno tuttora declinati con i principi della par condicio, dell’immodificabilità dell’offerta e della perentorietà dei termini di presentazione, posti a garanzia della corretta esecuzione del servizio o, comunque, della certezza dei rapporti giuridici e degli impegni assunti.
Ammettere o, meglio, limitare il soccorso istruttorio a carenze afferenti esclusivamente agli elementi formali della domanda rende ancora più pregnante e netta la distinzione tra integrazione e mera regolarizzazione documentale in relazione alla predisposizione ed al contenuto delle offerte tecnica ed economica, inibendo in toto il ricorso alla prima di esse (così, TAR Lazio, Roma, Sez. II bis, n. 5186/2017 e TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, sent. n. 345/2017).
La possibilità di postuma integrazione dell’offerta presentata originariamente priva di firma digitale equivale, in sostanza, ad un’ingiustificata remissione in termini, introducendo un’arbitraria deroga al termine perentorio fissato per la partecipazione e la valida trasmissione delle offerte.
La mancata sottoscrizione dei documenti di gara e, segnatamente dell’allegato contenente l’offerta economica indiscutibilmente mina la validità ed attendibilità dell’offerta presentata: si tratta infatti, di dichiarazione di volontà avente valore negoziale (e, precisamente di proposta irrevocabile ex art. 1329 cod. civ.) e non di dichiarazione di scienza riferita a dati o situazioni riferite alla capacità tecnica o economica dell’offerente.
Deve peraltro negarsi la possibilità di risalire, per via deduttiva, alla volontà contrattuale insita in un’offerta economica, mediante il rinvio strumentale alle dichiarazioni, prive di valore negoziale, allegate all’offerta medesima. Appare sintomatico, al riguardo, quell’orientamento della giurisprudenza – riferito a procedura concorsuale “analogica” – che nega la possibilità di risalire all’identità dell’offerente anche quando la proposta priva di sottoscrizione sia contenuta in busta sigillata con i lembi regolarmente controfirmati (Cons. Stato, Sez, V, sent. n. 528/2011).

Incompletezza dell’offerta tecnica: quali conseguenze ?

L’incompletezza dell’offerta tecnica rispetto alle prescrizioni contenute nel disciplinare e nel capitolato, ove consista nella mancata e/o insufficiente indicazione specifica degli elementi oggetto di valutazione da parte della commissione giudicatrice, non comporta soltanto la mancata attribuzione del relativo punteggio, ma la esclusione dalla successiva fase di apertura dell’offerta economica, essendo carente di un elemento ritenuto essenziale dal disciplinare e dal capitolato.
La qual cosa non viola certo il principio di tassatività delle cause di esclusione nelle gare pubbliche, già codificato nell’art. 46, comma 1-bis, del D.Lgs. n. 163/2006, posto che la incompletezza dell’offerta tecnica, ove difetti – come nel caso di specie – di un elemento essenziale, è tale da ingenerare una “incertezza assoluta” del suo contenuto, possibile causa di esclusione dalla gara.
In tal senso è del resto la giurisprudenza amministrativa, secondo la quale “anche in costanza di tassatività delle cause di esclusione, principio che contrassegna le procedure di appalto pubblico ex art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006 (codice degli appalti), le carenze progettuali gravi, che rendano il progetto inidoneo sono all’evidenza incluse nella categoria dell’assenza di elementi essenziali dell’offerta che, proprio ai sensi del citato art. 46, comma 1 bis, consente all’amministrazione di escludere l’offerta difettosa dalla gara d’appalto” (Cons. di St., V, 14.4.2016, n. 1494; id., 11.12.2015, n. 5655; id. 27.3.2015, n. 1601).
Rimane soltanto da aggiungere che, trattandosi di un elemento afferente all’offerta tecnica, è precluso, ex art. 83 comma 9 d.lgs. n. 50/2016, il ricorso al soccorso istruttorio (TAR Genova, 10.07.2017 n. 597).

Elaborato, allegato al progetto tecnico, privo di sottoscrizione: quali conseguenze per l’offerta?

L’assenza di sottoscrizione di un documento tecnico dell’offerta costituisce vizio insanabile della medesima.
In favore di tale assunto milita innanzitutto, a livello normativo, la previsione dell’art. 46 comma 1-bis del d.lgs. n. 163/2006 (ora art. 83.lgs. n. 50/2016), che qualifica la sottoscrizione come elemento essenziale dell’offerta, la cui mancanza è sanzionata con l’esclusione dalla gara, essendosi infatti in presenza di una delle cause tassative di estromissione dal procedimento.
Con riferimento a precedenti arresti giurisprudenziali sulla questione (Consiglio di Stato, Sez. V, 10 luglio 2012 n. 4061; TAR Campania I Sezione 19 marzo 2014 n. 1578; TAR Puglia Lecce, Sez. I, 21 giugno 2013 n. 1466; TAR Sardegna, Sez. I, 21 giugno 2012 n. 634; TAR Lombardia Milano, Sez. I, 23 febbraio 2012 n. 595) è stato già ritenuto che «qualora il progetto rappresenti elemento costitutivo dell’offerta tecnica, il difetto di sottoscrizione da parte del tecnico abilitato non solo priva di giuridica rilevanza il medesimo, ma si traduce anche nella mancanza di un elemento essenziale dell’offerta, con conseguente legittimità dell’esclusione del concorrente che abbia prodotto l’offerta tecnica carente e della corrispondente clausola espulsiva della lex specialis di gara, meramente esplicativa di una delle ipotesi di esclusione tassativamente delineate dall’art. 46 comma 1 bis, d.lg. n. 163 del 2006. E’ evidente che anche la carenza di sottoscrizione del singolo elaborato di cui si compone il progetto è capace di infirmare tutta la documentazione progettuale prodotta in gara, attesa la stretta connessione funzionale esistente tra i vari elaborati, con analoghe ripercussioni in termini di estromissione del concorrente inadempiente». (T.A.R. Campania Napoli Sezione I , 13 aprile 2015 n. 2088).
Si è , dunque, in presenza di un radicale vizio dell’offerta tecnica, come tale insuscettibile di rimedio tramite soccorso istruttorio (TAR Napoli, 30.05.2017 n. 2908).

Omessa indicazione di una specifica nell’offerta tecnica e della sua quotazione nell’offerta economica – Conseguenze (art. 83 d.lgs. n. 50/2017)

Consiglio di Stato, sez. III, 08.05.2017 n. 2093

In ipotesi di omessa indicazione di una specifica nell’offerta tecnica e della sua quotazione nell’offerta economica, non può che seguirne, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, il quale seppure con una formulazione a contrario – che fa salva tra l’altro la ipotesi, innovativa, della mancanza, dell’incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo, sanabili con il c.d. soccorso istruttorio oneroso – ha escluso, in linea di continuità con l’interpretazione degli artt. 38 e 46 del previgente d. lgs. n. 163 del 2006, che possano essere oggetto di sanatoria mediante soccorso istruttorio la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale riguardanti l’offerta tecnica ed economica nonché le carenze della documentazione che non consentano l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa, ipotesi tutte che concretano mancanze non sanabili.

Mancata sottoscrizione di alcune pagine dell’offerta tecnica: comporta esclusione?

Mancata sottoscrizione di alcune pagine dell’offerta tecnica: comporta esclusione? La mancata sottoscrizione di alcune pagine dell’offerta tecnica, non pregiudicando la paternità della stessa, non giustifica il provvedimento escludente, alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione. Si afferma, infatti, in giurisprudenza, che nelle gare pubbliche il requisito della sottoscrizione dell’offerta, deve intendersi rispettato con l’apposizione della formalità in questione in calce al relativo documento, atteso che per «sottoscrizione dell’offerta» s’intende proprio la firma in calce alla corrispondente dichiarazione, con la quale solo si esprime la consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto (Consiglio di Stato, sez. V, 30 ottobre 2015, n. 4971). Tale formalità non ha, dunque, una precisa copertura legale e pertanto la sua violazione non può suffragare la sanzione escludente (TAR Salerno, 06.04.2017 n. 664).

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1) Rito appalti – Ricorso principale e ricorso incidentale – Rapporto – Individuazione – 2) Offerta priva della sottoscrizione del legale rappresentante – Soccorso istruttorio – Inammissibilità (art. 120 c.p.a. , art. 46 d.lgs. n. 163/2006)

TRGA Trento, 29.03.2017 n. 112 

1. In ordine al rapporto intercorrente fra ricorso principale ed incidentale, deve osservarsi che, secondo i principi più recentemente sviluppati ed affermati (Consiglio di Stato, sez. III, 26.8.2016, n. 3708) “un’interpretazione che ammettesse sempre l’obbligo dell’esame del ricorso principale, a prescindere da qualsivoglia scrutinio in concreto della sussistenza di un interesse (anche strumentale) alla sua decisione, dev’essere, in particolare, rifiutata perché si rivelerebbe del tutto incoerente sia con il richiamo….all’art. 1 della direttiva n. 89/665 CEE, quale norma che resterebbe violata da una regola che precludesse l’esame del ricorso principale, sia con il rispetto del principio generale, di ordine processuale, codificato dall’art. 100 c.p.c. (e da intendersi richiamato nel processo amministrativo dall’art. 39, comma 1, c.p.a.). Quanto al primo profilo, è sufficiente osservare che la stessa previsione richiamata (e, segnatamente, l’art. 1, comma 3, dir. cit.) riconnette espressamente e chiaramente il principio di effettività della tutela delle posizioni soggettive di derivazione europea in materia di appalti alla nozione di interesse, là dove impone agli Stati membri di apprestare un sistema di giustizia che garantisca un utile accesso a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione. Come si vede, dunque, la stessa regola che la Corte di Lussemburgo ha inteso declinare e garantire con la sentenza c.d. Puligienica postula logicamente che l’operatore economico al quale dev’essere assicurato un sistema di giustizia effettivo abbia e conservi un interesse all’aggiudicazione dell’appalto. Ora, per quanto possa estendersi la nozione di interesse processualmente rilevante fino a comprendervi l’accezione anche di un interesse strumentale alla rinnovazione della procedura, non possono certo ravvisarsi gli estremi della condizione dell’azione in questione in una situazione in cui dall’accoglimento del ricorso non derivi neanche il limitato effetto dell’indizione di una nuova procedura gara”. Peraltro, “in ordine all’aspetto della compatibilità con il principio generale secondo cui per proporre una domanda o per contraddire alla stessa essa è necessario avervi interesse (art. 100 c.p.c.), si rivela che la sentenza europea non può certo essere decifrata come produttiva dell’effetto di scardinare il predetto canone, nella misura in cui risulta espressivo di una regola generale valida, per la sua intuitiva valenza logica e sistematica, in ogni ordinamento processuale”.

Il Collegio condivide i surriferiti principi, che ritiene corrispondere al punto di equilibrio fra la tutela piena ed effettiva assicurata dalla giurisdizione amministrativa secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo (art. 1 c.p.a.) e le necessarie condizioni cui rimane assoggettato l’esperimento delle domande processuali, e dunque in primis l’effettiva sussistenza dell’interesse ad agire o resistere in giudizio (art. 100 c.p.c.), la cui carenza – originaria, rispettivamente sopravvenuta, in causa è tale, espressamente, da determinare la declaratoria di inammissibilità o improcedibilità del ricorso (art. 35 c.p.a).

A ciò, peraltro, deve aggiungersi che, in materia di appalti, la ratio sottesa alle “disposizioni specifiche” inerenti ai giudizi di cui agli artt. 120 e segg. del c.p.a. depone per l’accentuata affermazione dei principi di celerità ed efficacia della pronuncia del giudice amministrativo, il che contraddice la necessità di dover sistematicamente esaminare anche il ricorso principale, qualora quello incidentale risulti fondato e di per sé precluda la conservazione di un effettivo interesse in capo al ricorrente principale, quest’ultimo così definibile solo in relazione al momento introduttivo dell’intero giudizio.

2. Secondo il condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr. Tar Lazio Roma, sez. III ter, 22.12.2015 n. 14451 e 31 luglio 2015 n. 10568) formatosi in un caso del tutto analogo a quello in esame, in base al quale “la sottoscrizione dell’offerta serve a rendere nota la paternità e a vincolare l’autore al contenuto del documento, assolvendo alla funzione indefettibile di assicurare provenienza, serietà, affidabilità ed insostituibilità dell’offerta, sì da costituire elemento essenziale per la sua ammissibilità, sotto il profilo sia formale sia sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti propri della manifestazione di volontà volta alla costituzione del rapporto giuridico, con la conseguenza che la sua carenza, pregiudicando un interesse sostanziale pubblicistico, comporta che l’offerta non possa essere tal quale accettata. Essa cioè non integra una mera irregolarità formale, sanabile nel corso del procedimento, ma inficia irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della dichiarazione di offerta, senza che, all’uopo, sia necessaria una espressa previsione della lex specialis”. Ed ancora, proseguendo, “ la sottoscrizione è la firma in calce e …tale adempimento non può essere sostituito dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa, non essendo possibile aderire all’idea che esista un’equipollenza tra la firma di un documento in calce e quella apposta solo in apertura di esso (in testa), o tanto meno sul mero frontespizio di un testo di più pagine, dal momento che è soltanto con la firma in calce che si esprime il senso della consapevole assunzione di paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto” (conforme: Cons. di Stato, sez. IV, 19 marzo 2015 n. 1425, e sez. V, 20 aprile 2012 n. 2317).

Quanto all’eventuale applicabilità, in punto sottoscrizione dell’offerta e dei suoi elementi compositivi, del c.d. “soccorso istruttorio”, peraltro ammesso nel bando (pag. 25 e 26) solo in limitati e circoscritti casi attinenti alla documentazione amministrativa, la possibilità del ricorso a tale mezzo in tema di sottoscrizione dell’offerta tecnica, invocato nelle memorie conclusive dalla ricorrente principale, è da escludersi anche in considerazione della deliberazione ANAC n. 1/2015 poiché il consentire la sottoscrizione dell’offerta mediante soccorso istruttorio equivale a superare il temine ultimo di presentazione delle offerte, con compromissione del canone di par condicio e buon andamento nonché, circostanza ancor più grave, di violazione del principio di segretezza dell’offerta.

Sul punto giova rammentare la portata sostanziale della sottoscrizione dell’offerta da parte di soggetto titolare del potere di impegnare l’impresa concorrente, dato che la sua mancanza non consente d’imputarla alla persona giuridica, esonerandola dall’assunzione di impegni vincolanti nei confronti della stazione appaltante. La radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione (cfr., da ultimo, Cons. di Stato, sez. V, 7.11.2016 n. 4645 e 15 febbraio 2016, n. 627).