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Principio di rotazione – Invito del gestore uscente – Condizioni (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, 13.12.2017 n. 5854

Per l’interpretazione del principio di rotazione ci si può riferire al precedente di Cons. Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125 che ribadisce l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”.
In particolare, il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte – trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.
Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.
Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, cfr. la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n. 4).
Nel caso su cui si verte, dunque, la stazione appaltante aveva solo due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.
La scelta del Comune di optare per la prima soluzione deve dunque ritenersi del tutto legittima, né appaiono convincenti i rilievi circa le possibili conseguenze in danno della concorrenza di un tale principio.
Invero, quest’ultimo è in realtà volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.
Già nel precedente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163 del 2006), in particolare al comma 6 dell’art. 57, al comma 7 dell’art. 59, al comma 7 dell’art. 122 ed al comma 11 dell’art. 123, si faceva espresso riferimento al principio da ultimo menzionato, attraverso la cui effettiva applicazione è possibile ottenere l’avvicendamento dei partecipanti alle gare d’appalto.
In particolare, per effetto del principio di rotazione l’impresa che in precedenza ha svolto un determinato servizio non ha più alcuna possibilità di vantare una legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, né di risultare aggiudicataria del relativo affidamento.
Nella vigenza della precedente normativa, l’AVCP aveva evidenziato che “il criterio di rotazione ha come finalità quella di evitare che la stazione appaltante possa consolidare rapporti solo con alcune imprese venendo meno così al rispetto del principio di concorrenza” (Determinazione n. 2 del 6 aprile 2011).
Orientamento successivamente ribadito nelle Linee guida relative a “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, deliberate dal Consiglio dell’ANAC nell’adunanza del 28 giugno 2016 e rispetto alle quali è stato richiesto il parere del Consiglio di Stato.

Linee Guida ANAC n. 3 (aggiornate): “RUP, nomina, ruolo e compiti”

Determinazione n. 1007 del  11.10.2017

Relazione illustrativa 

Linee guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50,   recanti  «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del   procedimento per  l’affidamento di appalti e concessioni».  

Approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016
 
Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11 ottobre 2017

Sulla bozza iniziale delle Linea Guida si era espresso il Consiglio di Stato, comm. spec., 25.09.2017 n. 2040

Le Linee guida entrano in vigore 15 (quindici) giorni dopo la loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Linee Guida ANAC n. 3 (pre vigenti)  

Linee Guida ANAC n. 6 (aggiornate): “Mezzi di prova e carenze nell’esecuzione”

Determinazione n. 1008 del 11.10.2018 

Relazione illustrativa 

Linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016,  n. 50 recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze  nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi  significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui  all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice».

Approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016.

Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017.

Le Linee guida entrano in vigore il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della  Repubblica Italiana.

Linee Guida ANAC n. 6 (pre vigenti) 

Linee guida ANAC n. 8: procedure negoziate senza bando  per forniture e servizi infungibili

Linee guida sulle procedure negoziate senza previa pubblicazione di bando in caso di forniture e servizi ritenuti infungibili

Linea guida n. 8 (.pdf )

Relazione AIR (.pdf)

L’Autorità ha ritenuto opportuno, ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016, emanare linee guida “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”, avendo osservato un esteso ricorso a tale procedure derogatoria rispetto alle ordinarie procedure previste dal Codice dei contratti; ciò sembra caratterizzare settori quali quello sanitario, quello informatico e quello della manutenzione e dell’acquisto di materiali di consumo per determinate forniture. L’affidamento diretto di forniture e servizi ritenuti infungibili, quando non è giustificato da oggettive condizioni del mercato, rischia di sottrarre alla concorrenza importanti aree di mercato della contrattualistica pubblica, con danni per gli operatori economici e le stesse stazioni appaltanti. Pertanto, l’Autorità ha ritenuto necessario fornire indicazioni puntuali circa le modalità da seguire per accertare l’effettiva infungibilità di un bene o di un servizio, gli accorgimenti che le stazioni appaltanti devono adottare per evitare di trovarsi in situazioni in cui le decisioni di acquisto in un certo momento vincolino le decisioni future (fenomeno cosiddetto del lock-in), le condizioni che devono verificarsi affinché si possa legittimamente ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara in caso di infungibilità di beni e/o servizi.

Nella pagina delle linee guida messe in consultazione  sono pubblicate le osservazioni pervenute, ed i pareri di Consiglio di Stato, AGCM ed AGID

Linee Guida ANAC n. 7 (aggiornate): “Iscrizione Elenco per affidamenti diretti in house”

Determinazione n. 951 del 20.09.2017 (.pdf)

Relazione illustrativa (.pdf)

Linee guida n. 7, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016,  n. 50 recanti «Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante  affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto  dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016».  

A seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, l’Autorità ha ritenuto opportuno procedere all’aggiornamento delle Linee guida n. 7, al fine di tener conto delle modifiche normative apportate dal citato d.lgs. 56/2017, nonché di modifiche procedurali necessarie ai fini del miglior funzionamento del sistema di gestione dell’Elenco.
La principale novità riguarda i punti 5.7 e 8.8 delle linee guida in questione, che disciplinano gli affidamenti pregressi per i casi in cui l’Autorità, accertata l’assenza dei requisiti di legge che devono essere posseduti per l’in-house,  dispone la mancata iscrizione o la cancellazione dall’Elenco. A seguito delle modifiche introdotte all’art. 211 del Codice, l’Autorità ha previsto – in luogo dell’esercizio del potere di raccomandazione vincolante – l’esercizio dei poteri di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del Codice dei contratti pubblici.
Inoltre, al punto 4.1 delle Linee guida è previsto che il soggetto avente titolo alla presentazione della domanda di iscrizione nell’Elenco è la persona fisica deputata ad esprimere all’esterno la volontà del soggetto richiedente, ovvero il Responsabile dell’Anagrafe delle Stazioni Appaltanti (cd. RASA), su delega delle persone fisiche deputate ad esprimere all’esterno la volontà del soggetto richiedente.  
Il punto 7.1 delle linee guida è stato integrato con la seguente previsione «In caso di inerzia e/o ritardo dell’ente istante a comunicare le variazioni circa la composizione del controllo analogo congiunto, l’Ufficio può procedere alle variazioni anche su iniziativa degli altri enti partecipanti alla compagine che esercita il controllo analogo congiunto sull’organismo in house». 
Infine, il termine per l’avvio della presentazione della domanda di iscrizione nell’Elenco è stato posticipato al 30 ottobre 2017.

Linee Guida ANAC n. 7 (pre vigenti)