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Acquiescenza implicita alle clausole illegittime del bando di gara

Consiglio di Stato, sez. V, 22.11.2017 n. 5438

Va respinta la tesi relatva all’acquiescenza ai chiarimenti della Stazione appaltante, in applicazione del principio (affermato da ultimo ad es. da Consiglio di Stato, III, sentenza n. 2507 del 10 giugno 2016) per cui nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale (Consiglio di Stato, sez. V, 16 novembre 2015, n. 5218 e 5 novembre 2014, n. 5479; sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 749).
L’argomentazione vale a fortiori per una acquiescenza esplicita che sia richiesta dalla legge di gara quale condizione per la partecipazione alla gara stessa. Dall’applicazione di tale principio discende coerentemente l’illegittimità della clausola della lex specialis che imponeva ai concorrenti l’accettazione dei chiarimenti.

Bando di gara – Modifiche sostanziali – Necessita riapertura dei termini – Insufficiente mera proroga (art. 79 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 01.08.2017 n. 1351

Le modifiche alla lex specialis devono seguire la regola del contrarius actus: tale principio si applica a maggior ragione qualora non si tratti di mere rettifiche formali della lex specialis di gara, ma di modifiche di natura sostanziale che incidono sui requisiti rilevanti ai fini della partecipazione alla procedura, tali da poter determinare un ampliamento della platea dei soggetti potenzialmente interessati all’affidamento dell’appalto; le modifiche sostanziali alle regole di gara, in quanto comportano una estensione dei possibili concorrenti, richiedono altresì una riapertura dei termini per la presentazione delle offerte, non essendo sufficiente una mera proroga del termine originario al fine di evitare discriminazioni partecipative e distorsioni della concorrenza, in violazione del principio fondamentale di tutte le procedure concorsuali consistente nella tutela della par condicio (T.A.R. Campania, Napoli, III, 13 marzo 2017, n. 1445).

Modifica o integrazione della lex specialis – Necessita identiche forme e garanzie di pubblicità del bando – Pena illegittimità

Consiglio di Stato, sez. V, 23.11.2016 n. 4916

Le iniziali disposizioni di gara presentavano una formulazione chiara e precisa e il Comune ha mutato i requisiti a suo tempo fissati con avviso che avrebbe richiesto, per ragioni di coerenza normativa, l’impiego di un identico sistema di pubblicizzazione, già ritenuto dal Comune adeguato, predisposto in funzione dell’osservanza di un principio generale di trasparenza e pubblicità, applicabile anche alle concessioni.
Devono ritenersi illegittime tutte le modifiche od integrazioni della lex specialis che non hanno goduto delle identiche garanzie di pubblicità dovute per il bando di gara.