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Servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria – Obbligo di inserire il professionista incaricato nel raggruppamento temporaneo di professionisti (RTP) – Non sussiste (art. 24 , art. 46 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 08.04.2019 n. 2276

Come è noto l’art. 46 del d.lgs. 18/04/2016 n. 50 ammette alla partecipazione alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, tra gli altri, rispettivamente: alla lett. a) i professionisti singoli, associati; — alla lett. e) i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere da a) a d).
A sua volta, il precedente art. 24, comma 5 espressamente prevede che “Indipendentemente dalla natura giuridica del soggetto affidatario l’incarico è espletato da professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti ordinamenti professionali, personalmente responsabili e nominativamente indicati già in sede di presentazione dell’offerta, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali.”
Dalle predette disposizioni è dunque evidente che non vi è alcun obbligo di inserire il professionista nel raggruppamento temporaneo di professionisti ma è necessario, e sufficiente, che l’offerta indichi analiticamente i singoli professionisti designati, le relative specifiche attività e le connesse necessarie qualificazioni professionali. Il nuovo codice, sulla scia delle previgenti disposizioni di cui al d.lgs. n. 163/2010, quindi ammette la possibilità alternativa dell’offerente di avvalersi di “liberi professionisti singoli o associati” ovvero di inserirli nel raggruppamento temporaneo.

Servizi di ingegneria ed architettura – Corrispettivi – Tabelle ministeriali (D.M. Giustizia 17.06.2016) – Rilevano quale parametro iniziale di calcolo del compenso da porre a base di gara – Non costituiscono minimi tariffari inderogabili – Possibilità di apportare riduzioni percentuali (art. 24 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.03.2019 n. 2094

L’art. 24, comma 8, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella sua attuale formulazione, quale risulta a seguito delle modifiche apportate dal d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (c.d. correttivo al codice), prevede che con decreto ministeriale sono definite “le tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni e delle attività di cui al presente articolo e all’articolo 31, comma 8”; detto decreto è stato adottato dal Ministro della Giustizia il 17 giugno 2016 recante “Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’art. 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016”. Nella seconda parte è stabilito che: “I predetti corrispettivi sono utilizzati dalle stazioni appaltanti quale criterio o base di riferimento ai fini dell’individuazione dell’importo da porre a base di gara per l’affidamento.”
La precedente formulazione conteneva l’inciso per il quale le amministrazioni utilizzavano i corrispettivi contenuti nelle tabelle “ove motivatamente ritenuti adeguati”; non vi è dubbio che il legislatore abbia inteso fare delle tabelle ministeriali il punto di partenza di ogni determinazione sui corrispettivi dovuti ai professionisti (cfr. Cons. Stato, comm. speciale, parere, 30 marzo 2017, n. 782), evitando così che le stazioni appaltanti possano procedere a determinazioni dei corrispettivi professionali in via forfettaria, ma da ciò non può ricavarsi un divieto imperativo di non discostarsi dalle tabelle ministeriali.
Ben può applicarsi quivi il principio per cui in claris non fit interpretatio: la disposizione è chiara nell’imporre alle stazioni appaltanti di utilizzare i corrispettivi previsti dalle tabelle ministeriali solo quale parametro iniziale del calcolo del compenso da porre a base di gara, con possibilità di apportare riduzioni percentuali giustificate dalle ragioni che esse potranno discrezionalmente sviluppare (già vigente il nuovo codice dei contratti pubblici, il Consiglio di Stato, sez. V, 3 ottobre 2017 n. 4614, con argomentazioni di ampio respiro cui è possibile rinviare, ha ritenuto legittimo un bando di gara avente ad oggetto servizi tecnici che non prevedeva il corrispettivo per il professionista ma solo un rimborso delle spese ed ha affermato che “La garanzia di serietà e affidabilità, intrinseca alla ragione economica a contrarre, infatti, non necessariamente trova fondamento in un corrispettivo finanziario della prestazione contrattuale, che resti comunque a carico della Amministrazione appaltante: ma può avere analoga ragione anche in un altro genere di utilità, pur sempre economicamente apprezzabile, che nasca o si immagini vada ad essere generata dal concreto contratto”; la questione va ora esaminata alla luce dell’art. 24, comma 8-ter, introdotto dal correttivo al codice, che ha stabilito che il corrispettivo per i servizi di ingegneria ed architettura non può coincidere con il rimborso, ma restano valide le considerazioni sulla serietà dell’offerta ivi contenute; in precedenza sull’art. 92, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 recante formulazione identica alla versione dell’art. 24, comma 8, antecedente alla modifica del correttivo, cfr. Cons. Stato, sez. V, 12 agosto 2011, n. 4776 per il quale la disposizione “esprime in realtà, in primis, proprio la giuridica libertà delle PP.AA. di non porre le tariffe professionali a base di una procedura di evidenza pubblica, affidando il punto ad una loro motivata valutazione discrezionale caso per caso.”).
In sostanza, il dato normativo inclina nel senso di escludere che i corrispettivi posti dalle tabelle ministeriali costituiscano “minimi tariffari inderogabili” (…) se, infatti, è vero, come da questi evidenziato nelle memorie depositate in atti, che in questa sede non si discute delle tariffe professionali, ma dei corrispettivi posti a base di gara quali indicati nelle tabelle ministeriali, è indubbio che la conseguenza ultima cui conduce la tesi degli appellati è quella di reintrodurre, per via indiretta, nuovi “minimi tariffari inderogabili” corrispondenti a quelli indicati nelle tabelle ministeriali.

In ciò il ragionamento del giudice di primo grado nelle sue prime battute è condivisibile: l’art. 24, comma 8, non sancisce l’obbligo per le stazioni appaltanti di trasporre negli avvisi di gara i corrispettivi indicati nelle tabelle ministeriali, ma le lascia libere di stabilire il corrispettivo a base di gara; vero ciò, la questione si sposta necessariamente sul sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere sulle ragioni a fondamento della decisione della stazione appaltante nella determinazione dei compensi ai professionisti (e che le linee guida A.N.A.C. – autorità nazionale anticorruzione n. 1 del 2016 Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria impongono siano esposte nella documentazione di gara ai fini di trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa). Erra, allora, il giudice di primo grado quando, al termine del suo ragionamento, conclude affermando che la stazione appaltante avrebbe dovuto stabilire in concreto l’importo a base d’asta per le attività messe a gara “giustificandolo sulla base dell’importo risultante dall’applicazione dei soli parametri ministeriali”, poiché, in maniera contraddittoria, ristabilisce a carico delle amministrazioni appaltanti l’obbligo di attenersi ai parametri contenuti nelle tabelle ministeriali, in precedenza, con chiarezza, escluso.

1) Servizi di progettazione – Mancata esecuzione dei lavori progettati per privati – Mancata approvazione dei lavori progettati per l’Amministrazione – Idoneità ai fini della dimostrazione sul possesso dei requisiti – Mancata riproduzione nel Codice della previgente disciplina del Regolamento – Riferimento alle Linee Guida ANAC n. 1 – Non sono vincolanti; 2) Studio professionale – Mancata iscrizione nel casellario ANAC delle società di ingegneria e professionali – Non comporta esclusione (art. 24 , art. 46 , art. 86 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Pescara, 05.09.2018 n. 259

Relativamente all’affidamento di servizi di progettazione (art. 24 e art. 46 ad.lgs. n. 50/2016) quanto alla mancata esecuzione dei lavori progettati per privati e alla mancata approvazione di quelli progettati per l’Amministrazione, il Collegio ha rilevato quanto segue.
Innanzitutto, si rileva che quanto disposto dall’articolo 263 comma 2 del dpr n. 207 del 2010 non è stato recepito nella nuova disciplina in materia di appalti pubblici (cfr. ora l’art. 86 comma 5 d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione ai mezzi di prova di cui all’allegato XVII parte II).
L’articolo 263 cit. è stato immediatamente abrogato dall’art. 217 del d.lgs. n. 50 del 2016, e del resto le Linee Guida n. 1 (non vincolanti) adottate in materia dall’ANAC non hanno affrontato la questione (cfr. Consiglio di Stato parere 1767 del 2016: “Non è stata invece affrontata la questione concernente i limiti entro i quali è possibile utilizzare a comprova del possesso di tali requisiti i servizi di progettazione svolti in favore dei committenti privati; profilo in precedenza disciplinato dall’art. 263, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, la cui ambigua formulazione ha dato luogo ad un contrasto di giurisprudenza in seno al Consiglio di Stato – Cons. Stato, V, 10 febbraio 2015, n. 692 e 25 maggio 2015, n. 2567 ”)
Né tali disposizioni possono essere ritenute espressione di principi generali e quindi ultrattive, atteso che è appena il caso di rilevare che la previsione dell’approvazione per la progettazione per committenti pubblici e l’esecuzione dei lavori progettati nel caso di committenti privati rispondeva a una mera logica di certezza della prova dell’avvenuta attività di progettazione e non alla necessità della verifica della sua idoneità a conseguire l’aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 4629 del 2016; Tar Trieste sentenza n. 64 del 2017).
Ne consegue che, nel caso di progettazioni per conto di privati che però non restano in ambito privato in quanto funzionali all’ammissione a una gara pubblica, il requisito della prova dell’avvenuta progettazione deve essere rinvenuto nell’ammissione alla gara del committente privato, che postula appunto una valutazione di idoneità della medesima progettazione in relazione all’oggetto della gara; valutazione che è appunto verificabile al pari di qualsiasi approvazione poiché resta agli atti di gara.
Del resto, come noto, durante la vigenza dell’articolo 263 comma 2 cit., v’erano due orientamenti che sostanzialmente non concordavano in ordine all’oggetto della prova da fornire in caso di progettazioni eseguite per conto di privati: se dovesse essere la progettazione stessa o se invece dovessero essere i lavori progettati (su tali distinti orientamenti cfr. Consiglio di Stato sentenza n. 2567 del 2015).
Orbene, il Collegio in ogni caso condivide la tesi secondo cui la ratio di tale norma fosse appunto l’esigenza di provare solo l’avvenuta progettazione, atteso che l’idoneità di tale progettazione a fungere da requisito di partecipazione nel caso di committenti privati non si dimostra necessariamente con l’esecuzione dei lavori stessi.
Ciò sia perché l’articolo 263 succitato, richiedendo la possibilità di una prova attraverso fatture e contratti, si è necessariamente dovuto riferire a documenti nella disponibilità dei progettisti (e non quindi degli esecutori dei lavori) sia perché, come già evidenziato, non necessariamente l’idoneità della progettazione è dimostrata dalla effettiva esecuzione dei lavori.
Il rinvio al punto 2.2.2.3. (ora 2.2.2.4.) delle Linee Guida n. 1, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, operato dalla ricorrente, non è poi pertinente.
A parte la circostanza che le linee guida in questione hanno carattere non vincolante e quindi hanno funzione di mero indirizzo, analogamente alle circolari nell’ambito del potere di direzione; ed è quindi possibile per le stazioni appaltanti discostarsene, specie in casi in cui la scelta dell’Amministrazione appaia più conforme ai principi generali e più ragionevole (cfr. Consiglio di Stato parere 1767 del 2016), come sarebbe nel caso di specie alla luce della suesposta opzione ermeneutica preferita da questo Tribunale.
In ogni caso, quanto richiamato dalla ricorrente e contenuto nelle linee guida si riferisce solo all’approvazione di varianti al progetto originariamente appaltato, e si suppone che con riferimento alle varianti la previsione della previa approvazione possa avere lo scopo di accertarne in modo oggettivo il contenuto e il relativo importo, trattandosi di una modifica a quanto posto a oggetto della gara originaria (mentre, coerentemente con l’opzione interpretativa qui seguita, nello stesso alinea si evidenzia che hanno rilievo ai fini della qualificazione anche l’esecuzione di prestazioni accessorie alla progettazione “purché l’esecuzione della prestazione, in mancanza della firma di elaborati progettuali, sia documentata mediante la produzione del contratto di conferimento dell’incarico e delle relative fatture di pagamento”).

2. Con riferimento alla censura secondo cui lo Studio avrebbe dovuto essere escluso perché non sarebbe presente nel casellario ANAC delle società di ingegneria e professionali, come previsto dall’art.6, D.M. n.263 del 2.12.2016, si rileva che, come evidenziato anche nello stesso sito dell’ANAC (pagina delle FAQ relative a tale servizio), la mancata iscrizione rileva solo come inadempimento a un obbligo di comunicazione e non ha alcun effetto costitutivo della legittimazione a partecipare alle gare.