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DURC – Irregolarità contributiva accertata in corso di gara e dopo l’aggiudicazione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

L’art. 80, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che consente ed impone alla Stazione appaltante di escludere le imprese partecipanti in presenza dei presupposti analiticamente e tassativamente indicati dalla norma medesima, si applica sino all’aggiudicazione della gara, potendo successivamente la stazione appaltante solo esercitare il potere di autotutela in capo alla Pubblica amministrazione, nei limiti e in presenza degli stringenti presupposti delle norme che detto potere contemplano e, quindi, in particolare, degli artt. 21 quinquies e nonies, legge n. 241/1990.

L’irregolarità contributiva accertata dopo l’aggiudicazione della gara non comporta la revoca della stessa, dovendo essere consentita la regolarizzazione.

Secondo il TAR il provvedimento di esclusione in senso stretto può essere emesso solo nella prima fase, quella della gara, fino all’adozione dell’aggiudicazione definitiva. Non a caso a seguito della proposta di aggiudicazione la Stazione appaltante deve controllare i requisiti di partecipazione e solo nel caso di mancato riscontro di una delle cause di esclusione può procedere all’aggiudicazione definitiva.  

Successivamente all’adozione di questo provvedimento, invece, l’esclusione in senso stretto e, quindi, la semplice e diretta applicazione dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 non sono ammissibili, perché è lo stesso tenore letterale dell’art. 32, comma 8, del Codice dei contratti pubblici ad escluderlo. Tale norma dispone, infatti, che “divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto…”.  

Una volta divenuta efficace l’aggiudicazione, quindi, permane certamente il potere di autotutela in capo alla Pubblica amministrazione, ma solo nei limiti e in presenza degli stringenti presupposti delle norme che detto potere contemplano e, quindi, in particolare, degli artt. 21 quinquies e nonies, l l. 7 agosto 1990, n. 241  

In questo senso, le fattispecie di cui all’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, possono sì venire in esame ai fini dell’adozione di un provvedimento di annullamento d’ufficio (se si tratta di una situazione verificatasi anteriormente all’aggiudicazione definitiva) o di un provvedimento di revoca (se si tratta di fattispecie insorta successivamente all’aggiudicazione definitiva), ma solo laddove sussistano anche gli ulteriori presupposti di cui alle due norme in questione.  

Una volta scelta in modo corretto la controparte, però, qualora, cioè, le fattispecie “escludenti” sorgano successivamente all’aggiudicazione, non viene più in gioco la tutela della par condicio tra le imprese, ma solo l’interesse della Pubblica Amministrazione a stipulare il contratto con un soggetto affidabile e credibile, avendo riguardo all’adempimento degli obblighi previsti dalla legge e dal contratto medesimo.  

Ecco allora che, nell’ottica dell’affidabilità, ai fini dell’adozione di un provvedimento di revoca, la rilevanza delle diverse situazioni “escludenti” previste dall’art. 80 non è identica potendo incidere su tale giudizio, ad esempio, la possibilità, per l’aggiudicataria, di emendare la situazione medesima.  

In particolare, se, certamente, la commissione di un fatto di reato, ai sensi del comma 1 dell’art. 80, non è “emendabile”, la violazione di obblighi contributivi può essere sanata mediante il pagamento del relativo debito da parte dell’impresa.  

Ha ancora chiarito il TAR che non è citato l’art. 80, comma 4, che riguarda specificamente (ad ulteriore conferma di quanto sin qui detto) la prima fase partecipativa, quella di gara, ma valorizzare la portata sistematica dell’art. 30, comma 5.  

Detta norma, che si applica specificamente alla fase di esecuzione, prevede che “in caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva relativo a personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi di cui all’art. 105, impiegato nell’esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile”.  

Nonostante, dunque, si tratti sempre del medesimo inadempimento che, ai sensi dell’art. 80 è considerato grave violazione idonea ad escludere la partecipazione dalla procedura, il legislatore non ha inteso prevedere il potere di recesso o di risoluzione del contratto da parte della Stazione appaltante, ma fa salva la stipula del contratto medesimo.  

Questo dimostra che lo stesso vizio ha una declinazione diversa perché diversi sono gli interessi che vanno tutelati.  

Ma allora, seguendo il ragionamento sopra svolto, a seguito dell’aggiudicazione, laddove non viene più in gioco il controinteresse delle altre imprese partecipanti, la violazione consistente in un Durc negativo successivo al provvedimento di aggiudicazione medesimo, rilevando solo nella misura in cui incide in modo radicale sull’affidabilità dell’impresa aggiudicataria quale contraente, deve essere valutata alla luce del comportamento tenuto dalla stessa impresa nella fase “precontrattuale” in questione e la P.A. deve consentire ad essa di regolarizzare in un termine congruo (come quello previsto dall’art. 32, comma 8, per la stipula del contratto) la situazione debitoria così venutasi a creare. 

 

Gravi illeciti professionali e motivi di esclusione – Assenza di iscrizione nel Casellario ANAC – Onere dichiarazione – Non sussiste (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 12.07.2018 n. 4266

Nella fattispecie si censurava la mancata esclusione di un operatore economico per asserita sussistenza dei motivi di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) ed f-bis), d.lgs. n. 50/2016 per avere omesso la dichiarazione in ordine a pregresse risoluzioni contrattuali sub iudice, nonché ad un accordo transattivo. Il Consiglio di Stato ha chiarito in particolare quanto segue:

– nessuna omissione dichiarativa può dirsi sussistente rispetto ad un episodio risolutivo che, in quanto ancora sub iudice e non avente dunque i connotati della definitività, per espressa previsione di legge non può costituire elemento idoneo a mettere in dubbio, nemmeno astrattamente, l’integrità o l’affidabilità dell’impresa concorrente;

– un accordo transattivo è di contenuto meramente patrimoniale e non può ritenersi dia luogo, propriamente, ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d. lgs. n. 50 del 2016, concetto, questo, di stretta interpretazione, proprio per le conseguenze espulsive che derivano dalla fattispecie tipizzata dal legislatore, e che per definizione presuppone una statuizione giudiziale condannatoria e non già un accordo transattivo (art. 1965 c.c.).

per potersi ritenere integrata la causa di esclusione è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino, comunque, dal Casellario informatico dell’ANAC, in quanto solo rispetto a tali notizie potrebbe porsi un onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, così come è stato chiarito dalle Linee guida dell’ANAC n. 6, al punto 4.6. Eventuali esclusioni da precedenti procedure di gara, per quanto siano state accertate dal giudice amministrativo, assumono pertanto rilevanza solo se e fino a quando risultino iscritte nel Casellario, per gli effetti e con le modalità previste nell’art. 80, comma 12, del d. lgs. n. 50 del 2016, qualora l’ANAC ritenga che emerga il dolo o la colpa grave dell’impresa interessata, in considerazione della importanza o della gravità dei fatti (v., sul punto, anche Cons. St., sez. V, 4 luglio 2017, nn. 3257 e 3258).
Nel caso di specie è pacifico che nessuna iscrizione risulta effettuata dall’ANAC, escludendosi di conseguenza, come ha già chiarito la sentenza del medesimo Consiglio di Stato n. 2063 del 2018, qualsivoglia connesso onere dichiarativo al riguardo.

DURC – Irregolarità in corso di gara – Regolarizzazione prima della stipulazione del contratto – Non rileva – Revoca dell’aggiudicazione – Legittimità – Compatibilità comunitaria della disciplina del nuovo Codice (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.07.2018 n. 4039

DISCIPLINA DEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI

I commi 4, ultimo inciso, e 6 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 vanno interpretati nel senso che il requisito della regolarità contributiva deve sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda e deve permanere per tutta la durata della procedura selettiva.
La novità rispetto alle corrispondenti previsioni dell’art. 38, commi 1, lett. i) e comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 è costituita da una maggiore ampiezza riconosciuta alla nozione di regolarità contributiva, dovendosi intendere per tale non solo l’avvenuto pagamento dei contributi previdenziali dovuti, ma anche la formalizzazione dell’impegno al pagamento, purché intervenuti prima della scadenza del detto termine.
In sintesi, la norma attuale consente la partecipazione alla gara all’operatore economico che, al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda, pur non in regola con gli obblighi contributivi e pur raggiunto da un c.d. preavviso di DURC negativo (cioè dall’invito alla regolarizzazione già previsto dall’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito nella legge n. 98 del 2013; oggi previsto dall’art. 4 del D.M. 30 giugno 2015), provveda tempestivamente a regolarizzare la propria posizione contributiva, eventualmente anche mediante richiesta di rateizzazione, sempre che la formalizzazione dell’impegno a sanare intervenga prima del termine di scadenza per la presentazione della domanda.

La disposizione dell’art. 80, comma 4, viene ad incidere sulla giurisprudenza amministrativa formatasi nel vigore dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, ma non nei termini pretesi dall’appellante.
Le diverse decisioni in materia, alcune delle quali citate nella sentenza qui impugnata, hanno infatti affermato l’irrilevanza della regolarizzazione postuma della posizione previdenziale, imponendo all’impresa di essere in regola col pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali sin dal momento di presentazione dell’offerta e di conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione.
In particolare, il principio di diritto affermato nelle sentenze nn. 5 e 6 del 29 febbraio 2016 dell’Adunanza Plenaria, e confermato con la sentenza della stessa Adunanza Plenaria n. 10 del 25 maggio 2016, è il seguente: “Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto”.

Questo principio risulta superato solo in parte dall’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016.
L’ultimo inciso consente infatti all’impresa che intenda partecipare alla gara di aderire all’invito alla regolarizzazione fino al momento di presentazione dell’offerta, potendo perciò autocertificare il possesso del requisito a tale momento anche se non abbia ancora pagato le somme dovute agli enti di previdenza ed assistenza, ma si sia formalmente impegnata al pagamento.
Non vi è invece alcun dato letterale né sistematico che legittimi l’interpretazione della norma sostenuta dall’appellante, nel senso che essa consenta anche l’adempimento tardivo o l’impegno all’adempimento tardivo, qualora l’invito alla regolarizzazione (c.d. preavviso di DURC negativo) intervenga nel corso della procedura.
Per tale eventualità, il Collegio ritiene che debba essere ribadito il principio di diritto espresso dall’Adunanza Plenaria nelle sentenze citate, e confermato anche da decisioni del Consiglio di Stato successive (tra cui cfr. Cons. Stato, V, 5 maggio 2017, n. 2041; id., sez. V, 29 maggio 2017, n. 2529; id., VI, 15 settembre 2017, n. 4349), nel senso che, anche qualora l’operatore economico fosse in possesso di DURC regolare al momento della presentazione della domanda, deve essere escluso se, nel corso della procedura, emerga una situazione di irregolarità contributiva, ostativa al rilascio del DURC, pur se sia ancora in tempo per provvedere alla regolarizzazione e vi provveda tempestivamente ai sensi del D.M. 30 gennaio 2015.

Questa lettura rigorosa va confermata, oltre che per la menzionata esplicita previsione del termine di cui all’ultimo inciso dell’art. 80, comma 4, anche per il disposto dello stesso art. 80, comma 6. La disposizione (…) non consente di distinguere tra omissioni di pagamenti di contributi precedenti o sopravvenute all’inizio della procedura; né consente di distinguere, ai fini dell’emissione del provvedimento di esclusione, i diversi momenti della procedura di gara, imponendo perciò l’esclusione anche dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto di appalto, come accaduto nella specie.
D’altra parte, il rinvio integrale al quarto comma che, come detto, attribuisce espressamente rilevanza alla scadenza del termine per la presentazione della domanda, impone di leggere in combinato disposto i due comma dello stesso articolo, dovendosi perciò affermare che si trova nella situazione di cui al comma 4, ai sensi del comma 6, l’operatore economico che non abbia pagato o non si sia impegnato a pagare “prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

Né si può sostenere, come pure fa l’appellante, che a diversa conclusione si dovrebbe pervenire quanto meno e, come accaduto nel caso di specie, il concorrente si sia immediatamente attivato regolarizzando la propria posizione prima della conclusione della gara.
Non risultano pertinenti i rilievi dell’appellante riguardanti la buona o mala fede nell’attivazione della procedura di regolarizzazione; l’accertamento negativo, anche quando sopravvenuto ad un DURC regolare, trova ragion d’essere nella scadenza di pagamenti (ex art. 4 del d.l. n. 34 del 2014) riguardanti posizioni di lavoratori subordinati o para-subordinati per i quali l’impresa ha l’obbligo di denuncia della retribuzione; in virtù del principio di autoresponsabilità e diligenza, incombe all’impresa non solo la verifica – possibile in ogni momento e anche online – della situazione effettiva di regolarità contributiva (cfr. Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n.110), ma anche della permanenza di tale situazione.
Fermi restando perciò gli obblighi contributivi e la possibilità di generale sanatoria secondo il meccanismo attualmente previsto dall’art. 4 del D.M. 30 gennaio 2015, rientra nella discrezionalità del legislatore differenziare, ai fini della partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, le posizioni – che sono oggettivamente differenti – dell’impresa che si attivi per conseguire prima della presentazione dell’offerta un DURC regolare e, per contro, dell’impresa che, pur formalmente in possesso di DURC regolare al momento della presentazione dell’offerta, perda il requisito contributivo a causa di debiti sopravvenuti od emersi in corso di gara. (…)
Va perciò confermata la sentenza di primo grado che ha affermato l’attualità della regola generale della necessità della permanenza, senza soluzione di continuità, del requisito di regolarità contributiva, durante l’intero corso della procedura di affidamento di pubblici appalti e l’eccezionalità della deroga disposta dall’ultimo inciso dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, da considerarsi norma di stretta interpretazione, applicabile alle sole ipotesi ivi tassativamente ed espressamente previste.

COMPATIBILITA’ COMUNITARIA

Restano da delibare le censure dell’appellante concernenti la asserita incompatibilità di tale interpretazione con le previsioni di cui all’art. 57, paragrafo 6 e paragrafo 2, della direttiva n. 24 del 2014 ovvero l’asserita illegittimità della norma interna, come sopra interpretata, per violazione dello stesso art. 57, paragrafo 3.
Il richiamo dell’art. 57, paragrafo 6 (), non è pertinente, poiché la possibilità di dimostrare l’affidabilità, nonostante l’esistenza di una causa di esclusione, non è riferita al motivo di esclusione dell’inottemperanza all’obbligo di pagamento dei contributi previdenziali.
Questo infatti non è disciplinato nei paragrafi 1 e 4, richiamati dal paragrafo 6, bensì nei paragrafi 2 e 3, nonché nel paragrafo 5 dello stesso art. 57.
Per evitare di incorrere nel fraintendimento che sta alla base di una delle censure formulate dall’appellante, i paragrafi 2 e 3 vanno letti in combinato disposto.
Il primo prevede che .
Effettivamente, al terzo comma, lo stesso paragrafo 2 dispone che esso , senza fissare un termine esplicito entro il quale il pagamento o l’impegno debbano essere formalizzati per consentire la deroga all’operatività della causa di esclusione.
Tuttavia, il termine si desume per implicito da quanto dispone il successivo paragrafo 3, comma secondo: .
La facoltà offerta agli Stati membri da tale ultima disposizione della direttiva rende palese che la previsione di cui al secondo paragrafo, ultimo comma, attiene al divieto di esclusione dell’operatore economico che abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, prima della scadenza del termine per richiedere la partecipazione ovvero, in procedure aperte, del termine per la presentazione dell’offerta.
A tale obbligo imposto dalla direttiva 2014/24 UE, il legislatore italiano si è perfettamente adeguato, con la disposizione dell’art. 80, comma 4, ultimo inciso, che recepisce perciò la deroga all’esclusione obbligatoria prevista dall’art. 57, secondo paragrafo.
Invece, il legislatore italiano non ha inteso ampliare l’ambito delle deroghe all’esclusione obbligatoria per violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali, avvalendosi della facoltà che pur è concessa dal paragrafo 3, appena richiamato.
Quest’ultimo infatti prevede che gli Stati membri “possono” prevedere una deroga alle esclusioni obbligatorie anche in riferimento alla situazione che l’appellante assume essersi determinata nel caso di specie: essere stato l’operatore economico informato dell’importo preciso dovuto a seguito della sua violazione degli obblighi contributivi in un momento in cui “non aveva la possibilità di prendere provvedimenti in merito”, vale a dire non poteva più avvalersi della deroga consentita fino alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta.
Il legislatore nazionale non ha inteso prevedere la deroga all’esclusione nel caso in cui l’operatore economico sia stato informato della violazione (od, a maggior ragione vi sia incorso) soltanto dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande e tale maggior rigore non è in violazione della direttiva, in ragione appunto della facoltà concessa dal paragrafo 3 dell’art. 57.
Peraltro la Corte di Giustizia si è espressa, sia pure in riferimento all’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, ma con un principio valido anche nel vigore della direttiva 2014/24/UE, affermando che ciò che rileva è la possibilità dell’operatore economico di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione presso l’istituto previdenziale; ove tale condizione sia soddisfatta, l’impresa non può fondare l’addotta situazione di regolarità e la legittimità della sua partecipazione alla gara su un certificato ottenuto prima della presentazione della sua offerta e attestante l’assolvimento degli obblighi contributivi in un periodo anteriore a tale presentazione, qualora tale regolarità con gli obblighi contributivi non sia in effetti sussistente alla data di presentazione della domanda di partecipazione (cfr. Corte di Giustizia, 10 novembre 2016, in causa C-199/15). Analogamente, è a dirsi in riferimento all’ipotesi, pur non coincidente, ma affine, rilevante nel caso di specie, in cui il periodo di validità del DURC venga a scadere nelle more dell’espletamento delle procedure di gara, essendo onere dell’operatore economico verificare la regolarità della sua situazione presso l’istituto previdenziale anche in vista di tale scadenza e comunque nel corso della procedura di gara.
La norma di chiusura di cui al paragrafo 5 dell’art. 57 della direttiva n. 24/2014 (…), trasfusa nel comma 6 dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici, conferma che, al di fuori delle ipotesi di deroga, di stretta interpretazione, l’operatore economico debba mantenere il possesso del requisito generale per l’intero corso della procedura, potendo essere escluso, in caso contrario, “in qualunque momento della procedura” medesima.

In conclusione, in applicazione dei principi e delle norme fin qui richiamati, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione e di esclusione dalla gara è legittimo, essendo incontestati i dati di fatto rilevanti ai fini dell’esclusione dell’impresa aggiudicataria, vale a dire: il possesso del DURC regolare, mancando la continuità della regolarità contributiva in riferimento ad un debito certo, scaduto ed esigibile, di gran lunga superiore alla soglia dell’art. 3, comma 3, del D.M. 30 gennaio 2015 .

Illecito professionale – Comportamenti e condotte valutabili – Rinvio a giudizio – Sufficienza (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 26.06.2018 n. 4271

I più recenti arresti giurisprudenziali in materia, come ammesso anche dalla ricorrente, depongono nel senso che – anche al di là dei casi in cui ricorra una fattispecie tipizzata dall’art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016 (illecito professionale che abbia dato luogo ad una risoluzione o ad altra sanzione giudizialmente “confermata”) – residua in capo alla S.A. il potere di operare una valutazione discrezionale sulla gravità dell’illecito, fornendo adeguata motivazione sulla incidenza dell’inadempimento sull’affidabilità del concorrente.
In tal senso si è espresso il Consiglio di Stato (in relazione a fattispecie in cui l’esclusione era stata motivata in base a “mere” negligenze poste in essere dal concorrente in ordine alle quali sussisteva “una situazione di conflittualità e di reciproche contestazioni”, ma difettavano gli effetti legali tipici escludenti previsti dall’art. 80) che ha statuito quanto segue: – “l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione <<con mezzi adeguati>>, sia dall’incipit del secondo inciso (<<Tra questi (id est, gravi illeciti professionali) rientrano: […]>>) che precede l’elencazione; – quest’ultima, oltre ad individuare, a titolo esemplificativo, gravi illeciti professionali rilevanti, ha anche lo scopo di alleggerire l’onere della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione con <<mezzi adeguati>>;[..omissis ..]– né le linee guida né il parere citato [ parere 3 novembre 2016, col n. 2286, n.d.r.] (e neanche il successivo, reso da questo Consiglio di Stato il 25 settembre 2017, n. 2042/2017) smentiscono l’interpretazione sopra enunciata, per la quale il pregresso inadempimento rileva a fini escludenti, qualora assurga al rango di <<grave illecito professionale>>, tale da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico, anche se non abbia prodotto gli effetti risolutivi, risarcitori o sanzionatori tipizzati. Pertanto, è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione della portata di pregressi inadempimenti che non abbiano (o non abbiano ancora) prodotto questi effetti specifici; in tale eventualità, però, i correlati oneri di prova e di motivazione sono ben più rigorosi ed impegnativi rispetto alle ipotesi esemplificate nel testo di legge e nelle linee guida” (Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 1299 del 2.3.2018 e sent. 3592 dell’11.6.2018; vedasi anche T.A.R. Lazio, sez. III, 8.3.2018 n. 2668, TAR Campania, sez. I, 11.42018 n. 2390, Sez. VIII, 5.6.2018, n. 3691 e, 18.6.2018, n. 4015).
Analogamente, le Linee Guida n. 6 dell’Anac, già nel testo precedente l’aggiornamento operato col provvedimento dell’11 ottobre 2017, prevedevano che: a) «rilevano quali cause di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) del codice gli illeciti professionali gravi tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento» (2.1.); b) «al ricorrere dei presupposti di cui al punto 2.1, la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti idonei ad alterare illecitamente la par condicio tra i concorrenti oppure in qualsiasi modo finalizzati al soddisfacimento illecito di interessi personali in danno dell’amministrazione aggiudicatrice o di altri partecipanti, posti in essere, volontariamente e consapevolmente dal concorrente» (2.1.2.1.); c) «rilevano, a titolo esemplificativo: 1. quanto all’ipotesi legale del «tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante», gli atti idonei diretti in modo non equivoco a influenzare le decisioni della stazione appaltante in ordine: 1.1 alla valutazione del possesso dei requisiti di partecipazione; 1.2 all’adozione di provvedimenti di esclusione; 1.3 all’attribuzione dei punteggi» (2.1.2.2.); d) «nei casi più gravi, i gravi illeciti professionali posti in essere nel corso della procedura di gara possono configurare i reati di cui agli articoli 353, 353-bis e 354 del codice penale. Pertanto, al ricorrere dei presupposti previsti al punto 2.1, la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i provvedimenti di condanna non definitivi per i reati su richiamati. I provvedimenti di condanna definitivi per detti reati configurano, invece, la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 1, lettera a) del codice» (2.1.2.5.).
Dal quadro normativo si desume che l’illecito professionale deve essere posto in essere dal concorrente e va valutato globalmente con riguardo alla posizione e agli interessi di questo (T.A.R. Lazio, sez. III, sent. n. 2668/2018, cit.).

Alla luce di queste premesse, è stato ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione dalla gara della società ricorrente in quanto la Commissione ha ritenuto di attribuire rilevanza al decreto di rinvio a giudizio emesso da una Procura della Repubblica per fatti non determinati e riconducibili agli illeciti professionali gravi (ex. Art 353 c.p., Tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante Comune di Sorrento), tenuto conto che tale situazione è congiunta all’ulteriore rilevante circostanza che la gara di cui trattasi concernente l’affidamento del medesimo servizio a cui si riferisce il decreto di rinvio a giudizio, ed è indetta dalla medesima stazione appaltante.
Se ne desume che l’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione si appunta sui comportamenti univocamente idonei, tali da non richiedere, secondo i principi sopra esposti e ritenuti applicabili alla vicenda in esame, a monte l’accertamento mediante un provvedimento giudiziale definitivo.
Deve ritenersi ragionevole la valutazione compiuta dalla stazione appaltante in ordine all’esistenza, per la nuova gara, di un illecito professionale escludente collegato alle condotte serbate da soggetti appartenenti alle compagini sociali riferite allo svolgimento del medesimo servizio oggetto della gara in questione.
I fatti riferiti, che coinvolgono tra gli altri l’amministratore delegato e il legale rappresentante delle cooperativa, sono stati ritenuti idonei a configurare l’ulteriore ipotesi non elencata dall’art. 80 comma 5 d. lgs. 50/2016, in quanto in grado di incidere negativamente sulla integrità e/o affidabilità del concorrente in rapporto allo specifico contratto da affidare.
Nell’economia funzionale della previsione e in assenza di puntuali indici normativi contrari, i comportamenti valutabili in termini di illecito professionale non possono essere ristretti soltanto a quelli posti in essere in occasione della gara de qua, ben potendo invece – come nel caso di specie – essere valutate come sintomatiche della mancanza di integrità e affidabilità anche condotte violative della trasparenza poste in essere con riguardo a identico precedente servizio svolto dalla società cooperativa ricorrente nei confronti del medesimo Comune.

Motivi di esclusione – Sentenza di patteggiamento ex art. 444 c.p.p. – Self cleaning (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 17.05.2018 n. 1063 

In materia di appalti pubblici, la sentenza di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p. rileva quale debito accertamento delle condotte ivi sanzionate ai sensi di quanto previsto dall’art. 80, comma 5, lett. a), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50; infatti, non solo l’art. 445 c.p.p. stabilisce l’equiparazione della sentenza di patteggiamento alla sentenza di condanna, ma è lo stesso art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 a recepire esplicitamente la detta equiparazione sia pure in riferimento alla distinta ipotesi di cui al comma 1, che tuttavia, sul piano della ratio di tutela, non presenta sostanziali differenze.
Le misure di self cleaning non possono essere apprezzate dalla stazione appaltante in funzione “sanante”, allorché vi sia una dichiarazione non veritiera resa, a monte, dal concorrente in ordine alla assenza di violazioni delle norme in matteria di salute e sicurezza sul lavoro.

fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Requisiti speciali – Servizi analoghi – Avvenuta esecuzione nel triennio – Interpretazioni estensiva – Favor partecipationis – Ammissibile ?

TAR Torino, 03.05.2018 n. 514

La Pubblica amministrazione è tenuta ad applicare le regole fissate nella lex specialis di gara, non essendo ammessa, di norma, la sua disapplicazione (ex plurimis, T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 5 ottobre 2017, n. 1019.)
Sotto connesso profilo alla Stazione appaltante è precluso rendere “chiarimenti” che, lungi dal limitarsi a precisare il significato e/o la ratio della lex specialis di gara, si sostituiscano a quest’ultima, attribuendole un significato ed una portata diverse e maggiori di quelle risultanti dal testo. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, infatti, “è da escludere che nelle gare pubbliche la stazione appaltante possa, con chiarimenti, modificare o integrare la disciplina di gara, pervenendo ad una sostanziale disapplicazione della lex specialis del concorso; i chiarimenti sono infatti ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando si giunge ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversi da quelli che risultano dal testo stesso, in tal caso violandosi il principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.” (Consiglio di Stato, sez. III, 10 maggio 2017, n. 2172).

Rileva inoltre che, ai fini dell’ammissione di un operatore economico alla procedura di gara, non trova applicazione il criterio del favor partecipationis, allorché detto operatore sia sprovvisto di un requisito richiesto da una norma di gara dal contenuto inequivocabile. Al riguardo, va osservato che “nelle gare pubbliche, il principio del “favor partecipationis” deve essere rapportato al concomitante principio della “par condicio” e con l’ulteriore principio secondo cui le amministrazioni devono prioritariamente mirare all’obiettivo di negoziare con controparti sicuramente attendibili e finanziariamente solide, in tal modo riducendo il rischio di dispersione ingiustificata di risorse pubbliche” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2016, n. 4960.)
Sotto altro aspetto, ai sensi dell’art. 83 del D.lgs. n. 50/2016 il concorrente deve possedere i requisiti di capacità tecnico professionale al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, a pena di esclusione, atteso che “i requisiti individuati dalla Stazione Appaltante come necessari per l’ammissione alla procedura costituiscono elementi essenziali in mancanza dei quali è inibita la partecipazione alla gara” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 6 dicembre 2017, n. 12034).

Applicando i principi alla fattispecie concreta, si osserva che il disciplinare di gara subordinava inequivocabilmente l’ammissione alla procedura all’avvenuta esecuzione nel triennio 2014-2015-2016, senza contestazione, di almeno tre servizi analoghi, di cui almeno uno di importo non inferiore a € 950.000,00. Il tenore letterale di tale art. 12 del disciplinare non consente di inferire che il requisito in parola sia soddisfatto anche in ipotesi di svolgimento di un servizio analogo ricadente “almeno in parte” nel triennio indicato, indipendentemente dalla sua durata.
In tale situazione, costituiscono una vera e propria distorsione dell’art. 12 del disciplinare di gara i chiarimenti resi sull’erroneo presupposto che il concorrente potrebbe maturare in un momento successivo alla data di scadenza della presentazione dell’offerta il requisito di capacità tecnica richiesto dalla lex specialis. Al riguardo, viene in rilievo una non consentita operazione manipolativa della lex specialis di gara
Di conseguenza, l’ammissione della controinteressata alla selezione è conseguenza immediata e diretta della violazione della lex specialis di gara, poichè le referenze valutabili ai sensi della lex specialis,  maturate nel triennio 2014-2015- 2016, non erano isufficienti a integrare il possesso del requisito richiesto.

A cura di: Avv. Francesco Russo

Gravi illeciti professionali – Risoluzione anticipata – Esclusione – Solo se risoluzione non è contestata o è confermata in giudizio – Rimessione alla Corte di Giustizia Europea (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, ord., 03.05.2018 n. 2639  

Deve essere rimessa alla Corte di giustizia Ue la questione se il diritto dell’Unione europea e, precisamente, l’art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, unitamente al Considerando 101 della medesima Direttiva e al principio di proporzionalità e di parità di trattamento ostano ad una normativa nazionale, quale l’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2018, n. 50, che, definita quale causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il “grave illecito professionale”, stabilisce che, nel caso in cui l’illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, l’operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizio.
Tra l’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2018, n. 50 e la norma euro – unitaria non vi è omogeneità.
L’art. 57, par. 4 della Direttiva 2014/24/UE stabilisce che le amministrazioni appaltanti possono escludere gli operatori economici “se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità”.  Tale disposizione deve essere letta contestualmente all’indicazione contenuta nel Considerando 101 della Direttiva: “È opportuno chiarire che una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione l’integrità di un operatore economico e dunque rendere quest’ultimo inidoneo ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità tecnica ed economica per l’esecuzione dell’appalto. Tenendo presente che l’amministrazione aggiudicatrice sarà responsabile per le conseguenze di una sua eventuale decisione erronea, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche mantenere la facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l’operatore economico ha violato i suoi obblighi, inclusi quelli relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali, salvo disposizioni contrarie del diritto nazionale.”.
Dalla lettura della disposizione risulta chiaro che il legislatore europeo ha ritenuto di consentire l’esclusione dell’operatore economico se la stazione appaltante è in condizione di dimostrare la sussistenza di un grave illecito professionale “anche prima che sia adottata una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori”.
In questo senso, del resto, ben si comprende il richiamo alla responsabilità dell’amministrazione per una sua eventuale decisione erronea.
Il legislatore interno, al contrario, ha stabilito che l’errore professionale, passibile di risoluzione anticipata (per definizione “grave” ex art. 1455 c.c. nonché ex art. 108, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) non comporta l’esclusione dell’operatore in caso di contestazione in giudizio.  La conseguenza è la necessaria subordinazione dell’azione amministrativa agli esiti del giudizio; ciò è astrattamente possibile, essendo comprensibile che la scelta dell’amministrazione sia vincolata agli esiti di un giudizio, ma è incompatibile con i tempi dell’azione amministrativa.
Ciò in quanto, risolto il contratto per grave inadempimento dell’operatore economico, l’amministrazione dovrà indire una nuova procedura di gara per concludere un nuovo contratto; all’operatore economico inadempiente sarà sufficiente contestare in giudizio la risoluzione per ottenere l’ingresso nella nuova procedura, dovendo l’amministrazione attendere l’esito del giudizio per poter procedere legittimamente alla sua esclusione.

Gravi illeciti professionali – Risoluzione per inadempimento – Giudizio pendente – Esclusione dalla gara – Giurisprudenza in contrasto (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

CGA Regione Sicilia, 30.04.2018 n. 252

Secondo una prima interpretazione anche in presenza di una risoluzione per inadempimento che si trovi sub iudice, alla Stazione appaltante non è precluso applicare ugualmente la causa di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2018, n. 50, valorizzando la clausola normativa di chiusura sulla possibilità di dimostrare comunque “con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”; è però necessario che la stazione appaltante dimostri con  elementi probatori e motivi adeguatamente, l’effettività, gravità e inescusabilità degli inadempimenti dell’impresa.
La questione attiene all’interpretazione della lett. c) del comma 5 dell’art. 80, d.lgs. 18 aprile 2018, n. 50, che per quanto qui rileva stabilisce: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni … qualora: … c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni…”.
La norma in questione, la cui elencazione è meramente esemplificativa, consente l’esclusione, invero, al di là delle tipizzazioni che pur ne costituiscono il nucleo (al cospetto delle quali opera un meccanismo di tipo presuntivo), anche in tutti i casi in cui “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.”
Ne consegue che a un’impresa non basta aver contestato in giudizio la risoluzione contrattuale subìta per porsi completamente al riparo, per tutta la durata – per giunta, prevedibilmente cospicua – del processo, dal rischio di esclusioni da gare d’appalto indotte dalla relativa vicenda risolutoria.
Anche in presenza di una risoluzione per inadempimento che si trovi sub iudice, infatti, alla Stazione appaltante non è precluso applicare ugualmente la causa di esclusione in discussione, valorizzando la clausola normativa di chiusura sulla possibilità di dimostrare comunque “con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. All’uopo occorre, però, che essa sia appunto in grado di far constare con i necessari supporti probatori, e con motivazione adeguata, la effettività, gravità e inescusabilità degli inadempimenti dell’impresa, e perciò, correlativamente, la mera pretestuosità delle contestazioni da questa sollevate in giudizio avverso la misura risolutoria, oltre che, naturalmente, la dubbia “integrità o affidabilità” del medesimo operatore.
Su una lunghezza d’onda simile, del resto, il 
Cons. St., sez. V, con la sentenza 2 marzo 2018, n. 1299 ha già osservato che il pregresso inadempimento, anche se non abbia prodotto gli effetti risolutivi, risarcitori o sanzionatori tipizzati dal legislatore, può rilevare comunque a fini escludenti qualora assurga al rango di “grave illecito professionale”, tale da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico, e deve pertanto ritenersi rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante la valutazione della portata di “pregressi inadempimenti che non abbiano (o non abbiano ancora) prodotto” simili effetti specifici, fermo restando che in tale eventualità i correlativi oneri di prova e motivazione incombenti sull’Amministrazione sono ben più rigorosi e impegnativi rispetto a quelli operanti in presenza delle particolari ipotesi esemplificate dal testo di legge.


TAR Roma, 02.05.2018 n. 4793

Secondo il Giudice romano, invece, l’elencazione contenuta nel ridetto comma 5 lettera c) è da ritenersi tassativa e non integrabile al di fuori delle fattispecie in essa elencate come sviluppate dalle Linee Guida dell’ANAC: “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;”. 
Viene peraltro chiarito dalla giurisprudenza nelle more formatasi che: “La causa di esclusione da una gara per gravi illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lett. c), D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, non può essere oggetto di interpretazioni estensive.” (T.A.R. Sardegna Cagliari Sez. I, 23 febbraio 2017, n. 124),

fonte: sito della giustizia amministrativa

Gravi illeciti professionali – Elencazione del Codice – Carattere esemplificativo e non tassativo (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.03.2018 n. 1299

L’elencazione contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (rimasto invariato dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 56 del 19 aprile 2017) – nella parte in cui fa rientrare tra i “gravi illeciti professionali”, dei quali la stazione appaltante deve dimostrare “con mezzi adeguati” che l’operatore economico si sia reso colpevole, anche “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni” – ha carattere meramente semplificativo.
E’ quanto ha statuito il Consiglio di Stato, precisando che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lett. c) del comma 5 dell’art. 80 è meramente esemplificativa, per come si evince sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione “con mezzi adeguati”, sia dall’incipit del secondo inciso (“Tra questi – (id est, gravi illeciti professionali – rientrano: […]”) che precede l’elencazione. La norma, oltre ad individuare, a titolo esemplificativo, gravi illeciti professionali rilevanti, ha anche lo scopo di alleggerire l’onere della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione con “mezzi adeguati”.
Ha aggiunto il Supremo consesso che “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione” rilevano “[…] se anche singolarmente costituiscono un grave illecito professionale ovvero se sono sintomatici di persistenti carenze professionali”, come specificato al punto 2.2.1.2 e delle linee guida ANAC n. 6 del 2016/2017; il successivo punto 2.2.1.3 delle stesse linee guida comprende nell’elencazione delle significative carenze rilevanti, tra le altre, il singolo inadempimento di una obbligazione contrattuale o l’adozione di comportamenti scorretti o il ritardo nell’adempimento.
La sussistenza e la gravità dell’inadempimento o del ritardo ovvero del comportamento scorretto ai fini dell’esclusione dalla gara sono dimostrate, per tabulas, ed obbligano all’esclusione, ogniqualvolta essi abbiano prodotto gli effetti tipizzati dalla norma; con la precisazione – contenuta al punto 2.2.1.1 delle dette linee guida – che costituisce mezzo adeguato di dimostrazione (da valutarsi a cura della stazione appaltante, ma non automaticamente escludente) anche il provvedimento esecutivo di risoluzione o di risarcimento, prima che esso sia passato in giudicato. Siffatta ricostruzione della portata della norma, tuttavia, non comporta, a parere del Collegio, una preclusione automatica della valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante della gravità di inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, quanto agli effetti prodotti, siano tuttavia qualificabili come “gravi illeciti professionali” e siano perciò ostative alla partecipazione alla gara perché rendono dubbie l’integrità o l’affidabilità del concorrente. Piuttosto, in tale eventualità – vale a dire quando esclude dalla partecipazione alla gara un operatore economico perché considerato colpevole di un grave illecito professionale non compreso nell’elenco dell’art. 80, comma 5, lett. c) – la stazione appaltante dovrà adeguatamente motivare in merito all’esercizio di siffatta discrezionalità (che concerne la gravità dell’illecito, non la conseguenza dell’esclusione, che è dovuta se l’illecito è considerato grave) e dovrà previamente fornire la dimostrazione della sussistenza e della gravità dell’illecito professionale contestato con “mezzi adeguati”.
La pronuncia ha escluso un contrasto di tale interpretazione con i principi comunitari. affermando che la Direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici, recepita con il nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 57 comma 4, nel prevedere le cause di esclusione facoltative di un concorrente, distingue diverse ipotesi, disponendo che: “4. Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici, di escludere dalla partecipazione alla procedura di appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: […omissis…] c) se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità; […omissis…]; g) se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore, o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili; […]”.
Sebbene con la direttiva siano state delineate due distinte cause di esclusione facoltative, assoggettate a due differenti regimi probatori, non appare incompatibile la scelta compiuta dal legislatore italiano che ha disciplinato l’esclusione per grave illecito professionale in termini di obbligatorietà ed ha costruito la figura come un genus (pressoché coincidente con la causa di esclusione individuata dall’art. 57, comma 4, lett. c), della direttiva) all’interno della quale è possibile collocare le più diverse fattispecie, alcune delle quali sono esemplificate nello stesso art. 80, comma 5 (con inclusione nell’elenco di ipotesi che la direttiva ha considerato separatamente).
La scelta del Codice dei contratti pubblici, oltre a non contrastare con la previsione dell’art. 57, comma 4, della direttiva (che, d’altronde, contempla ipotesi escludenti facoltative) è conforme ai principi desumibili dal considerando 101 della stessa direttiva.
In particolare, rileva l’indicazione ivi contenuta che le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero continuare ad avere la possibilità di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili, tra l’altro a causa di grave violazione dei doveri professionali (col chiarimento che “una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione l’integrità di un operatore economico e dunque rendere quest’ultimo inidoneo ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità tecnica ed economica per l’esecuzione dell’appalto”) e rileva altresì il riconoscimento alle amministrazioni aggiudicatrici della “facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l’operatore economico ha violato i suoi obblighi”.
In coerenza con la giurisprudenza della Corte di Giustizia formatasi sulla previgente direttiva del 2004/18/UE, del 31 marzo 2004, art. 45 (cfr., per tutte, la sentenza 14 dicembre 2016, in causa C-171/15) il considerando 101 si conclude con esplicito richiamo del principio di proporzionalità, al fine di escludere qualsivoglia automatismo nei confronti della stazione appaltante, consentendole di esercitare, sia pure entro limiti definiti, i propri poteri discrezionali nella valutazione della sussistenza dell’elemento fiduciario nella controparte contrattuale.

fonte: sito della giustizia amministrativa

Collegamento sostanziale – Natura – Presupposti – Verifica (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 27.02.2018 n. 163

La disposizione rinviene il suo fondamento nell’esigenza di tutelare la trasparenza, la correttezza, la buona fede dell’azione amministrativa e la libera concorrenza tra gli operatori, l’ambito applicativo della stessa deve essere circoscritto alle ipotesi in cui gli indici rivelatori del collegamento sostanziale si fossero manifestati univoci, concordanti, sicuramente rivelatori di un unico centro decisionale nella formazione delle offerte.
Ciò in quanto, va ricordato, che il collegamento è anzitutto un fenomeno di natura meramente economico-funzionale tra imprese, finalizzato all’utilizzo del potenziale di ciascuna in una logica di gruppo; dunque, esso non comporta necessariamente la nascita di un autonomo centro di interessi poiché le società collegate mantengono la propria personalità giuridica e la propria autonomia.
Solo laddove, insomma, vi sia unicità di centro decisionale, permanente o occasionale ma comunque perfezionato, in relazione alla singola gara è preciso dovere dell’amministrazione aggiudicatrice procedere all’esclusione delle offerte.
Abrogato l’art. 34 comma 2 del d.lgs. 163/2006, e poi l’art. 38 comma 1 lettera m quater del precedente Codice dei contratti è oggi l’art. 80 comma 5 lettera m) ad escludere la partecipazione alle procedure di affidamento se la situazione di controllo o la relazione (di fatto) comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.
Così recita la disposizione: “l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Ancora prima della entrata in vigore dell’art. 34 comma 2 del vecchio Codice dei contratti, la giurisprudenza aveva elaborato alcune regole di esperienza che potevano dirsi sufficientemente attendibili sotto il profilo della ragionevolezza e della logica.
Si è sostenuto l’esistenza di un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte.
La ricorrenza di questi indici, ma non uno solo di essi bensì un numero sufficiente legato da nesso oggettivo di gravità precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è stato ritenuto sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione.
Il semplice collegamento può quindi dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto solo all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate.
Da ciò consegue, come già precisato, la legittimità della esclusione con riferimento ad ipotesi di collegamento sostanziale suscettibili di arrecare un pregiudizio alla procedura, a causa di relazioni idonee a consentire un flusso (formativo) delle offerte e informativo in merito alla fissazione dell’offerta o agli elementi valutativi della stessa, purché non sia superato il limite della ragionevolezza e della logicità, dovendo pur sempre il procedimento ad evidenza pubblica tendere a realizzare un’ampia partecipazione e garantire l’autentica concorrenza delle offerte.
In definitiva, già da molto tempo, il dato normativo non aveva fatto altro che accogliere la nozione di collegamento sostanziale elaborata dalla giurisprudenza.
Tutto ciò precisato, l’accertamento svolto dalla Stazione appaltante e la valutazione che ne consegue, sono sindacabili dal Giudice amministrativo, solo se viziati da manifesta illogicità o travisamento dei fatti, elementi questi che non si ravvisano nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio.
Nel caso in esame è avviso della Sezione che il rapporto di parentela dei titolari delle due imprese partecipanti alla procedura selettiva accompagnato dalle significative circostanze di fatto evidenziate dall’amministrazione costituiscano elementi che, per la loro consistenza e gravità, possono considerarsi idonei e sufficienti a denunciare l’esistenza di una relazione di fatto tra i concorrenti interessati, tale da far ritenere che le rispettive offerte potessero provenire da un unico centro decisionale (con potenziale violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio fra i concorrenti).
Non va peraltro dimenticato che:
1) la dimostrazione di quale incidenza concreta abbia avuto l’accertata situazione di collegamento sostanziale sull’esito della procedura si risolverebbe in una probatio diabolica a carico dell’amministrazione, per assolvere la quale non basterebbero probabilmente neppure i mezzi di indagine del giudice penale con la conseguenza che affinché la procedura di gara possa ritenersi inquinata dalla partecipazione di imprese collegate in via di fatto è sufficiente, da un lato che tale partecipazione determini di per sé il rischio di una turbativa della gara, e ciò accade quando sia stata accertata la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, dal momento che tale situazione compromette, di per sé sola, le esigenze di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti che caratterizzano la gara, dall’altro, la mancata dimostrazione da parte delle imprese interessate della totale assenza, in concreto, di ogni possibile incidenza di detto collegamento sull’esito della procedura (T.a.r. Sicilia, Catania sez. I, 23 giugno 2017, n. 1543);
2) la fattispecie di collegamento sostanziale è qualificabile come di “pericolo presunto”, in coerenza con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure a evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2016, n. 4959).

Gravi illeciti professionali – Penali sub iudice – Omessa dichiarazione – Non comporta esclusione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

CGA Regione Sicilia 28.12.2017 n. 575

Le penali comminate da una stazione appaltante sub judice non integrano ex lege una “significativa carenza nell’esecuzione di un precedente contratto”, prevista dall’art. 80, comma 5, lett. c)”, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, rimanendo fuori della tipizzazione costituente il nucleo della pertinente norma di legge a base della dichiarazione sostitutiva da rendere, con la conseguenza che l’omessa dichiarazione in sede di presentazione della domanda di partecipazione alla gara non comporta l’esclusione del concorrente dalla procedura.
Il comma 5 dell’art. 80 dispone che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: … c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; …”.

Possono essere considerate come “altre sanzioni”, l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali, fermo che la sola applicazione di una clausola penale non è di per sé sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta. Se, pertanto, in relazione ad un pregresso contratto, non si sono prodotti tali effetti giuridici (risoluzione anticipata “definitiva” perché non contestata ovvero confermata in giudizio, penali, risarcimento, incameramento della garanzia), un eventuale “inadempimento contrattuale” non assurge, per legge, al rango di “significativa carenza”.
La formulazione tipizzatrice recata dall’art. 80 al comma 5, lett. c), pone in primo piano l’importante ruolo ricoperto per le imprese dalla garanzia giurisdizionale.
Tale elemento si desume non solo dalla circostanza che la paradigmatica evenienza della risoluzione anticipata del contratto vale quale indice patologico ex lege soltanto quando la risoluzione stessa sia rimasta “non contestata in giudizio”, ovvero, nel caso opposto, solo ove sia risultata “confermata all’esito” dello stesso giudizio; ma anche dall’ulteriore considerazione che la seconda ipotesi tipizzata dal legislatore nella stessa lett. c) è quella della pronuncia di una “condanna al risarcimento del danno”, evenienza che postula certamente anch’essa la mediazione e l’accertamento imparziale di un Giudice.
Quanto alla terza ipotesi della lett. c), quella appunto sottesa alle parole “ad altre sanzioni”, non è del tutto chiaro sul piano testuale, per la verità, se tali parole debbano ricollegarsi specificamente al sostantivo “condanna” (“condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”), con la conseguente conferma anche in questo caso di quanto testé detto sulla necessità di un intervento giudiziale, o le dette parole debbano piuttosto rapportarsi al precedente predicato “hanno dato luogo” (“hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”). Peraltro, anche a seguire questa seconda opzione, in ogni caso, non sembra possibile interpretare la dizione normativa ritenendo che la sanzione inflitta direttamente dall’Amministrazione possa rientrare nella tipizzazione legislativa che costituisce il nucleo della norma in esame prescindendosi dal rispetto di quella garanzia giurisdizionale che permea comunque di sé, come si è visto, la norma nel suo insieme, presentandosi come un valore cui il legislatore, nello specifico del conflitto d’interessi considerato, ha mostrato di voler assegnare un ruolo essenziale. Questo anche perché la norma, laddove diversamente intesa, assumerebbe una portata apertamente contraddittoria.
Le violazioni più gravi di un’impresa appaltatrice, gravi al punto d’indurre la committente pubblica ad attivare il rimedio risolutorio per far cessare anzitempo il rapporto contrattuale, assumerebbero rilievo patologico ex lege solo in via eventuale e differita, a condizione, cioè, che tale risoluzione non fosse stata contestata in giudizio, oppure, in caso di controversia sul punto, ove la risoluzione venisse dal giudizio confermata. Per converso, le violazioni contrattuali punite con semplici penali, per definizione meno gravi in quanto compatibili con la prosecuzione del rapporto in corso, avrebbero rilevanza immediata quali indici di criticità ex lege a carico dell’impresa colpitane, che si vorrebbe pertanto passibile di espulsione da qualunque gara secondo l’apprezzamento dell’Amministrazione, salvo poi magari ottenere, a distanza di tempo anche notevole, il riconoscimento giudiziale che la penale era stata irrogata senza fondamento, o anche solo in violazione del criterio di proporzionalità.
Se è vero, quindi, che tra le “altre sanzioni” possono essere incluse anche le penali contrattuali, deve però ritenersi che quando l’applicazione di una “altra sanzione” promani da una semplice controparte contrattuale, senza la mediazione dell’Autorità giudiziaria, anch’essa per ragioni di garanzia per l’impresa debba soddisfare, per poter efficacemente integrare la tipizzazione legislativa di cui si è detto, il requisito della definitività o conferma giurisdizionale.
L’esigenza di coordinare l’unilateralità dell’irrogazione delle penali contrattuali con i contenuti di garanzia della norma in esame porta a concludere, in altre parole, che le prime solo quando siano corredate del requisito appena detto possono soddisfare quell’indice di riconoscimento delle “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto” che è stato ancorato dalla legge agli effetti giuridici prodotti.

fonte: sito della G.A.

Gravi illeciti professionali – Carenze nell’esecuzione di un precedente contratto – Contestazione giudiziale pendente – Esclusione – Illegittimità – Motivazione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 05.01.2018 n. 99

L’applicazione dell’art. 80 co. 5 lett. c del d.lgs. 50/2016 (codice appalti) è stata ripetutamente oggetto dell’esame della giurisprudenza amministrativa.
In particolare, va segnalata l’ordinanza con cui questa Sezione ha sollevato una questione pregiudiziale del diritto dell’Unione Europea per la ritenuta difformità della norma interna con la direttiva che si intendeva recepire nella misura si impedisce in maniera assoluta alle Stazioni appaltanti di valutare, quali gravi illeciti professionali, i pregressi inadempimenti della concorrente se solo essi siano stati fatti oggetto di contestazione giudiziale (v. ordinanza T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV n. 5893 del 13.12.2017).
In quella sede, peraltro, si è escluso che i casi di cui alla menzionata norma (…«significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni…») abbiano un valore meramente esemplificativo, essendo evidente la ratio legis tesa a escludere ogni margine di discrezionalità in capo alla stazione appaltante nel caso in cui le precedenti risoluzioni contrattuali siano sub judice. In presenza di una contestazione giudiziale, quindi, le stazioni appaltanti non potranno escludere gli operatori che pure si assuma essere stati gravemente inadempienti in precedenti contratti con la P.A. (v. in proposito, anche, il parere n. 2286 del 3/11/2016 della sezione atti normativi del C.d.S. nonché Cons. Stato Sez. III, 05-09-2017, n. 4192; Consiglio di Stato, sez. V, 27/04/2017, n. 1955; T.A.R. Campania Napoli Sez. V, 12-10-2017, n. 4781).

In merito, giova rammentare che il provvedimento di esclusione deve recare un’adeguata motivazione circa l’incidenza della gravità del pregresso inadempimento sull’affidabilità del concorrente in rapporto alla diversa e futura prestazione oggetto della gara. In tal senso, si esprimono la giurisprudenza (v. Cons. Stato Sez. III, 23/11/2017, n. 5467; T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, 01/08/2017, n. 1011) e le Linee guide n. 6 adottate dall’ANAC ai sensi del medesimo art. 80 co. 13 cod. appalti (v., in particolare, i punti 6.3 e 6.4.: «6.3. il requisito della gravità del fatto illecito deve essere valutato con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sul corretto svolgimento della prestazione contrattuale e, quindi, sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l’operatore economico interessato. 6.4 La valutazione dell’idoneità del comportamento a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente attiene all’esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante e deve essere effettuata con riferimento alle circostanze dei fatti, alla tipologia di violazione, alle conseguenze sanzionatorie, al tempo trascorso e alle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto»).

Socio di maggioranza persona giuridica: su chi ricade l’obbligo di rendere le dichiarazioni in ordine ai requisiti?

In caso di partecipazione alla gara di una società, il cui socio di maggioranza sia costituito da una persona giuridica, le dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti ed ai motivi di esclusione di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016, dovranno essere rese anche dai soggetti muniti di poteri di rappresentanza e direzione tecnica del socio persona giuridica, oltre a quelli della società medesima.
La garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico non può limitarsi al socio persona fisica, ma deve interessare anche il socio persona giuridica per il quale il controllo ha più ragione di essere, trattandosi di società collegate in cui potrebbero annidarsi fenomeni di irregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti. Se lo spirito del Codice dei contratti pubblici è improntato ad assicurare legalità e trasparenza nei procedimenti degli appalti pubblici, occorre garantire l’integrità morale del concorrente sia se persona fisica che persona giuridica.
Il dato testuale della norma indica che, con riferimento al “socio di maggioranza”, il legislatore non ha incluso alcuna specificazione in relazione alla natura giuridica del socio, con la conseguenza che si avvalora l’opzione ermeneutica per la quale l’espressione testuale vale tanto per la persona fisica, quanto per la persona giuridica, in conformità ad un approccio sostanzialistico alla normativa che attribuisce rilievo ai requisiti di moralità di tutti i soggetti che condizionano la volontà degli operatori che stipulano contratti con la pubblica amministrazione, a prescindere dalla circostanza che siano persone fisiche o giuridiche, in ossequio ai principi di lealtà, correttezza, trasparenza e buona amministrazione.
Sotto questo profilo, ad orientare l’interprete, non deve esser sottovalutato l’argomento antielusivo, atteso che la locuzione “socio di maggioranza” è riferibile anche al socio di maggioranza persona giuridica e non solo persona fisica, per evitare la facile elusione della disciplina legislativa, facile elusione a maggior ragione prospettabile nella specie  in cui il socio di maggioranza ha pressoché la totalità delle quote dell’offerente.
Peraltro, a sostegno della tesi sopraindicata milita il contenuto dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE. Tale norma, infatti, nell’imporre l’esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici del candidato o dell’offerente che abbia riportato condanne per talune ipotesi di reato, dispone: “in funzione del diritto nazionale dello Stato membro in cui sono stabiliti i candidati o gli offerenti, le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi, se del caso, i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente”.
Pertanto, non solo il diritto dell’Unione non osta alla verifica della sussistenza dei requisiti morali rispetto alle persone giuridiche e non solo alle persone fisiche, ma impone di effettuare il controllo ne confronti di ogni soggetto che, nella sostanza, “eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente”.
In caso contrario, verrebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti in quanto una società concorrente con socio unico o socio di maggioranza che sia persona fisica sarebbe soggetto alla dichiarazione e non invece un concorrente che sia persona giuridica (sul punto, Consiglio di Stato, sez. V, 23.06.2016 n. 2813).
La mancata dichiarazione da parte di tali soggetti, inoltre, è passibile di essere sanzionata con l’esclusione dalla gara, non essendo sanabile mediante soccorso istruttorio 

Per completezza va ricordata anche parte della giurisprudenza che aveva invece valorizzato il dato testuale del riferimento espresso al “socio unico persona fisica”, estendendolo anche al “socio di maggioranza” in ragione della comune ratio sottesa alle due fattispecie; secondo tale orientamento sarebbe irragionevole estendere l’obbligo delle dichiarazioni al caso del socio di maggioranza persona giuridica (recte, ai soggetti investiti dei relativi poteri gestori e rappresentativi) quando la norma, per il caso di socio unico, lo richiede per la sola persona fisica (così TAR Salerno, n. 1029/2016; v. inoltre TAR Friuli Venezia Giulia, n. 345/2016; CGA Regione Siciliana, n. 179/2016; Cons. Stato, n. 303/2015; TAR Palermo, 05.11.2015, n. 2849).

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Gravi irregolarità fiscali – Notificazione della cartella esattoriale – Rilevanza ai fini dell’esclusione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 04.01.2018 n. 59

Risulta dagli atti di causa che la cartella esattoriale (e prima di essa, verosimilmente, anche il presupposto avviso di accertamento) non era mai stata validamente notificata all’operatore economico concorrente: il che esclude la presenza di una violazione tributaria definitivamente accertata ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 (ora art. 80, d.lgs. n. 50/2016) atteso che in difetto di detta notificazione non possono ritenersi decorsi i termini per l’eventuale impugnazione.
Al riguardo il Collegio ha richiamato il precedente di Consiglio di Stato, sez. V, 05.05.2016, n. 1783, per cui “l’art.1 comma 5 del d.l. 02.03.2012, convertito in legge 26.04.2012 n. 44 (…) contiene una definizione normativa di “definitività” dell’accertamento, per la quale “costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili; […] quest’ultima condizione di pagamento è data per verificata con la notifica della cartella esattoriale”.
Nella fattispecie, dunque, essendo documentata l’assenza di una valida notificazione della cartella esattoriale in data antecedente il deposito della domanda di partecipazione alla gara, la definitività della violazione va correttamente disattesa unitamente all’ipotizzata causa di esclusione dalla gara.

Requisiti di moralità professionale – Commissione di reati – Esclusione dalle gare – Decorrenza – Self Cleaning – Applicazione – Linee Guida ANAC n. 6  (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 05.09.2017 n. 4192

L’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 prevede, alla lettera c), che un operatore economico deve essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che esso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da mettere in dubbio la sua integrità e affidabilità.
L’art. 80, comma 5, lett. c) infatti, mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo.
Il concetto di grave illecito professionale ricomprende, infatti, ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa.
Tra i gravi illeciti espressamente contemplati dalla norma rientrano, infatti, “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”.
Nel caso di specie, ricorrono sicuramente i presupposti per porre in dubbio l’integrità ed affidabilità del concorrente: ricorrono, infatti, le “significative carenze” nell’esecuzione di una serie di precedenti contratti di appalto, tali da assumere rilevanza penale, integranti, quindi, ben più di un semplice inadempimento contrattuale; tali carenze hanno comportato, tra l’altro, la condanna al risarcimento del danno – liquidato in sede penale con una provvisionale immediatamente esecutiva – oltre che la comminatoria di “altre sanzioni”, quali quella penale a carico della stessa società, ai sensi del D.Lgs. n. 321/01, e a carico dei dirigenti della società per reati di notevole spessore criminoso, quali l’associazione a delinquere, la frode in pubbliche forniture, la truffa a danno delle aziende sanitarie.
Trattandosi di condotte criminose afferenti lo svolgimento del servizio – lo stesso oggetto della presente gara – ritiene il Collegio che la condanna avrebbe dovuto essere dichiarata a fini della valutazione, spettante all’Amministrazione aggiudicatrice, sul possesso dei requisiti di moralità professionale per l’ammissione alla gara.
L’appellante sostiene, invece, l’inesistenza dell’obbligo di dichiarazione rilevando che la condanna non sarebbe definitiva e sarebbe comunque relativa a fatti risalenti a più di tre anni prima. Aggiunge, inoltre, che a seguito delle misure di self-cleaning, sarebbe mutata la compagine sociale, e sarebbero stati sostituiti i vertici amministrativi della società, tanto che la nuova società avrebbe connotazioni del tutto diverse rispetto a quella precedente. Ci sarebbe, quindi, una chiara cesura tra le vicende che hanno interessate la vecchia società e l’attuale condizione societaria e di gestione amministrativa della nuova società che ha partecipato alla gara.
La tesi dell’appellante non può essere condivisa.
Per quanto riguarda la non definitività della sentenza e il decorso del termine triennale di cui all’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, la tesi dell’appellante è smentita dalla stesse Linee Guida n. 6 dell’ANAC (punto 2.1.1.4), che benchè entrate in vigore successivamente alla dichiarazione, valgono comunque quali elementi ermeneutici per la corretta interpretazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), come peraltro, prevede il comma 13 dello stesso art. 80.
L’ANAC ha infatti chiarito che i provvedimenti non definitivi rilevano ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. 50/16, qualora contengano una condanna al risarcimento del danno e uno degli altri effetti tipizzati dall’art. 80 stesso.
Con riferimento al periodo di esclusione dalle gare, l’ANAC ha precisato che “il periodo di esclusione dalle gare non può superare i tre anni a decorrere dalla data dell’annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito dall’Autorità o, per i provvedimenti penali di condanna non definitivi, dalla data del provvedimento”.
Non può quindi condividersi la tesi dell’appellante diretta a sostenere che i tre anni sarebbero decorsi in quanto correlati alla verificazione del fatto storico e non alla data di adozione del provvedimento giurisdizionale.
Appare, infatti, condivisibile la tesi della appellata, secondo cui il testo dell’art. 57, par. 7 della direttiva 2014/24/UE non implica affatto che per “data del fatto” debba intendersi la data di commissione del reato, in quanto in questo modo verrebbero meno i principio di effettività e di giustizia sostanziale.
Quando l’errore professionale deriva dalla commissione di un reato, che il più delle volte viene occultato dal responsabile, la decorrenza del termine triennale di esclusione dalla data di commissione del reato, anziché dalla data del suo accertamento giurisdizionale equivarrebbe a privare di ogni effetto il precetto normativo, il che non è possibile.
Inoltre, in caso di condotte reiterate nel tempo, potrebbero sussistere dubbi sull’individuazione del momento in cui inizia a decorrere il termine triennale che – invece – per propria natura deve ancorarsi ad un preciso momento storico.
Infine, correttamente la difesa della società appellata ha rilevato che il termine generico di “data del fatto” utilizzata dal legislatore sovranazionale discende dalla natura variegata dei fatti escludenti di cui al paragrafo 4, tra le quali sono ricomprese anche le sentenze non passate in giudicato. (…)
l’obbligo di dichiarazione prescinde dalla condanna al divieto di contrattare con la P.A.; il possibile dubbio sugli obblighi dichiarativi derivante dalla recente entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, avrebbe dovuto indurre la concorrente ad una maggiore lealtà (oltre che cautela) – nel rispetto dei principi di buona fede e diligenza – nei confronti della stazione appaltante, tanto più che il nuovo codice prevedeva il ricorso al contraddittorio e la valutazione delle misure di self-cleaning prima dell’esclusione.
La società appellante, invece, ha preferito rendere una dichiarazione non veritiera (e ciò a prescindere dalla connotazione soggettiva della scelta, e dunque dalla colposità o dolosità della condotta, che non rilevano ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara) e comunque incompleta, non consentendo alla stazione appaltante di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di moralità professionale.
Nel caso di specie, la violazione degli obblighi di dichiarazione non ha consentito all’amministrazione aggiudicatrice di svolgere i dovuti approfondimenti prima di decretare l’esclusione.
Deve riaffermarsi il principio fondato sulla giurisprudenza formatosi sulla base del vecchio codice degli appalti, e richiamato dal TAR, – secondo cui il concorrente non può operare alcun filtro nell’individuazione dei precedenti penali valutando esso stesso la loro rilevanza ai fini dell’ammissione alla procedura di gara – in quanto tale potere spetta esclusivamente alla stazione appaltante (cfr. tra le tante, Cons. Stato Sez. V, Sent., 11/04/2016, n. 1412; Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 943; 14 maggio 2013, n. 2610; IV, 4 settembre 2013, n. 4455; III, 5 maggio 2014, n. 2289).
Il contraddittorio previsto nel nuovo codice degli appalti, ai fini dell’accertamento della carenza sostanziale dei requisiti di ammissione alla gara, e ribadito nelle Linee Guida dell’ANAC, riguarda i soli casi in cui il concorrente si è dimostrato leale e trasparente nei confronti della stazione appaltante, rendendola edotta di tutti i suoi precedenti, anche se negativi, ed ha fornito tutte le informazioni necessarie per dimostrare l’attuale insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello svolgimento della sua attività professionale.
Solo in questo caso è possibile ipotizzare un vero e proprio contraddittorio tra le parti.
Non è certo ammissibile consentire alle concorrenti di nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara, e poi, ove siano state scoperte, pretendere il rispetto del principio del contraddittorio da parte della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V 11 aprile 2016, n. 1412).
Se ciò fosse possibile, si incentiverebbe la condotta “opaca” delle concorrenti, che non avrebbero alcun interesse a dichiarare fin dall’inizio i “pregiudizi”, rendendo possibile la violazione del principio di trasparenza e di lealtà che deve invece permeare tutta la procedura di gara.
Il ricorso al contraddittorio e quindi la valutazione delle misure di self-cleaning presuppone – quindi – il rispetto del principio di lealtà nei confronti della stazione appaltante, e quindi in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l’amministrazione aggiudicatrice può prescindervi, disponendo l’immediata esclusione della concorrente.
Infine, per quanto concerne i rilievi diretti a sostenere la ricorrenza dell’errore scusabile, essi si riferiscono propriamente all’elemento psicologico, e dunque non rilevano ai fini dell’esclusione, ma potranno essere esaminati dall’ANAC ai fini della valutazione sulla sussistenza del dolo o della colpa grave necessari per disporre l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto (art. 80, comma 12, del codice), dovendosi precisare che è lo stesso codice degli appalti che, in caso di falsa dichiarazione, impone alle stazioni appaltanti da darne comunicazione all’ANAC ai fini dell’adozione dei provvedimenti consequenziali.
Pertanto nessuna violazione è stata commessa dalla stazione appaltante neanche con riferimento alla segnalazione all’ANAC.