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Discrepanza tra offerta economica espressa in numeri ed in lettere – Consulenza grafologica – Correzione o soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.11.2017 n. 5445

Nel verbale la Commissione giudicatrice dava atto dei rilievi formulati dalla seconda classificata ed evidenziava, altresì, che a seguito della procedura espletata e terminata con l’aggiudicazione provvisoria, in sede di determina di approvazione dei verbali, l’addetto alla lettura delle offerte notava come “l’offerta in lettere non fosse chiaramente leggibile per la pessima grafia”. Vista la nota pervenuta da parte della seconda classificata, la Commissione riteneva, pertanto, di dover appurare tale circostanza e di rivedere il foglio riportante l’offerta economica. Emergeva, pertanto, che, mentre era chiaramente intellegibile l’offerta espressa in numeri (11,60%), effettivamente si denotava, ictu oculi, “poca intellegibilità della offerta riportata in lettere, dovuta a grafia poco chiara, che può prestarsi a lettura poco univoca da parte dei membri della Commissione”. All’esito dell’esame espletato, la Commissione, ritenendo che non si versasse in un’ipotesi di incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta, bensì di poca intellegibilità di quanto reso in lettere e a mano libera rispetto a quanto reso in numeri, confermava l’aggiudicazione provvisoria.
Il Collegio rileva come la Commissione giudicatrice fosse pervenuta ad un’autonoma valutazione soggettiva circa la leggibilità dell’offerta economica e che tale valutazione sia corretta ed esente dai vizi riscontrati nella decisione di primo grado: ciò anche in ragione di quanto provato dall’appellante mediante la consulenza grafologica di parte, nella quale si dimostra in modo puntuale come la dicitura contenuta nell’offerta economica corrisponda a “undicipercentovirgolasessanta” e sia, pertanto, identico al ribasso percentuale espresso in numeri. La Commissione non aveva, difatti, espresso un giudizio di totale ed oggettiva incomprensibilità del ribasso percentuale espresso in lettere, bensì aveva riscontrato esclusivamente una scarsa intellegibilità e poca chiarezza della grafia, superabile e di fatto superata con una più attenta lettura del manoscritto, in tal modo ricostruendo la volontà chiaramente espressa dall’offerente, senza alcuna necessità di eterointegrazione della medesima: e ciò ha fatto sulla base dei principi generali di conservazione degli atti giuridici e di prevalenza della sostanza sulla forma, costituendo il profilo in questione mero vizio formale.
In applicazione dei medesimi principi sopra richiamati, deve altresì ritenersi che l’inversione dei lemmi “virgola sessanta per cento”, effettuata dalla Commissione, in luogo della dicitura riportata dall’offerente “undici per cento virgola sessanta” sia riconducibile ad un’ipotesi di mera correzione di errore materiale, e non integri un caso di soccorso istruttorio volto ad un’inammissibile integrazione dell’offerta economica indeterminata.

Sottoscrizione digitale dell’offerta tecnica ed economica – Mancanza – Conseguenze (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bolzano, 30.10.2017 n. 301

Va preliminarmente richiamato il riconosciuto approdo normativo e giurisprudenziale – acquisito già in epoca antecedente l’avvento dell’amministrazione digitale e delle procedure telematiche di evidenza pubblica – per cui la sottoscrizione di un atto negoziale costituisce elemento essenziale di validità ed imputazione della dichiarazione di volontà finalizzata alla genesi di un rapporto giuridico contrattuale e ciò, anche in assenza di un’espressa comminatoria di esclusione da parte della lex specialis (Cons. St. Sez. V, sent. n. 5547/2008, Cons.St., Sez. IV, sent. n. 1832/2010; C.d.S., Sez. V, sent. n. 528/2011; Cons. St., Sez. V, sent. n. 2317/2012).
La tesi aveva trovato espressa ricognizione normativa, in tema di appalti, nella previsione di cui all’art. 46, comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 che comminava l’esclusione dalla gara nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta “per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali”, escludendo in radice l’operatività del soccorso istruttorio.
Il sopravvenuto art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50/2016 (come modificato dal decreto legislativo “correttivo” n. 56/17), pur operando una sostanziale dequotazione delle irregolarità escluse dalla possibilità di sanatoria, ha lasciato invariata la portata invalidante del difetto di sottoscrizione dell’offerta.
La mancata riproduzione della citazione esemplificativa del difetto di sottoscrizione, come causa paradigmatica di invalidità insanabile dell’offerta, non ha modificato l’essenza di detta “irregolarità” la quale si configura tuttora come “essenziale“, in quanto attinente ad un elemento costitutivo dell’offerta, la cui assenza mantiene, quindi, intatta la sua portata ostativa alla possibilità di postuma regolarizzazione.
La proposta esegesi trova conforto nella rigorosa posizione assunta dalla prevalente giurisprudenza, secondo la quale la sottoscrizione dell’offerta (sia tecnica che, soprattutto, economica) si configura nel nostro ordinamento giuridico come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, essendo finalizzata a renderne nota la paternità ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta (sentenze Cons. St., Sez. V, nn. 5547 del 2008, 528 del 2011, 3669 del 2012 e 727 del 2013 e, da ultimo, sent. n. 3042/17).
La mancanza della sottoscrizione inficia, pertanto, irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta, senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara (in tal senso v. anche Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 1425/2015, e Sez. V, n. 1195/2015),.
La sicura provenienza dell’offerta poggia in modo imprescindibile sulla sottoscrizione del documento che incorpora tale manifestazione di volontà, poiché con essa l’impresa partecipante fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilità, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell’offerta come dichiarazione negoziale volta alla costituzione di un rapporto giuridico.
Quindi, il rimedio disciplinato attualmente dall’art 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016 ed il favor partecipationis cui lo stesso si ispira, vanno tuttora declinati con i principi della par condicio, dell’immodificabilità dell’offerta e della perentorietà dei termini di presentazione, posti a garanzia della corretta esecuzione del servizio o, comunque, della certezza dei rapporti giuridici e degli impegni assunti.
Ammettere o, meglio, limitare il soccorso istruttorio a carenze afferenti esclusivamente agli elementi formali della domanda rende ancora più pregnante e netta la distinzione tra integrazione e mera regolarizzazione documentale in relazione alla predisposizione ed al contenuto delle offerte tecnica ed economica, inibendo in toto il ricorso alla prima di esse (così, TAR Lazio, Roma, Sez. II bis, n. 5186/2017 e TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, sent. n. 345/2017).
La possibilità di postuma integrazione dell’offerta presentata originariamente priva di firma digitale equivale, in sostanza, ad un’ingiustificata remissione in termini, introducendo un’arbitraria deroga al termine perentorio fissato per la partecipazione e la valida trasmissione delle offerte.
La mancata sottoscrizione dei documenti di gara e, segnatamente dell’allegato contenente l’offerta economica indiscutibilmente mina la validità ed attendibilità dell’offerta presentata: si tratta infatti, di dichiarazione di volontà avente valore negoziale (e, precisamente di proposta irrevocabile ex art. 1329 cod. civ.) e non di dichiarazione di scienza riferita a dati o situazioni riferite alla capacità tecnica o economica dell’offerente.
Deve peraltro negarsi la possibilità di risalire, per via deduttiva, alla volontà contrattuale insita in un’offerta economica, mediante il rinvio strumentale alle dichiarazioni, prive di valore negoziale, allegate all’offerta medesima. Appare sintomatico, al riguardo, quell’orientamento della giurisprudenza – riferito a procedura concorsuale “analogica” – che nega la possibilità di risalire all’identità dell’offerente anche quando la proposta priva di sottoscrizione sia contenuta in busta sigillata con i lembi regolarmente controfirmati (Cons. Stato, Sez, V, sent. n. 528/2011).

Assenza di sottoscrizione in calce all’offerta economica – Sostituzione con l’offerta tecnica e soccorso istruttorio – Inammissibilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Potenza, 11.10.2017 n. 622

Non risulta condivisibile la Determinazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 1 dell’8.1.2015, secondo cui l’offerta, priva di sottoscrizione, può essere sanata ai sensi degli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, D.Lg.vo n. 163/2006, poiché in tali casi non sarebbero incerti il contenuto e la provenienza dei predetti atti, atteso che un atto negoziale privo di firme deve considerarsi inesistente, in quanto l’omessa sottoscrizione fa venire meno la certezza della provenienza e dell’assunzione di responsabilità e/o dell’impegno vincolante nei confronti della stazione appaltante di quanto offerto. Né l’assenza della sottoscrizione in calce all’offerta economica può essere surrogata dall’indicazione del relativo importo nell’ambito dell’offerta tecnica, firmata dal legale rappresentante della ricorrente, in quanto l’offerta tecnica evidenzia gli aspetti progettuali e qualitativi della proposta contrattuale, mentre con la formulazione dell’offerta economica i concorrenti determinano la precisa entità del prezzo delle prestazioni, che si impegnano ad eseguire.
Ciò, peraltro, risulta in linea con il vigente art. 83, comma 9, del nuovo Codice degli Appalti ex D.Lg.vo n. 50/2016, ai sensi del quale non possono essere sanate con il soccorso istruttorio e/o con il pagamento della sanzione pecuniaria, non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a € 5.000,00, le offerte tecniche ed economiche prive degli elementi essenziali, come nella specie, della relativa sottoscrizione, anche perché nell’ambito oggettivo dell’ultimo periodo del predetto art. 83, comma 9, D.Lg.vo n. 50/2016 (“costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto e del soggetto responsabile della stessa”) rientra sicuramente l’omessa apposizione della firma in calce all’offerta economica, perché, come sopra già detto, l’assenza della sottoscrizione rende l’offerta economica inesistente, in quanto fa venire meno la certezza della provenienza e dell’assunzione di responsabilità nei confronti della stazione appaltante (sul punto cfr. TAR Basilicata Sent. n. 1 del 12.1.2017, TAR Brescia Sez. II Sent. n. 954 del 7.7.2016 e TAR Lazio Sez. II quater Sent. n. 11092 del 9.11.2016).

Prezzo complessivo offerto – Ribasso percentuale – Discordanza – Soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.08.2017 n. 4101

Il punto controverso del disciplinare prevede che i concorrenti indichino il prezzo offerto – che deve essere inferiore al prezzo complessivo dell’appalto – in assoluto e successivamente anche il ribasso percentuale: non vi è alcun elemento che indica a ritenere che tale disposizione deroghi o renda inapplicabile il principio generale di cui al ricordato art. 119, co. 2, del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207, che accorda prevalenza al ribasso percentuale in caso di discordanza.
Di conseguenza non vi è motivo per ritenere che la discordanza non possa essere superata con il richiamo a quel principio generale ovvero ammettendo, proprio in ragione di quel principio, il c.d. soccorso istruttorio, invitando cioè l’offerente a fornire chiarimenti e precisazioni, senza che ciò possa costituire manipolazione o modificazione dell’offerta.
Del resto una simile evenienza ben risponde ai più recenti principi ispiratori della legislazione (e della giurisprudenza) in tema di procedimenti ad evidenza pubblica, volti a dequotare i vizi formali e a considerare l’esclusione dalla gara come extrema ratio, per assicurare la massima partecipazione possibile, che è strumento essenziale della concorrenzialità, fermo il rispetto dell’altro fondamentale principio della par condicio.

Soccorso istruttorio limitato ad un solo elemento dell’offerta economica – Legittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 19.06.2017 n. 2973

Nel caso in esame un’impresa concorrente si è discostata, nel prezzo riguardante un singolo prodotto contenuto nell’offerta economica, dal prezzo minimo prescritto dalla lex specialis.
In via ermeneutica è stata valorizzata l’applicazione del principio di proporzionalità, sì da ritenere che il discostamento (oltretutto in minus) del singolo prezzo offerto da quello minimo prescritto dal bando non comportasse affatto l’automatica esclusione dell’offerente.
Il giudice amministrativo ha ritenuto che nel rinnovato ruolo assegnato all’istituto del soccorso istruttorio come disciplinato dal nuovo codice dei contratti pubblici, la stazione appaltante ha il potere dovere (cfr. artt. 83 e ss. d.lgs. n. 50/2016) di sanare la discrasia relativa ad una singola voce del prezziario, dal momento che il soccorso, limitato ad un solo addendo dell’offerta economica, non compromette l’affidabilità complessiva dell’offerta né altera la par condicio.

Irregolarità del Piano Economico e Finanziario (P.E.F.) – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 26.05.2017 n. 519

La difformità del Piano Economico Finanziario rispetto alla lex specialis di gara comporta l’esclusione della ditta dalla procedura, trattandosi di irregolarità attinente ad un elemento essenziale dell’offerta, qual è l’arco temporale di questa, e che, perciò, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 (e, in passato, dell’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006), determina l’esclusione dell’offerta irregolare dalla procedura ad evidenza pubblica.
Non può in alcun modo essere condivisa la tesi secondo cui si tratterebbe, al più, di irregolarità dell’offerta sanabile senz’altro attraverso il cd. soccorso istruttorio. In contrario, depone anzitutto la lettera del d.lgs. n. 50/2016, il cui art. 83, comma 9 esclude espressamente l’applicabilità del soccorso istruttorio per le mancanze, incompletezze ed altre irregolarità essenziali afferenti all’offerta tecnica ed economica.
Nello stesso senso, inoltre, si era già espressa la giurisprudenza formatasi nel vigore del d.lgs. n. 163/2006, che aveva costantemente negato la possibilità per la Commissione giudicatrice, nelle gare pubbliche, di esercitare il “soccorso istruttorio” a fronte di un’offerta carente, in radice, di un requisito essenziale previsto a pena di esclusione (su cui cfr. l’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 cit.), atteso che una diversa opinione avrebbe prodotto una lesione irrimediabile e plateale dei principi di par condicio e di immodificabilità delle offerte (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. III, 26 febbraio 2016, n. 801; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 3 ottobre 2016, n. 414; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 22 marzo 2016, n. 435; T.A.R. Veneto, Sez. I, 22 aprile 2015, n. 437);
Neppure condivisibile è, poi, l’ulteriore argomentazione secondo cui sarebbe sufficiente modificare il PEF per ricondurre l’offerta in parola alla durata temporale prevista dalla lex specialis: in contrario, è agevole osservare che ciò consisterebbe in una manipolazione vera e propria dell’offerta economica dell’aggiudicataria, che urta inesorabilmente contro il principio di immodificabilità dell’offerta, teso a garantire da un lato la par condicio fra i concorrenti, e dall’altro l’affidabilità del contraente ed attinente non ad ogni aspetto dell’offerta, bensì a profili economici e tecnici essenziali della medesima (T.A.R. Lazio, Sez. II, 29 aprile 2016, n. 4903).

Omessa indicazione di una specifica nell’offerta tecnica e della sua quotazione nell’offerta economica – Conseguenze (art. 83 d.lgs. n. 50/2017)

Consiglio di Stato, sez. III, 08.05.2017 n. 2093

In ipotesi di omessa indicazione di una specifica nell’offerta tecnica e della sua quotazione nell’offerta economica, non può che seguirne, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, il quale seppure con una formulazione a contrario – che fa salva tra l’altro la ipotesi, innovativa, della mancanza, dell’incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo, sanabili con il c.d. soccorso istruttorio oneroso – ha escluso, in linea di continuità con l’interpretazione degli artt. 38 e 46 del previgente d. lgs. n. 163 del 2006, che possano essere oggetto di sanatoria mediante soccorso istruttorio la mancanza, l’incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale riguardanti l’offerta tecnica ed economica nonché le carenze della documentazione che non consentano l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa, ipotesi tutte che concretano mancanze non sanabili.

Modifiche ed integrazioni dell’offerta economica – Possibilità – Differenza tra contenuto dell’offerta e giustificazioni del prezzo – Conseguenze – Sindacabilità

Consiglio di Stato, sez. III, 07.02.2017 n. 514

Occorre anzitutto partire dal dato inequivocabile dell’oggettiva distinzione tra contenuto dell’offerta e giustificazioni del prezzo in sede di verifica della sua eventuale anomalia. Queste ultime sono prodotte al solo fine di accertare se l’offerta nel suo complesso risulti attendibile ed affidabile in vista dell’esecuzione dell’appalto.
Ora non è dubbio che nel caso in esame l’offerta presentata dall’appellante sia rimasta invariata, sia per quanto riguarda il corrispettivo, sia per quello che attiene al progetto con la miglioria delle 1000 ore aggiuntive. Le modifiche e le integrazioni hanno esclusivamente interessato le “giustificazioni di prezzo”, in base ad un criterio previsto dalla legge – art. 86/5°c d.lgs. n. 163/2006 – e costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa (ved. da ult. CdS sez VI n. 5102/2015).
Tali giustificazioni, per giunta, sono state ritenute dalla stazione appaltante “congrue e non contraddittorie”.
Appare, poi, utile chiarire in ordine al limite del sindacato giurisdizionale in “subiecta materia” che il giudizio sull’anomalia delle offerte presentate in una pubblica gara di appalto, è un giudizio ampiamente discrezionale, espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità e irragionevolezza. Il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della Pubblica Amministrazione, sotto i profili suindicati, ma non può procedere ad un’autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle sue singole voci, il che costituirebbe un’indebita invasione della sfera propria dell’Amministrazione (CdS sez III n. 1533/2016).
In particolare per quanto attiene alla composizione dell’offerta, a seguito delle giustificazioni rese dal concorrente, si ritiene che, contrariamente a quanto affermato nella sentenza impugnata, non spetti al giudice amministrativo, in assenza di un’espressa valutazione in tal senso della stazione appaltante che, peraltro, nulla aveva eccepito su tale composizione, verificarne il contenuto al fine d’inferirne l’alterazione o la modificazione dell’offerta originaria.Tale valutazione tecnica è infatti riservata all’Amministrazione e solo dopo che sia stata espressa, essa può essere assoggettata al sindacato giurisdizionale per macroscopiche illegittimità connesse a gravi errori e palesi illogicità.
Nel caso in esame nessuna valutazione in ordine alla conformità dell’offerta alle prescrizioni del bando di gara è stata emessa dalla stazione appaltante, la quale si è limitata ad accogliere le giustificazioni di prezzo fornite, in quanto sorrette da elementi- già precedentemente indicati – connotati da logicità e concretezza, elementi che anche a questo giudice appaiono significativi.

Offerta economica illeggibile: è applicabile il soccorso istruttorio?

Offerta economica illeggibile: è applicabile il soccorso istruttorio? La questione riguarda l’inapplicabilità al caso di specie dell’istituto del soccorso istruttorio, trattandosi di aspetti integrativi concernenti l’offerta presentata dalla ricorrente; al riguardo, è sufficiente richiamare la consolidata e condivisibile giurisprudenza , anche recente (Consiglio di Stato sez. V 10.01.2017 n. 39) secondo cui “nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione (Consiglio di Stato sez. V 07.11.2016 n. 4645), ed ancora, «con l’istituto del soccorso istruttorio, la stazione appaltante supera una mera incompletezza della documentazione attestante i requisiti soggettivi del concorrente, al fine di evitare esclusioni fondate su mere carenze formali; né potrebbe farsi ricorso ad una richiesta di chiarimenti sull’offerta, laddove, invece questa sia totalmente carente degli elementi essenziali» (Consiglio di Stato sez. IV 12.09.2016 n. 3847). Nell’ipotesi di documento di offerta illeggibile e comunque incompleto di elementi essenziali, la regula iuris è quella secondo cui «la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche’ nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita’ del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita’ relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle» (così, TAR Napoli, 30.01.2017 n. 641).

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Discordanza tra importo in cifre ed importo in lettere indicato nell’offerta economica: quale prevale?

Il disallineamento tra importo in cifre ed in lettere – dovuto dall’indicazione in lettere di un numero del tutto differente rispetto a quello risultante da decimali del ribasso in cifre – dà adito a due distinte offerte da risolversi mediante l’applicazione della regola di preferenza (C.G.A., Sez. I, 22 gennaio 2015, n. 45).
Soltanto allorquando sia ravvisabile un mero errore materiale palesemente evidente, e di immediata riconoscibilità, potrebbe operarsi una deroga alla regola sopra esposta, dando rilievo al valore effettivo dell’offerta quale desumibile da elementi di valutazione diretti e univoci. A tal fine, infatti, la giursprudenza ha evidenziato che l’eventuale errore materiale deve essere, quindi, talmente evidente da consentire di risalire immediatamente ed in maniera inequivoca alla reale volontà espressa nell’offerta, rendendo subito percepibile quale delle due offerte sia effettivamente corrispondente alla volontà del dichiarante e quale sia frutto erronea scritturazione (TAR Palermo, 18.11.2016 n. 2260)

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1) Imposizione di un limite al ribasso sul prezzo, illegittimità, ragioni – 2) Punteggio numerico, motivazione, sufficienza, condizioni (Artt. 83, 87, d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. V, 28.06.2016 n. 2912

1. – Per consolidato orientamento giurisprudenziale, nelle gare pubbliche, il punteggio numerico assegnato ai vari elementi di valutazione dell’offerta, integra di per sé una sufficiente motivazione, allorché, come nel caso di specie, siano prefissati con chiarezza ed adeguato grado di dettaglio i criteri in base ai quali la Commissione deve esprimere il proprio apprezzamento, di modo che sia consentito ripercorrere il percorso valutativo compiuto e quindi controllare la logicità e la congruità del giudizio tecnico (cfr. da ultimo Cons. Stato, V, 12 maggio 2016 n. 1889).

2. – Il Collegio ritiene di poter esaminare prioritariamente e in via assorbente, la doglianza con cui l’appellante contesta l’impugnata sentenza per aver respinto la censura con la quale era stata dedotta l’illegittimità della norma del bando di gara con cui era stato posto un limite alla facoltà dei concorrenti di proporre ribassi sul prezzo, stabilendo che oltre la soglia del 12 %, ogni ulteriore ribasso sarebbe stato irrilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio. (…) La trascritta norma di gara introduce un’inammissibile limite alla libertà degli operatori economici di formulare la proposta economica sulla base delle proprie capacità organizzative e imprenditoriali, pregiudicando, sino di fatto ad annullarlo, il confronto concorrenziale sull’elemento prezzo. (…)
L’avversata clausola, quindi, ad un tempo, produce un effetto distorsivo della concorrenza e pregiudica la libertà d’iniziativa economica, risultando, conseguentemente, lesiva dei correlativi principi sanciti, in materia di appalti, a livello euro-unitario e nazionale. La limitazione introdotta con l’avversata clausola della lex specialis, non può, poi, trovare giustificazione, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, nell’esigenza di garantire che il prezzo proposto sia sufficiente a sostenere il costo del lavoro e a salvaguardare la corretta applicazione dei CCNL, atteso che tali finalità devono essere perseguite attraverso lo strumento tipico all’uopo predisposto dal legislatore, all’art. 87, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che consente di escludere dalla gara, all’esito del procedimento di verifica ivi contemplato, le offerte risultate anormalmente basse.

Offerta economica non rispondente alle prescrizioni di gara – Indeterminatezza – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (Art. 46)

Consiglio di Stato, sez. III, 17.06.2016 n. 2684

B. s.p.a. ha presentato un’offerta economica non rispondente alle prescrizioni di gara e al “Modello E – Dichiarazione di offerta economica”. (…)
È evidente ictu oculi l’indeterminatezza dell’offerta, che ha portato la Commissione di gara ad escludere B. s.p.a. dalla procedura, non essendo possibile identificare con certezza quale fosse l’importo da considerare ai fini della stessa offerta.
Di fronte a tale quadro emerge, quindi, la sostanziale e irrimediabile indeterminatezza dell’offerta presentata da B. s.p.a., alla quale la stazione appaltante non avrebbe potuto ovviare, come a torto pretende l’odierna appellante, né con l’esercizio del soccorso istruttorio che, ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, del d. lgs. n. 163 del 2006, non può essere utilizzato per supplire ad una carenza sostanziale dell’offerta, come nel caso di specie, né con l’invocata applicazione dell’art. 119, comma 7, del d.P.R. n. 207 del 2010, che si riferisce al subprocedimento di verifica dei conteggi che si svolge dopo l’aggiudicazione definitiva.

Esame del piano economico-finanziario (offerta economica) prima della valutazione dell’offerta tecnica – Violazione del divieto di commistione – Non sussiste – Fattispecie (Art. 83, d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. V, 13.06.2016 n. 2530

L’apertura delle buste contenenti le offerte economiche contestualmente a quelle contenenti l’offerta tecnica, non ha determinato alcuna indebita commistione tra le due fasi valutative in cui si snoda la selezione condotta con il criterio previsto dall’art. 83 cod. contratti pubblici, per le particolari caratteristiche dell’elemento di valutazione dell’offerta economica. Come infatti sopra accennato, quest’ultima non consisteva nella formulazione di un prezzo fisso, immediatamente valutabile, e tale da creare una sovrapposizione rispetto all’offerta tecnica. Al pari di quest’ultima, il giudizio richiesto alla commissione sull’offerta economica era invece di carattere discrezionale.
L’organo di gara era infatti chiamato a valutare se la struttura dei costi previsti dalla concorrente per la realizzazione del servizio esposta nel piano economico-finanziario fosse in grado di soddisfare i sub-criteri di valutazione sopra citati, e cioè la trasparenza, coerenza, completezza e sostenibilità dell’offerta rispetto alle attività oggetto dell’appalto ed inoltre l’efficace ed efficiente impiego delle risorse. La rispondenza delle offerte a questi parametri, comportanti una sorta di anticipazione della verifica di congruità rispetto ad un valore economico predeterminato dall’amministrazione, non si traduce evidentemente in una valutazione effettuabile sulla base del mero riscontro documentale dei valori esposti nel piano economico-finanziario, ma richiede il necessario approfondimento di questo documento in combinato con l’offerta tecnica, al fine di accertare la coerenza complessiva del progetto proposto e la plausibilità delle relative grandezze finanziarie.
In base a questi rilievi deve quindi escludersi che la visione del piano economico-finanziario prima della fase di valutazione delle offerte tecniche possa avere influenzato i giudizi della commissione sul pregio di queste ultime e, quindi, che possano essere stati lesi i principi di imparzialità e trasparenza invocati dall’odierna appellante.

Offerta economica pari a zero soltanto per alcune voci – Inammissibilità – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità – Ragioni (Art. 46)

Consiglio di Stato, sez. III, 01.04.2016 n. 1307

2. – La questione che si sottopone all’esame del Collegio ha dato luogo in giurisprudenza a due diverse soluzioni.
Un indirizzo ha giudicato ammissibile l’offerta, esponendo argomenti cui si è ispirata la tesi dell’appellante (Cons. St., sez. VI, 17 settembre 2009 n. 5583, sez. V, n. 3435 del 2007 e sez. VI, n. 8146 del 2004, ivi citate).
L’altro indirizzo, invece, ha ritenuto inammissibile l’offerta (cfr. Cons. St., sez. V, 16 luglio 2010 n. 4624; sez. III, 15/01/2013, n. 177).
2.1. – Il Collegio ritiene convincente l’orientamento già espresso da questa Sezione col richiamato precedente n. 177 del 15 gennaio 2013, concernente un’ipotesi analoga.
2.2. – Invero, l’offerta economica in cui alcune voci sono uguali a zero va considerata alla stregua di una “mancata offerta” in quanto non conforme alla lex di gara e, pertanto, è inammissibile.
2.3. – Il disciplinare della gara in questione, dopo avere elencato le voci dell’offerta, all’art. 8 B prevede che tutti i punteggi parziali siano attribuiti secondo la formula proporzionale con l’attribuzione del punteggio più alto all’offerta più bassa, ovvero al ribasso più alto, e proporzionalmente punteggi inferiori alle altre offerte.
L’art. 7.3 e l’allegato 4 al disciplinare prevedono che l’offerta indichi, oltre al prezzo della gestione per il primo anno (in termini unitari), per gli anni successivi il “canone base di gestione”, il “canone per i materiali consumabili” (in termini percentuali), il “prezzo per la sola gestione”, “un’offerta per il collaudo”, “un’offerta per i controlli funzionali” ( in termini unitari).
Per il “canone base”, il “canone consumabili” e il “prezzo per la gestione” si prevede che l’offerta sia formulata con riferimento a cinque categorie di apparecchiature, cui corrisponde un relativo sub punteggio.
La formula di valutazione presuppone un valore positivo per ciascuna voce e sub voce, ossia che per quanto bassissima, l’offerta sia, comunque, superiore allo zero.
La ricorrente ha scelto di indicare il punteggio zero per tre voci dell’offerta, disattendendo la previsione del disciplinare; pertanto, andava esclusa.
2.4. – Poiché la stazione appaltante aveva ritenuto, in quanto a suo avviso rilevante, di scomporre l’offerta in voci (e alcune in sub-voci) e indicato il criterio di valutazione, la Commissione era vincolata al rispetto di tale regola.
E’ principio consolidato quello secondo cui è precluso alla Commissione l’intervento manipolativo sulle offerte, salvo i casi di errore materiale.
Il rispetto rigoroso dei criteri di ammissione e aggiudicazione predeterminati dalla Stazione appaltante ha la funzione di evitare che si possano determinare parzialità nelle operazioni, sicché l’integrazione da parte della Commissione giudicatrice degli elementi tecnici ed economici di valutazione stabiliti dalla lex specialis è consentita solo eccezionalmente, a condizione che: a) non siano modificati i criteri di valutazione stabiliti da detta lex specialis; b) non sia influenzata la preparazione delle offerte; c) non siano introdotte discriminazioni a danno dei concorrenti (Consiglio di Stato, sez. V, 06/05/2015, n. 2267).
In definitiva, il rispetto rigoroso delle regole di gara rappresenta la garanzia migliore di attuazione dei principi di legalità, buon andamento, imparzialità, par condicio e trasparenza e va, ad avviso del Collegio, osservato anche in situazioni come quella in esame (che non ricade nelle ipotesi eccezionali sopra ricordate) in cui la correzione infinitesimale di alcune voci dell’offerta non comporterebbe un sostanziale stravolgimento del suo valore economico, ma comporterebbe una diversa graduatoria definitiva.
Va tenuto presente, tra l’altro, che anche l’offerta di altra concorrente esclusa è stata formulata in modo analogo a quella della ricorrente; l’accoglimento della tesi della società appellante non rispetterebbe il principio di parità di trattamento, né l’obbligo di trasparenza che ne deriva, né il principio di affidamento (erroneamente invocato solo a proprio favore).
In tale quadro, è evidente che recede anche l’invocato principio della massima partecipazione.
2.5. – E’irrilevante, inoltre, il fatto che la lex specialis non precludesse espressamente di formulare una siffatta offerta, considerato altresì che la Commissione di gara non ha introdotto una non prevista clausola di esclusione o di incompatibilità, bensì ha giustamente sanzionato, in conformità al disposto dell’art. 46, co. 1 bis, del codice dei contratti (introdotto dall’art. 4, co. 2, lett. d, del d.l. 13 maggio 2011 n. 70 conv. con l. n. 106 del 2011) il difetto di un elemento essenziale dell’offerta economica per come strutturata dalla stazione appaltante, la cui essenzialità è resa specificamente manifesta proprio dall’approntamento della formula matematica di valutazione.
2.6. – Per quanto sin qui detto, in assenza nella lex specialis di previsioni favorevoli alla prospettazione della società, non è configurabile un preteso dovere dell’Amministrazione di “correggere” il valore nullo in applicazione del principio di conservazione degli atti di gara o di ragionevolezza.
A tal proposito, giova ribadire che non è dato alla Commissione alcun potere di modifica delle offerte in base a non codificati e soggettivi criteri di ragionevolezza, dovendo essa limitarsi ad accertare eventuali inosservanze delle regole di gara.
2.7. – Quanto al motivo con cui si denuncia l’omessa pronuncia circa la mancata attivazione del soccorso istruttorio, il Collegio osserva che, comunque, la censura non è fondata.
Il soccorso istruttorio è applicabile solo alle dichiarazioni carenti, non in caso di offerta economica carente: dopo la sua presentazione, l’offerta non è modificabile dalla parte; né, a maggior ragione, la stazione appaltante potrebbe sollecitarne la modifica.

Divergenza tra il prezzo complessivo ed i prezzi per i singoli servizi offerti – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (Art. 46)

Consiglio di Stato, sez. V, 15.02.2016 n. 627

L’art. 46, comma 1. bis, d.lgs. 163/2006, dispone che: «La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti… nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta».
In sede di interpretazione di questa disposizione, si deve tener conto anche dei limiti entro i quali la stessa stazione appaltante può utilizzare lo strumento del soccorso istruttorio.
Su quest’ultimo punto, va rilevato che l’Adunanza Planaria del Consiglio di Stato, n. 9/2014, in tema di ‘soccorso istruttorio’, ha chiarito che il principio in questione è volto a dare rilievo al principio del favor partecipationis e della semplificazione, ciò, però, all’interno di limiti rigorosamente determinati, quale, ad esempio, quello dettato dal principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione.
In particolare, il ‘soccorso istruttorio’ non può essere utilizzato per supplire a carenze dell’offerta, sicché non può essere consentita al concorrente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi.
Nella fattispecie non si è di fronte ad un mero errore materiale o ad un refuso.
L’errore materiale, infatti, consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta che deve emergere ictu oculi. In definitiva, l’errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla sua manifestazione.
Nel caso in esame, l’Amministrazione ha legittimamente ritenuto non sussistente tale situazione, dal momento che le manifestazioni testuali dell’offerta si prestano ad una pluralità di possibili manifestazioni di giudizio, presentandosi come ambigue. L’offerta, infatti, risulta formulata sulla base di elementi non convergenti, dal momento che il prezzo complessivo non può essere il risultato dalla formula indicata dalla lex specialis in considerazione dei singoli prezzi indicati dallo stesso offerente.
La specifica formula in questione consente combinazioni molteplici, il che impedisce di ritenere che si sia in presenza di un mero errore di calcolo e non, invece, di un errore concettuale.
In una situazione di tal fatta, rientra nella discrezionalità tecnica dell’amministrazione verificare se si sia in presenza di un mero errore materiale.
La sua valutazione può essere sindacata dal giudice amministrativo nei consueti limiti della verifica della sua irragionevolezza od illogicità (cfr. Cons. St., Sez. V, 27 marzo 2015, n. 1601).
Nella controversia de qua, però, non si riscontra un esercizio illegittimo del potere tecnico-discrezionale della commissione, che correttamente ha ritenuto ambigua l’offerta dell’appellante, rilevandone l’incertezza assoluta, stante la divergenza tra il prezzo complessivo ed i prezzi per i singoli servizi e l’impossibilità di una riconduzione ad unità dell’offerta sulla base di una mera correzione di errore materiale.