Archivi tag: invarianza soglia anomalia

Anomalia delle offerte – Principio di invarianza della soglia – Impugnazione atto di ammissione di altri concorrenti – Inapplicabilità (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 27.04.2018 n. 2579

Lo sbarramento dell’art. 95, comma 15, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (principio della c.d. invarianza della soglia) non si può applicare nel caso in cui il concorrente abbia tempestivamente impugnato l’atto di ammissione, nelle forme e nei termini di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., in assenza, al momento, di qualsivoglia “cristallizzazione” della soglia per effetto di una graduatoria formata sulla base di ammissioni o esclusioni divenute inoppugnabili e immodificabili – per il rapidissimo susseguirsi degli atti di gara – e, anzi, in pendenza di un subprocedimento per la verifica dell’anomalia dell’offerta risultata prima graduata ancora aperto.
Il coordinamento dell’art. 95, comma 15, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (che ha recepito l’analoga previsione dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 introdotta nel 2014) – secondo cui “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte” – con la disposizione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. esige anzitutto che il concorrente, il quale intenda contestare l’ammissione (o l’esclusione) di un altro concorrente – laddove ovviamente, come nel caso di specie, tale interesse sia attuale, immediato e concreto, per essere stata la determinazione della soglia immediatamente successiva all’ammissione dei concorrenti – debba farlo immediatamente, a nulla rilevando la finalità per la quale intenda farlo, come, appunto, per l’ipotesi in cui egli persegua, così facendo, l’interesse – in sé del tutto legittimo – di potere incidere sul calcolo delle medie e della soglia di anomalia, erroneamente determinato sulla base di una ammissione – o di una esclusione – illegittima. Anzi, proprio in questa ipotesi, l’immediata impugnativa dell’ammissione appare necessaria, perché l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 ha inteso evitare che, a soglia già cristallizzatasi (c.d. blocco della graduatoria), un concorrente possa insorgere contro l’ammissione di un altro non già principaliter per contestarne la legittima ammissione alla gara, in assenza di un valido requisito, ma solo per rimettere in discussione il calcolo delle medie e la soglia di anomalia effettuato sulla platea dei concorrenti, spesso molto ampia, ponendo i risultati della gara in una situazione di perenne incertezza e determinando, così, la caducazione, a distanza di molto tempo trascorso e in presenza di molte risorse impiegate, dell’aggiudicazione già intervenuta. Proprio per questo l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, ha previsto l’immutabilità o invarianza della soglia, una volta cristallizzatasi, e cioè – al pari del suo diretto antecedente storico, l’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, di cui ricalca la formulazione – al fine di “scoraggiare impugnazioni sui provvedimenti di ammissione o esclusione che avessero come obiettivo soltanto quello di modificare la media delle offerte” (C.g.a. 26 giugno 2017, n. 316).
La fase di ammissione e di esclusione delle offerte non possa sicuramente dirsi conclusa, anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni, laddove esse immediatamente incidano sulla determinazione della soglia e siano, quindi, immediatamente lesive per il concorrente interessato (come è nel caso di specie per il brevissimo tempo intercorso tra la fase dell’ammissione e quella di determinazione della soglia), e comunque, laddove le ammissioni e le esclusioni di altri partecipanti non assumano immediata efficacia lesiva, ai fini della determinazione della soglia, con la conseguente impossibilità di impugnare un atto non immediatamente lesivo per il concorrente interessato (essendosi la soglia venuta a determinare, nel corso della gara, in un momento successivo a quello in cui è spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni), finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere “un operatore economico in qualunque momento della procedura” (art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all’aggiudicazione (esclusa, quindi, l’ipotesi di risoluzione “pubblicistica” di cui all’art. 108, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, successiva alla stipula del contratto).
Un diverso orientamento, che non considerasse tale potere di intervento in autotutela a procedura ancora aperta, da parte dell’amministrazione, e di esclusione dei concorrenti in qualunque momento della gara (art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016), creerebbe un irrigidimento non conforme ai principî costituzionali ed europei, prima ancora che alle disposizioni del codice, determinando una cristallizzazione della soglia insensibile a qualsivoglia illegittimità riscontrata in corso di gara persino dalla stessa stazione appaltante, e, come ogni automatismo che non consenta alla stessa di valutare in concreto le offerte presentate, sarebbe “contrario all’interesse stesso delle amministrazioni aggiudicatrici, in quanto queste ultime non sono in grado di valutare le offerte loro presentate in condizioni di concorrenza effettiva e quindi di assegnare l’appalto in applicazione dei criteri, anch’essi stabiliti nell’interesse pubblico, del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa” (Corte giust. comm. ue 15 maggio 2008, in C. 147/06, § 29).

fonte: sito della giustizia amministrativa

Soglia di anomalia dell’offerta – Principio di invarianza – Applicazione (art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 16.02.2018 n. 238

Ritiene il collegio, pur ribadendo la linea interpretativa già sposata con la pronuncia Tar Piemonte, sez. II, n. 631/2017, che la stessa non porti, alla luce della peculiarità del caso di specie, agli esiti prospettati in ricorso.
L’art. 95 comma 15 recita: “Ogni variazione (ndr della platea dei concorrenti) che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.”
La corretta interpretazione dell’art. 95 comma 15 del nuovo codice dei contratti, che sancisce il cosiddetto principio dell’invarianza della soglia, è ampiamente controversa in giurisprudenza; si dibatte in particolare se la soglia cristallizzata ex lege sia immune anche da interventi in autotutela da parte dell’amministrazione e soprattutto a partire da quale momento del procedimento di gara si realizzi l’effetto di “sterilizzazione” (per la ricostruzione degli opposti orientamenti, che individuano tale momento rispettivamente nell’aggiudicazione definitiva ovvero nella proposta di aggiudicazione e dei rispettivi argomenti, si rinvia alla sentenza di questo TAR, sez. II, n. 631/2017).
La tensione interpretativa che investe la norma è l’inevitabile conseguenza del concentrarsi sulla stessa di opposte e pur meritevoli esigenze di buona gestione delle gare: la semplificazione, la legalità, la non prevedibilità del risultato a presidio della trasparenza.
Questo TAR si è orientato in favore di una lettura tendenzialmente rigorosa del “principio di invarianza della soglia”, volta ad anticiparne quanto più possibile gli effetti rispetto al momento di cognizione delle offerte economiche, ciò in particolare per scoraggiare iniziative strumentali dei concorrenti che, successivamente alla ammissione delle offerte (sulla base della valutazione della documentazione amministrativa), intentino un contenzioso strumentalizzabile al fine di ottenere vantaggi indiretti dalla modifica della soglia di anomalia una volta che la stessa è nota.
La soluzione tiene anche conto della natura sostanzialmente convenzionale che la normativa assegna alla soglia di anomalia (in quanto frutto di un sorteggio suscettibile di modificare l’esito della gara in modo significativo senza relazione con oggettivi parametri economici, proprio alla luce della casualità intrinseca che caratterizza la disposizione), sicchè non si comprende quale tassonomia di valori resterebbe lesa dalla cristallizzazione, in un senso o in un altro e ad un definito punto della gara, della soglia di anomalia.
Ancora la disposizione ha la funzione di evitare veri e propri regressi procedimentali frutto di (pur legittimi ad ogni altro fine) ripensamenti successivi della stazione appaltante con effetto di semplificazione, coerentemente con una delle finalità proprie della riforma indicate anche dalla legge delega.
Ciò nondimeno non può non prendersi atto della specificità del caso di specie, in cui nessuna delle due – talvolta contrastanti – finalità proprie della regola dell’invarianza della soglia (sterilizzazione del risultato rispetto alla cognizione delle offerte economiche ed oggettiva semplificazione procedimentale) potrebbe essere soddisfatta seguendo la tesi dei ricorrenti, in quanto la cognizione del vizio delle offerte che ha reso necessario un approfondimento circa l’ammissibilità o meno del soccorso istruttorio è coincisa con la cognizione delle offerte economiche; in sostanza è nella stessa fase procedimentale che doveva essere sciolto il dubbio di ammissibilità dei concorrenti e doveva essere calcolata la soglia di anomalia.
Nel caso di specie, infatti, la disposta ammissione/esclusione non era legata ad una valutazione della documentazione amministrativa (come nell’ipotesi vagliata con la sentenza di questo TAR n. 631/2017, invocata dai ricorrenti), valutazione che fisiologicamente deve concludersi prima della fase di cognizione delle offerte economiche in quanto appartenente al precedente segmento procedimentale, bensì ad una carenza della stessa offerta economica oggetto di una prima “riserva di valutazione” da parte dell’amministrazione e non risolvibile a prescindere dalla cognizione delle offerte economiche.
In tale contesto qualsivoglia valutazione della stazione appaltante è stata necessariamente svolta ad offerte economiche note e criterio di calcolo della soglia di anomalia determinato, sicchè, nella scansione procedimentale, non è neppure astrattamente possibile garantire l’effetto di sterilizzazione della valutazione di ammissione dei concorrenti da ogni possibile considerazione di incidenza sull’esito della gara, perché tutti i necessari dati economici sono in quel momento già noti.
Ne consegue che resta ammissibile una valutazione “ponderata” da parte dell’amministrazione che, immediatamente rilevata una problematica delle offerte ed evidenziata una necessità di approfondimento del giudizio, ha esplicitato una riserva – sciolta a brevissimo e nella stessa fase procedimentale – esprimendo poi un giudizio definitivo alla luce del quale ha “definitivamente” calcolato la soglia di anomalia.
Lo stesso art. 95 co. 15 prevede che la platea delle offerte rilevanti per la determinazione della soglia di anomalia si cristallizzi all’esito della ammissione, esclusione o “regolarizzazione” e dunque tenga conto di tempestivi interventi di soccorso istruttorio; proprio con riferimento alla possibilità o meno di un soccorso istruttorio – sempre nell’ambito della stessa fase procedimentale di cognizione delle offerte economiche – la stazione appaltante ha ritenuto necessario formulare la propria determinazione previo approfondimento, dunque in due sedute successive. (…)

In definitiva pare al collegio che il meccanismo dell’invarianza della soglia:
a) imponga alla stazione appaltante di esprimere, ai fini della determinazione della soglia di anomalia, una definitiva valutazione circa l’ammissibilità dei concorrenti alla luce della documentazione amministrativa e prima della cognizione delle offerte economiche (così ottenendosi il risultato della “sterilizzazione” di tali valutazioni da possibili suggestioni indotte dalla cognizione delle offerte economiche, oltre ad una semplificazione procedimentale);
b) precluda la variazione della soglia di anomalia con veri e propri regressi procedimentali (come esito di contenziosi, a causa di ripensamenti della stazione appaltante e persino di eventi sopravvenuti, si pensi al concorrente che perda i requisiti successivamente alla proposta di aggiudicazione) rispetto a valutazioni da esprimersi in fasi procedimentali precedenti (così ottenendo il risultato di scoraggiare contenziosi strumentali e di realizzare una semplificazione amministrativa);
c) non consenta una lettura meccanica del disposto normativo che, nell’ambito dell’unica fase procedimentale (e dunque senza garantire alcuna “casualità” degli effetti delle determinazioni della stazione appaltante sull’anomalia né alcuna semplificazione procedimentale) imponga all’amministrazione soluzioni incoerenti (per non dire illegittime), quali il ritenere contestualmente un concorrente non ammesso alla gara e pure determinante per l’individuazione della soglia di anomalia, senza che ciò risulti di oggettivo presidio ad altri concomitanti valori giuridici.

Invarianza della soglia di anomalia – Ricalcolo – Ambito di applicazione (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 25.09.2017 n. 1861

Resta irrilevante il riferimento all’art. 95, comma 15, del d.l.vo n. 50/2016, ove si prevede che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”.
Tale disposizione, che reitera la norma prevista dal previgente art. 38, comma 2 bis, del d.l. vo n. 163/2006, disciplina la c.d. “invarianza della soglia di anomalia”, introducendo la regola per cui la soglia calcolata in sede di gara resta insensibile ad eventuali successive modifiche della platea dei concorrenti determinatesi per effetto di decisioni giurisdizionali.
La norma ha un ambito di applicazione specifico, riferendosi alle “medie della procedura” ed alla “soglia di anomalia delle offerte”, sicché solo questi valori sono insensibili alle variazioni intervenute nella compagine dei concorrenti per effetto di interventi giurisdizionali. (…)
E’ noto al Tribunale il precedente (Consiglio di Stato n. 847/2017) ove si sostiene un’interpretazione estensiva della norma in esame, riferendola anche ai punteggi attribuiti nell’ambito del confronto a coppie, ma si tratta di un precedente che, oltre ad essere isolato, attiene ad una fattispecie diversa da quella in esame, non solo perché si riferisce ad un caso in cui il punteggio doveva essere assegnato sulla base del confronto a coppie, ma anche perché si correla al fatto che nel confronto a coppie il punteggio finale sottende comunque valori medi, mentre, nel caso di specie, l’applicazione della formula matematica di determinazione del punteggio da assegnare all’offerta economica non sottende alcun valore medio.