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Offerta economica – Attribuzione del punteggio – Formula ancorata al prezzo anzichè al ribasso – Legittimità – Linee Guida ANAC n. 2 – Vincolatività (art. 95 d.lgs. n 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.11.2018 n. 6639

Va in primo luogo osservato che la lex specialis di gara prevedeva l’attribuzione del punteggio (art. 95 d.lgs. n. 50/2016) ammettendo, in particolare, l’attribuzione di un punteggio di valore positivo anche a fronte di un’offerta economica che non prevedesse alcun ribasso. Tale modalità di attribuzione del punteggio era contenuta nel disciplinare il quale, ai fini dell’attribuzione del punteggio per le offerte economiche, fissava la formula (“Pi = 5 x CPmin / CPi, dove CPi = prezzo offerto dal concorrente i-simo e CPmin = miglior prezzo offerto”) che sortiva l’effetto di:
i) ancorare l’attribuzione del punteggio economico (non già all’entità del ribasso, bensì) al valore assoluto dell’offerta economica;
ii) riconoscere un valore positivo anche alle offerte con ribasso pari a zero, attribuendo alle stesse (come a tutte le altre) un punteggio proporzionale rispetto al valore assoluto dell’offerta (e premiando naturalmente quelle caratterizzate da ribassi);
iii) ‘compattare’ i punteggi per le offerte economiche, rendendo estremamente difficile (salvo che in presenza di ribassi assai significativi) l’attribuzione di punteggi molto differenziati per l’offerta economica.
Si tratta di un criterio di determinazione del punteggio economico che, anche a volerne predicare l’opinabilità, non è tuttavia manifestamente abnorme e/o irragionevole; al contrario, l’opzione per un criterio di attribuzione (quale quello prescelto dalla stazione appaltante) volto ad “accorciare la graduatoria” per ciò che concerne l’offerta economica risulta coerente con la (comprensibile) scelta di rendere marginale il peso degli elementi economici ai fini dell’aggiudicazione (all’offerta economica era infatti riservato un punteggio pari ad appena il cinque per cento del totale, il che è coerente con una procedura nel cui ambito si attribuiva importanza centrale alle componenti qualitative dell’offerta).

Può aggiungersi che, a fronte di ribassi comunque estremamente contenuti rispetto alla base d’asta, sarebbe stata irragionevole l’opzione per un criterio di attribuzione del punteggio economico che premiasse oltre misura ribassi di entità complessivamente (e comprensibilmente) molto contenuta.
Non emergono d’altra parte evidenti profili di incompatibilità fra il criterio determinativo prescelto dalla stazione appaltante e le previsioni delle Linee guida dell’ANAC n. 2 del 21.09.2016 (sull’offerta economicamente più vantaggiosa); peraltro il testo di queste ultime non assume valenza vincolante (essendo stato adottato ai sensi del comma 2 dell’art. 213 del nuovo Codice dei contratti), ragione per cui le relative prescrizioni non potrebbero comunque assurgere in via diretta a parametro di legittimità dell’operato della stazione appaltante.

Inoltre la sentenza impugnata merita riforma per la parte in cui (operando una sorta di ‘ortopedizzazione’ della lex specialis) ha affermato che la commissione avrebbe dovuto applicare il richiamato criterio del disciplinare di gara riconoscendo prevalenza al ribasso (e non al valore assoluto dell’offerta, come dettato dalla richiamata formula matematica) ed attribuendo un punteggio pari a ‘zero’ alle offerte prive di ribasso.
Al riguardo si ribadisce che:
i) la richiamata clausola della legge di gara fissava invece il diverso criterio secondo cui il punteggio per ciascun offerente sarebbe stato attribuito in relazione al valore assoluto dell’offerta economica (quand’anche priva di ribasso);
ii) la richiamata clausola (del tutto chiara nella sua portata) non ammetteva forme di interpretazione manipolativa, quale quella invocata dall’appellante;
iii) la commissione di gara ha coerentemente interpretato ed applicato la clausola in parola pervenendo all’attribuzione dei punteggi contestati in primo grado.

Linee Guida ANAC n. 2 – Non vincolanti – Regolazione flessibile – Conseguenze

Consiglio di Stato, sez. V, 22.10.2018 n. 6026 

Non può essere accolto il motivo con cui si è lamentata in parte qua la discrasia fra la legge di gara e le prescrizioni di cui alle Linee Guida dell’ANAC n.  2 del 21 settembre 2016 (in tema di ‘Offerta economicamente più vantaggiosa’) [art. 95 d.lgs. n. 50/2016].
Al riguardo ci si limita ad osservare che, trattandosi pacificamente di linee guida ‘non vincolanti’ (le quali traggono la propria fonte di legittimazione nella generale previsione di cui al comma 2 dell’articolo 213 del nuovo ‘Codice dei contratti’), esse non risultano idonee a rappresentare parametro di legittimità delle determinazioni adottate dalle singole stazioni appaltanti nella fissazione delle regole di gara.
Il testo in questione, quindi, lungi dal fissare regole di carattere prescrittivo, si atteggia soltanto quale strumento di “regolazione flessibile”, in quanto tale volto all’incremento “dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti”.
Il testo in parola risulta ricognitivo di principi di carattere generale, ivi compreso quello della lata discrezionalità che caratterizza le scelte dell’amministrazione in punto di individuazione degli elementi di valutazione delle offerte.
Sulla base di orientamenti più che consolidati, tuttavia, deve affermarsi che tali scelte non possano essere censurate in giudizio se non in caso di palesi profili di irragionevolezza e abnormità.

Confronto a coppie – Metodo di valutazione – Motivazione (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 01.08.2018 n. 5153

Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale nel confronto a coppie il giudizio è sufficientemente motivato con l’attribuzione di un voto numerico, con l’ulteriore precisazione che “il sindacato del giudice sulla discrezionalità tecnica, tipico della valutazione dell’anomalia dell’offerta, non può sfociare nella sostituzione dell’opinione del giudice a quella espressa dall’organo dell’amministrazione” (TAR Liguria, Genova, sez. II, 10.10.2017, n. 757). 
Ed invero, il metodo del c.d. “confronto a coppie” è un peculiare modo attuativo proprio del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95 d.lgs. n. 50/2016) in virtù del quale ogni elemento qualitativo dell’offerta è oggetto di valutazione attraverso la determinazione dei coefficienti all’interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni concorrente sono confrontate a due a due e, per ogni coppia di offerte, ogni commissario indica l’elemento preferito, attribuendo un punteggio che esprime un certo grado di preferenza, senza, tra l’altro, necessità alcuna di una specifica motivazione argomentativa delle scelte operate, poiché insita “nella preferenza” in tal modo manifestata sulla base, tra l’altro, di valutazioni di carattere tecnico, sindacabili – in quanto tali – entro ristretti limiti. 
E’ pertanto chiara l’ampia discrezionalità sottesa a tali manifestazioni di giudizio dei commissari, che non scrutinano il possesso dei requisiti minimi di partecipazione (presupposto per l’ammissione al confronto) ma, al contrario, esprimono una valutazione, necessariamente soggettiva e opinabile, circa le diverse soluzioni tecniche offerte; in altre parole la metodologia in questione non mira ad una ponderazione atomistica di ogni singola offerta rispetto a standard ideali, ma tende ad una graduazione comparativa delle varie proposte dei concorrenti mediante l’attribuzione di coefficienti numerici nell’ambito di ripetuti «confronti a due», di conseguenza il sindacato giurisdizionale incontra forti limitazioni, non potendo il giudice impingere in valutazioni di merito “ex lege” spettanti all’Amministrazione, salva la ricorrenza di un uso palesemente distorto, logicamente incongruo, macroscopicamente irrazionale del metodo in parola, che è, però, preciso onere dell’interessato allegare e dimostrare, evidenziando non già la mera (e fisiologica) non condivisibilità del giudizio comparativo, bensì la sua radicale ed intrinseca inattendibilità tecnica o la sua palese insostenibilità logica (Consiglio di Stato, sez. III, 3 febbraio 2017, n. 476 e Consiglio di Stato, sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2969). 
Ciò posto, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l’iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità: onde solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici (Cons. di St., sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1556). 

Offerta economicamente più vantaggiosa – Peculiarità – Assegnazione del punteggio (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 09.07.2018 n. 4198

Come evidenziato dal Consiglio di Stato con il parere 30.03.2017 n. 782, L’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95 d.lgs. n. 50/2016) garantisce meglio la valutazione dell’aspetto qualitativo ed evita che la competizione si concentri esclusivamente sulla riduzione dei costi.
L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), con le Linee Guida n. 2 recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” ha sottolineato che “la determinazione dei punteggi da attribuire a ciascuna componente dell’offerta, a ciascun criterio o subcriterio è rimessa alla stazione appaltante che deve tener conto delle specificità dell’appalto e, dunque, dell’importanza relativa della componente economica, di quella tecnica e dei relativi profili oggetto di valutazione”.
A tal riguardo va richiamato altresì il costante indirizzo giurisprudenziale, secondo il quale l’idoneità del voto numerico a rappresentare in modo adeguato l’iter logico seguito dalla Commissione nella sua espressione è direttamente proporzionale al grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi. Ne consegue che, tanto è più dettagliata l’articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più risulta esaustiva l’espressione del punteggio in forma numerica (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 20 settembre 2016, n. 3911; IV, 20 aprile 2016, n. 1556).

Offerta economica in rialzo – Possibilità – Presupposti (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 21.05.2018 n. 503

Le offerte economiche in rialzo devono ritenersi legittime, in quanto nelle gare aggiudicate con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa il prezzo è solo uno degli elementi di valutazione (v. art. 83 del Dlgs. 163/2006; art. 95 D.lgs. n. 50/2016). Di conseguenza, il prezzo, pur potendo essere utilizzato dalla stazione appaltante come criterio escludente al di sopra di una certa soglia, rileva normalmente solo ai fini della ricerca del miglior rapporto qualità/prezzo.
Del resto, la qualità può giustificare un prezzo superiore alla base d’asta, particolarmente nei settori dove i concorrenti non possono incidere in modo significativo sul prezzo delle forniture a causa di accordi legati alla proprietà industriale. Si osserva, incidentalmente, che è piuttosto la parte del disciplinare dove viene riservata alla stazione appaltante la facoltà discrezionale di non aggiudicare la fornitura nel caso di offerte in rialzo a provocare dubbi di legittimità, trattandosi di una clausola eccessivamente generica.
La possibilità di presentare offerte economiche in rialzo rimane legittima anche se la formula di attribuzione del punteggio è costruita in modo lineare [nello specifico: 40x(importo più basso)/(importo offerto)], senza penalizzazioni più che proporzionali per gli importi che eccedono la base d’asta. L’inserimento di gradini potrebbe essere ragionevole qualora vi fosse un interesse a schiacciare il prezzo sacrificando alcuni aspetti qualitativi, ma è parimenti legittima la scelta di enfatizzare la qualità (ossia di ottenere i prodotti migliori sul mercato) lasciando ai concorrenti il rischio di eventuali esposizioni eccessive sul versante economico. In un contesto come quello sanitario, dove l’innovazione tecnologica è molto rapida, inseguita dal continuo aggiustamento dei prezzi, la rinuncia all’opzione dirigista, con la conseguente maggiore libertà per i concorrenti di combinare qualità e prezzo, appare ragionevole, in quanto la stazione appaltante non potrebbe verosimilmente disporre di tutte le informazioni necessarie per indirizzare verso soluzioni ottimali.

Linee Guida ANAC n. 2 (aggiornate): Offerta Economicamente più vantaggiosa

Con Deliberazione n. 424 del 02.05.2018 sono state aggiornate le Linee Guida ANAC n. 2, di attuazione del d.lgs. n. 50/2016, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” già approvate dal Consiglio dell’Autorità con Delibera n. 1005 del 21.09.2016 e conformate al decreto “correttivo” d.lgs n. 56/2017 con Delibera del Consiglio n. 424 del 2 maggio 2018

Linee Guida (.pdf)

Relazione illustrativa (.pdf)

Offerta economica – Punteggio – Effetto appiattimento – Illegittimità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 03.02.2018 n. 323

La stazione appaltante ha illegittimamente attribuito i punteggi relativi alla componente quantitativa inserendo nell’algoritmo di riferimento non i ribassi percentuali offerti, ma il valore assoluto delle offerte, generando il cosiddetto effetto di appiattimento” dei punteggi relativi alle offerte economiche, che si sono differenziate di soli 3,35 punti, sebbene le stesse siano caratterizzate da un’oggettiva diversità, e sebbene il rialzo formulato nell’una sia considerevolmente superiore (quasi il doppio) rispetto all’altra. Svuotando di contenuto la componente economica in relazione alla quale erano previsti 30 punti, la Stazione appaltante ha sostanzialmente snaturato il criterio di aggiudicazione scelto dell’offerta economicamente più vantaggiosa, atteso che, se fosse stato legittimamente inserito il ribasso percentuale rispetto alla base d’asta nell’algoritmo di calcolo descritto nella lettera d’invito, si sarebbe operata una significativa differenziazione tra i punteggi, tale da valorizzare specificatamente l’aspetto economico dell’offerta, che avrebbe potuto comportare l’aggiudicazione in favore della ricorrente.
Ed invero, come risulta dal costante orientamento della giurisprudenza amministrativa: “Nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è necessario che, nell’assegnazione dei punteggi venga utilizzato tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo — attribuendo il punteggio minimo pari a zero all’offerta che non presenta sconti rispetto al prezzo a base di gara, ed il punteggio massimo all’offerta che presenta lo sconto maggiore — al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta” (Consiglio di Stato, sez. V, 14.08.2017 n. 4004).
E’ stata, invero, ritenuta illegittima la previsione di una formula matematica per la valutazione delle offerte economiche incentrata sul rapporto tra la base d’asta e i valori assoluti delle offerte presentate, anziché sul rapporto tra i ribassi percentuali con attribuzione del punteggio massimo al maggior ribasso, con conseguente notevole restrizione dei differenziali di punteggio per tale componente, malgrado differenze di prezzi altrettanto significative (Consiglio di Stato, sez. V, 28.08.2017, n. 4081).

Servizi ad alta intensità di manodopera – Criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Esclusività (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Potenza, 27.09.2017 n. 612

In via preliminare, il collegio ritiene che l’impugnativa in esame debba considerarsi ammissibile, in quanto, dopo l’entrata in vigore del D.Lg.vo n. 50/2016, a fronte dell’illegittima adozione del criterio del massimo ribasso da parte della stazione appaltante, il concorrente che si ritiene danneggiato dalla scelta di siffatto criterio, deve impugnare immediatamente la documentazione di gara nella parte in cui lo prevede, senza attendere l’esito della gara, in quanto sono già sussistenti tutti i necessari presupposti: a) la posizione giuridica legittimante avente a base, quale interesse sostanziale, la competizione secondo meritocratiche opzioni di qualità oltre che di prezzo; b) la lesione attuale e concreta, generata dalla previsione del massimo ribasso in difetto dei presupposti di legge; c) l’interesse a ricorrere in relazione all’utilità concretamente ritraibile da una pronuncia demolitoria che costringa la stazione appaltante all’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto dalle norme del nuovo codice quale criterio “ordinario” e generale (C.S., III, 2 maggio 2017, n. 2014).

Il collegio condivide in proposito le conclusioni alle quali è pervenuto il Consiglio di Stato, in un caso del tutto analogo:
“7.1. È pacifico, nel caso di specie, che trattasi di un appalto di servizi ad alta intensità di manodopera secondo quanto chiarito dall’art. 50 del nuovo codice. Tuttavia l’amministrazione ritiene che ricorra la condizione, assorbente, del servizio caratterizzato da “elevata ripetitività” o, detto altrimenti, del servizio “standard”.
7.2. L’assunto è radicalmente erroneo. Il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v’è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v’è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere. Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell’o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’amministrazione.
La soluzione è del resto in linea con i criteri direttivi dettati dal legislatore delegante. Infatti l’art. 1, co. 1, lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi “ad alta intensità di manodopera”, precisa, quale criterio direttivo, che l’aggiudicazione debba avvenire “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta” “ (C.S., III, n. 2014/2017, cit.).

Riparametrazione del punteggio – Obbligo di previsione – Applicazione Linee Guida ANAC n. 2 (art. 83 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 20.07.2017 n. 3580

Occorre soffermarsi sul senso e la portata dell’obbligo di riparametrazione.
Non c’è dubbio che se l’intento della stazione appaltante è quello non solo di disciplinare l’attribuzione dei punteggi ai singoli aspetti tecnici dell’offerta secondo un metodo predefinito ed entro un range massimo, ma anche quello di mantenere in concreto l’equilibrio tra i pesi ponderali del fattore prezzo e del fattore qualità, così come inizialmente delineato nella lex gara, la seconda parametrazione del fattore qualità (ossia del punteggio totale, oltre che dei punteggi parziali relativi ai singoli aspetti qualititativi) è adempimento fisiologico e necessario, così come condivisibilmente chiarito (già da Sez. VI, 14.11.2012, n. 57549).
Tuttavia – secondo quanto recentemente affermato dalla V Sezione nella decisione 12 giugno 2017 n. 2852 –  tale assunto, relativo al necessario rispetto in concreto dell’equilibrio ponderale tra il valore massimo del fattore prezzo ed il valore massimo del totale del fattore qualità previsto dal bando, deve essere, in assenza di norme espresse dell’ordinamento generale, il frutto di una precisa e dichiarata scelta della stazione appaltante.
Di recente, anche la Commissione speciale del Consiglio di Stato, nel parere 2 agosto 2016, n. 1767 reso sulle linee guida del codice dei contratti pubblici concernenti “il RUP, l’offerta economicamente più vantaggiosa e i servizi di architettura e ingegneria”, ha precisato che “poiché nessuna disposizione primaria la impone, la riparametrazione attiene a una scelta discrezionale della stazionale appaltante e, per essere legittimamente adottata, come criterio di computo del punteggio, dev’essere espressamente e chiaramente prevista nel bando” (cfr. punto 2.5 del parere).
Coerentemente l’ANAC, nella delibera n. 1005 del 21 settembre 2016 – Linee Guida n. 2, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” ha stabilito che “Quando i punteggi relativi a un determinato criterio sono attribuiti sulla base di subcriteri può accadere che nessun concorrente raggiunga il punteggio massimo previsto; ciò rischia di alterare la proporzione stabilita dalla stazione appaltante tra i diversi elementi di ponderazione, specie quando la valutazione è basata sul metodo aggregativo compensatore. La stazione appaltante procede, se previsto nel bando di gara, alla riparametrazione dei punteggi per riallinearli ai punteggi previsti per l’elemento di partenza. L’operazione di riparametrazione può avvenire sia in relazione ai criteri qualitativi sia in relazione ai criteri quantitativi (laddove non siano previste modalità che consentono di attribuire alla migliore offerta il punteggio massimo) con riferimento ai punteggi relativi ai singoli criteri o, laddove siano previsti, in relazione ai singoli sub-criteri. La stazione appaltante può procedere, altresì, a una seconda riparametrazione dei punteggi ottenuti per la parte tecnica o quella economica, complessivamente considerate. Anche in questo caso condizioni essenziali per procedere alla riparametrazione è che la stessa sia prevista nel bando di gara e che siano chiaramente individuati gli elementi che concorrono a formare la componente tecnica e la componente economica”.
Trattasi di un orientamento e di coerenti coordinate applicative che hanno l’obiettivo di affermare il principio di certezza della regole procedurali, con tendenziale limitazione del fenomeno della cd eterointegrazione alle sole espresse previsioni di legge.

Bando tipo n. 1: servizi e forniture nei settori ordinari, pari o sopra soglia comunitaria, con offerta economicamente più vantaggiosa (qualità/prezzo) – Consultazione on line

L’ANAC ha adottato, ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016, lo schema tipo del disciplinare di gara per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo.
Il documento, predisposto secondo la normativa vigente (d.lgs. n. 50/2016) e la novella al Codice dei contratti di cui al decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017),  tiene conto sia delle prescrizioni contenute nelle diverse Linee guida adottate dall’Autorità sia degli orientamenti giurisprudenziali formatisi sotto la vigenza del precedente Codice (d.lgs. n. 163/2006) che rivestono ancora carattere di attualità, in ragione dell’identità di disciplina tra i due Codici a confronto, in relazione ai singoli istituti o a singoli aspetti dei medesimi.
Il disciplinare è corredato di una nota illustrativa che espone le scelte di campo effettuate sui singoli istituti.
Al fine di garantire la massima trasparenza e partecipazione ai procedimenti di regolazione si pone in consultazione il disciplinare tipo, assegnando per la presentazione dei contributi il termine di trenta giorni che scadrà il 5 agosto 2017alle ore 24.00.
Si chiede, pertanto, di inviare osservazioni mediante compilazione dell’apposito modello.
Si avvisa che i contributi pervenuti con modalità diverse da quelle indicate non potranno essere tenuti in considerazione.

Consultazione on line del 5 luglio 2017 – invio contributi entro il 5 agosto 2017

Varianti – Soluzioni migliorative – Differenza ed ammissibilità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 19.06.2017 n. 2969

Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, in materia di gare pubbliche da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti: le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione dal punto di vista tecnico, salva la immodificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione; le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla stazione appaltante (cfr., Cons. St., sez. V, 20 febbraio 2014, n. 814; Id., sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160).
E’ stato anche puntualizzato che le varianti progettuali migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera sono ammesse, purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto (Cons. St., sez. V, 17 settembre 2012, n. 4916).
In definitiva la differenza tra varianti e soluzioni migliorative apportate dall’impresa al progetto posto a base di gara riposa sull’“intensità” e sul “grado” delle modifiche introdotte.
Le varianti incidono sulla struttura, funzione e tipologia del progetto a base di gara e richiedono una preventiva autorizzazione della stazione appaltante, contenuta nel bando stesso.
Le soluzioni migliorative (o “varianti progettuali migliorative”), hanno ad oggetto gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara, e possono essere sempre e comunque introdotte in sede di offerta.
Il motivo è che esse riguardano aspetti tecnici in grado di consentire, fatto salvo il principio della par condicio, alle imprese partecipanti d’individuare – va, sottolineato, tutto vantaggio della stazione appaltante – nell’ambito delle proprie specifiche capacità e competenze, le possibili soluzioni tecniche migliori sulla base del progetto di gara.

Offerte a pari merito – Proposta di ulteriore ribasso (o miglioramento) anzichè sorteggio come previsto dalla lex specialis – Eterointegrazione – Legittimità (art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 16.06.2017 n. 1454

La mancata previsione nella lettera di invito dell’esperimento della procedura di “miglioramento” delle offerte prevista dall’invocato art. 77 del R.D. 827/1924, deve essere colmata attraverso il meccanismo di eterointegrazione della lex specialis previsto dall’art. 1339 c.c., che nel caso di specie risulta doverosa in considerazione di un duplice fattore: a) da un lato, viene inserita nella lex specialis una ben individuata nuova fase procedurale, prevista da una norma imperativa posta a presidio dell’interesse pubblico alla “ottimizzazione” dell’offerta, a tutto vantaggio sia della pubblica amministrazione che dell’utenza; b) dall’altro lato, non sussistono esigenze di tutela dell’affidamento dei concorrenti che confliggono con l’applicazione dell’istituto in esame (esigenze che, invece, ad esempio, ricorrono allorquando l’integrazione del bando porterebbe all’esclusione dalla gara di uno o più concorrenti responsabili di non aver soddisfatto alcuni requisiti di ammissione non indicati nel bando ma previsti, appunto, dalla norma integrativa).
La soluzione appena rassegnata risulta peraltro coerente con gli orientamenti giurisprudenziali che si sono formati sulla questione della eterointegrazione dei bandi, sintetizzabili nelle massime che di seguito si riportano: “Il principio di eterointegrazione del bando di gara è configurabile esclusivamente in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme. A detto potere di eterointegrazione deve farsi ricorso in modo accorto, in quanto la legge di gara deve essere interpretata secondo le regole dettate dagli artt. 1362 ss. c.c., in base alle quali va comunque attribuito valore preminente all’interpretazione letterale, in coerenza con i principi di chiarezza e trasparenza, escludendo interpretazioni integrative contrarie al canone della buona fede interpretativa di cui all’art. 1366 c.c.” (Tar Roma 2079/2017; Cons. Stato, VI, 1250/2015); “i principi europei di certezza e sicurezza giuridica, oltreché di massima concorrenza, fanno divieto alle stazioni appaltanti di sanzionare con l’esclusione l’inadempimento ad obblighi che non siano conosciuti o conoscibili dai concorrenti.” (Cons. Stato, V, 4553/2016); “una lettura congiunta degli artt. 1339 e 1341 c.c. induce a ritenere che non ogni eterointegrazione è possibile in modo automatico, in difetto del clare loqui della stazione appaltante su quale deve essere il parametro vincolante per tutte le imprese partecipanti, atteso che il meccanismo sostitutivo ex art. 1339 c.c. riesce ad operare solo in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme; viceversa esso non trova applicazione laddove siano comunque affidati alle parti la quantificazione e l’esatto corrispettivo, nonché il metodo e la concreta manifestazione dell’elemento in questione (nella specie i costi della sicurezza da rischio specifico).” (Cons. Stato, III, 3195/2014).
Deve aggiungersi che, secondo la più recente giurisprudenza amministrativa, l’istituto disciplinato dall’art. 77 ha una valenza generale, ed è applicabile a tutte le tipologie di gara, anche a quelle regolate col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: “è illegittima la clausola del bando di gara che disponga che, in caso di offerte uguali, venga effettuato il sorteggio, senza la possibilità di presentazione di offerte migliorative da parte delle imprese presenti, per contrasto con l’art. 77, ultimo comma, r.d. 23 maggio 1924 n. 827.”, “L’art. 77, r.d. n. 827 del 1924 presenta un’applicazione generalizzata, non essendo mai stata introdotta alcuna ipotesi limitativa dell’istituto della gara suppletiva tra le aspiranti a pari merito”, “L’art. 77, r.d. n. 827 del 1924 risponde alla finalità di assicurare all’Amministrazione, a fronte della parità tra i concorrenti, la possibilità di ottenere un vantaggio ulteriore, in luogo di rimettere meramente alla sorte la scelta tra i due partecipanti classificati con pari punteggio”, “L’esperimento del tentativo di miglioria delle offerte, di cui al primo comma dell’art. 77, r.d. n. 827 del 1924, va in ogni caso ammesso da parte del seggio di gara, prima che possa procedersi al sorteggio tra le offerte uguali e ciò quand’anche la lex specialis di gara indicasse nel sorteggio l’unica modalità di scioglimento della parità tra più offerte” (Tar Napoli 1560/2016).

Commissione giudicatrice – Individuazione postuma di sottoparametri di valutazione delle offerte (art. 4 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 14.06.2017 n. 524

Alla commissione è inibito di integrare il bando di gara mediante la previsione di criteri integrativi dello stesso che non siano stati resi noti ai potenziali offerenti, mediante adeguata pubblicità, al momento in cui presentarono le offerte (Consiglio di Stato, sez. III, 10.01.2013 n. 97; id., sez. V, 01.10.2010 n. 7256).
L’individuazione di una griglia di sottoparametri di valutazione della qualità successivamente all’apertura delle offerte tecniche integra un’evidente inversione procedimentale, che, oltre a violare palesemente i principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, costituisce sicura spia dell’eccesso di potere.

1) Offerta economicamente più vantaggiosa – Criterio – Utilizzo – Derogabilità – Disciplina del nuovo Codice – Interpretazione – Linee guida ANAC n. 2 – Onere motivazionale; 2) Oneri di sicurezza aziendali – Omessa indicazione – Esclusione – Legittimità (art. 83 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Reggio Calabria, 25.02.2017 n. 166

1) Si rammenta che l’art. 95 del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (nuovo Codice dei contratti pubblici, applicabile alla vicenda de qua non soltanto ratione temporis, in quanto la gara è stata pacificamente indetta successivamente all’entrata in vigore del predetto decreto; ma anche in quanto espressamente richiamato nella lex specialis) prevede che, “salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici, le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96” (comma 2).
I successivi commi 3 e 4 stabiliscono, rispettivamente, che:
– se “Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo:
a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1; b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo superiore a 40.000 euro”
– “Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo:
a) per i lavori di importo pari o inferiore a 1.000.000 di euro, tenuto conto che la rispondenza ai requisiti di qualità è garantita dall’obbligo che la procedura di gara avvenga sulla base del progetto esecutivo;
b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;
c) per i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.
La giurisprudenza (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III-ter, 13 dicembre 2016 n. 12439) ha avuto modo di interrogarsi sul nesso intercorrente fra le illustrate disposizioni; e, segnatamente, sulla questione se, “fermo il rapporto regola-eccezione intercorrente tra i commi 2 e 4 … il co. 3 abbia introdotto una previsione ulteriormente derogatoria (e dunque autonoma), nel senso che per i casi ivi indicati non sarebbe mai possibile utilizzare il criterio del minor prezzo (come ipotizzato dalla ricorrente), o se, al contrario, esso costituisca una mera specificazione del co. 2 (in punto di metodiche di aggiudicazione), risultando di conseguenza derogabile nelle ipotesi del co. 4”.
Sulla base di una interpretazione di carattere testuale, che trova fondamento nelle disposizioni di cui alla legge di delega n. 11/2016 cit.; e, segnatamente:
– alla lett. ff) dell’art. 1, comma 1, che indica, tra i “principi e criteri direttivi specifici”, l’utilizzo, per l’aggiudicazione, del “criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, con riferimento all’“approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita” e al “«miglior rapporto qualità/prezzo» valutato con criteri oggettivi […]” (1° per.), prevedendo altresì la “regolazione espressa dei criteri, delle caratteristiche tecniche e prestazionali e delle soglie di importo entro le quali le stazioni appaltanti ricorrono al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta […]”
– ed alla successiva lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi “ad alta intensità di manodopera”, secondo cui l’aggiudicazione può avvenire “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta”;
il giudice laziale è pervenuto alla conclusione che “l’unica interpretazione ammissibile, perché costituzionalmente orientata (tale cioè da evitare pur ipotizzabili profili di eccesso di delega), delle previsioni in esame appare essere quella che assegna portata autonoma, e natura inderogabile, al co. 3”.
Diversamente, altro orientamento (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 13 gennaio 2017 n. 30) ha ritenuto, quanto “al rapporto tra le prescrizioni dei commi 3 e 4 dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016, che esse si trovano in rapporto di complementarietà”.
Nell’osservare come “il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa è quello che la Stazione appaltante deve di regola seguire”, la pronunzia ora in rassegna ha rilevato che il comma 4 dell’art. 95 “prevede una deroga al sistema delineato dai commi 2 e 3 …, ammettendo il criterio del minor prezzo, tra l’altro, per l’affidamento di “servizi e forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”: con la conseguenza che, “qualora l’appalto rientri in uno dei casi di cui al quarto comma del citato art. 95 è aggiudicabile con il criterio del massimo ribasso”.
Ove, poi l’appalto presenti “entrambe le caratteristiche, nel senso che, in forza del suo oggetto, rientra tanto nell’ambito di applicazione del terzo comma, tanto nell’ambito di applicazione del quarto comma, la previsione di esclusività del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa cede il passo alla possibilità di aggiudicare l’appalto al massimo ribasso”.
Quanto sopra posto, ritiene il Collegio preferibile l’interpretazione che annette carattere specificamente derogatorio alla previsione di cui al comma 4 dell’art. 95 di che trattasi, rispetto alla generale indicazione di cui al precedente comma3.
Ferma, infatti, la generalizzata applicabilità del criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – di cui al comma 3 – la percorribilità della diversa opzione di cui al successivo comma 4 potrà intervenire soltanto all’interno delle fattispecie in esso tassativamente delineate: altrimenti potendo venire in considerazione una generalizzata derogabilità che, evidentemente, non trova fondamento alcuno nella lettera e nella ratio legis.
Ribadita pertanto (coerentemente con quanto dalla Sezione già affermato con sentenza 30 novembre 2016 n. 1186) la valenza palesemente derogatoria assunta dalla previsione di cui al comma 4, va rimarcato come l’utilizzazione del criterio del minor prezzo formi oggetto (sempre al ricorrere delle fattispecie indicate nella medesima previsione di legge) di una facoltà, in capo alla Stazione appaltante, e giammai di un obbligo.
Conseguentemente, laddove la fattispecie contrattuale sia sussumibile all’interno della declaratoria di che trattasi, l’Amministrazione potrà – ma non dovrà – procedere all’aggiudicazione della gara con il criterio del minor prezzo: ma, in tale ipotesi – come ribadito anche da ANAC (Linee-guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n.1005 del 21 settembre 2016) – su di essa incomberà l’obbligo di “dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta (si pensi all’utilizzo di criteri di efficacia nel caso di approccio costo/efficacia anche con riferimento al costo del ciclo di vita). Nella motivazione le stazioni appaltanti, oltre ad argomentare sul ricorrere degli elementi alla base della deroga, devono dimostrare che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato”.
Ferma l’ineludibilità del corredo motivazionale della scelta da parte dell’Amministrazione appaltante – come sopra precisato – rileva il Collegio come la gara de qua si caratterizzi per l’astratta sussumibilità all’interno della fattispecie di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 (servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate), piuttosto che con riferimento alla fattispecie di cui alla lett. c) dello stesso comma (i servizi e le forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività).
La sopra citata deliberazione ANAC dà conto della individuabilità dei tratti differenziali nella configurazione della distinte fattispecie in rassegna, precisando che:
– “Per servizi e forniture “con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” devono intendersi quei servizi o forniture che, anche con riferimento alla prassi produttiva sviluppatasi nel mercato di riferimento, non sono modificabili su richiesta della stazione appaltante oppure che rispondono a determinate norme nazionali, europee o internazionali”;
– mentre “I servizi e le forniture “caratterizzati da elevata ripetitività” soddisfano esigenze generiche e ricorrenti, connesse alla normale operatività delle stazioni appaltati, richiedendo approvvigionamenti frequenti al fine di assicurare la continuità della prestazione”.
Se pure, infatti, il servizio di che trattasi potrebbe prestarsi ad una configurazione in termini di elevata ripetitività, l’importo a base di gara è, quanto alla vicenda all’esame, largamente superiore alla soglia di rilevanza comunitaria, fissata dall’art. 35, comma 1, lett. b) e c) del D.Lgs. 50/2016 (al quale rinvia lo stesso comma 4, lett. c), dell’art. 95), individuata in:
– € 135.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell’allegato III;
– € 209.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali.
Quindi, il sovradimensionamento valoriale dell’appalto in questione rispetto alla suindicata soglia, impone di escludere che la derogabilità consentita dal comma 4 dell’art. 95 rispetto al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa possa operare con riferimento alla (pur astrattamente configurabile) elevata ripetitività delle prestazioni richieste all’aggiudicataria.
Residua dunque, ai fini dell’operatività della disposizione in rassegna, la (sola) ipotesi della standardizzazione del servizio.
A fronte della quale, peraltro, va rilevato come la Stazione appaltante abbia affatto omesso di osservare la prescrizione dettata dal comma 5 dello stesso art. 95, alla stregua della quale “Le stazioni appaltanti che dispongono l’aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta”.
Obbligo motivazionale che, alla stregua di quanto in precedenza diffusamente esposto, si dimostra evidentemente non pretermissibile, segnatamente al fine di precisare i contenuti ed termini della operata valutabilità della prestazione richiesta in chiave di standardizzazione: e precludere, conseguentemente, che una asserita – ma non adeguatamente dimostrata – ascrivibilità del servizio di che trattasi a siffatta ipotesi derogatoria del sistema di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa si presti ad una lettura meramente elusiva rispetto all’applicazione di tale criterio di scelta del privato contraente.

2) Se, infatti:
– anche alla luce dei principi europei di certezza e trasparenza, per le gare bandite prima del nuovo Codice degli appalti pubblici (di cui al D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50), laddove l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non fosse stato specificato dalla legge di gara e non sia stato contestato che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non poteva essere disposta, se non dopo che lo stesso fosse stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio del potere di soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016 n. 19; e, di seguito, Cons. Stato: sez. III, 9 gennaio 2017 n. 30; sez. V, 28 dicembre 2016 n. 5475, 23 dicembre 2016 n. 5444, 22 dicembre 2016 n. 5423, 15 dicembre 2016 n. 5283, 17 novembre 2016 n. 4755, 7 novembre 2016 n. 4646, 11 ottobre 2016 n. 4182)
– diversamente, laddove la gara – come, appunto, nella fattispecie all’esame – rientri nel campo di applicazione del D.Lgs. 50/2016 (il cui articolo 95, comma 10, così statuisce: “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”), allora viene a configurarsi una disposizione recante un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, 6 luglio 2016 n. 1604), proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene; e, dal momento che “siffatta dichiarazione configura un elemento essenziale dell’offerta economica non può ritenersi integrabile ex post mediante l’istituto del soccorso istruttorio e comporta l’esclusione dalla gara anche in assenza di una espressa sanzione prevista dalla legge o dal disciplinare” (T.A.R. Molise, 9 dicembre 2016 n. 513).
Nello stesso senso, si muove anche l’interpretazione recentemente fornita dalla Sez. V del Consiglio di Stato (ordinanza 15 dicembre 2016 n. 5582), secondo cui è legittima l’esclusione da una gara di appalto celebrata nel vigore del D.L.vo n. 50/2016 (nuovo codice degli appalti) di una società che non ha indicato gli oneri per la sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali’, con conseguente violazione dell’articolo 95 del decreto legislativo n. 50 del 2016”, non emergendo “allo stato profili di incompatibilità fra le disposizioni di diritto interno che impongono ora in modo tassativo tale indicazione e il pertinente paradigma normativo eurounitario”.