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Sotto soglia – Procedura negoziata – Lettera d’invito – Natura di lex specialis (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.02.2018 n. 693

Nel caso di una procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50 del 2016 – prevista per le gare sotto soglia la cui base d’asta si colloca tra gli €. 40.000,00 ed i 150.000,00, quindi senza previo bando di gara e governata dalla lettera di invito che svolge anche il ruolo di disciplinare di gara – le forme procedurali maggiormente snelle non permettono tuttavia di ritenere che la lettera di invito, posta a governo della procedura ed in cui sono fissate le regole procedurali preventive di qualificazione soggettiva ed oggettiva e di selezione che presiedono alla scelta del contraente, venga a perdere il carattere normativo procedimentale di lex specialis: pertanto, nella sua specifica funzione di atto di portata precettiva, non può essere derogata, né possono prevalerne interpretazioni ambigue.

I chiarimenti della Stazione appaltante possono modificare, integrare o interpretare la disciplina di gara? E’ possibile, mediante i chiarimenti, attribuire alla lex specialis un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo?

I chiarimenti della Stazione appaltante possono modificare, integrare o interpretare la disciplina di gara? E’ possibile, mediante i chiarimenti, attribuire alla lex specialis un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo?

La stazione appaltante nella fase di qualificazione delle ditte può, invero, intervenire con atti che spieghino ed illustrino il contenuto prescrittivo di clausole del bando o del capitolato speciale cui il bando medesimo rinvii (c.d. chiarimenti), ma con il limite che sussistano effettive difficoltà e/o incertezze interpretative delle regole del concorso e che il chiarimento fornito non assuma un ruolo innovativo della disciplina cristallizzata nel precedente atto di indizione della gara.
Sul punto è invero pacifico l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa il quale esclude che l’ Amministrazione, a mezzo di chiarimenti auto interpretativi, possa modificare o integrare la disciplina di gara, pervenendo ad una sostanziale disapplicazione della lex specialis del concorso.
I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione (da ultimo ex multis Cons. St. Sez. III, n. 1993 del 20 aprile 2015; Sez. VI, n. 6154 del 15 dicembre 2014) (Consiglio di Stato, sez. III, 13.01.2016 n. 74)

“In tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura di gara sono infatti costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati e i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica; esse fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; Sez. V, 31 ottobre 2012, n. 5570 e 13 luglio 2010, n. 4526) . Nelle gare solo nelle ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni dalla stessa fornite e il tenore delle clausole chiarite, le relative precisazioni costituiscono una sorta di interpretazione autentica (Consiglio di Stato, sez. IV, 14 aprile 2015, n. 1898), ma esse non possono in nessun caso integrare la lex specialis ed essere vincolanti per la Commissione aggiudicatrice”. (Consiglio di Stato, sez. V, 23.09.2015 n. 4441)

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Clausole della disciplina di gara – Vincolano anche la Stazione Appaltante – Interpretazione letterale – Prevalenza


Consiglio di Stato, sez. IV, 15.09.2015 n. 4302

(testo integrale)

“Sul punto, il Collegio non rinviene ragioni per discostarsi dall’orientamento consolidato di questo Consiglio che, in tema di interpretazione delle clausole della lex specialis, ritiene che esse vincolino tanto i concorrenti quanto la stazione appaltante, in capo alla quale non sussiste alcun margine di discrezionalità per la loro concreta attuazione: in effetti, essa non potrebbe disapplicare tali regole nemmeno qualora risultino formulate in modo inopportuno o incongruo, potendo, in tal caso, al più, ricorrere all’autotutela annullando il bando di gara (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19 settembre 2011, n. 5282).
Le ragioni sottese al rigore formale che caratterizza la disciplina delle procedure di gara, risiedono sia nelle inderogabili esigenze di certezza e celerità dell’azione amministrativa, che nella necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la par condicio fra i concorrenti: di conseguenza, un’interpretazione diversa da quella letterale può essere effettuata soltanto qualora una disposizione contenuta nel bando di gara o nella lettera di invito sia formulata in modo equivoco (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 agosto 2010, n. 5075).
Le richiamate esigenze di certezza dell’azione amministrativa, soprattutto in sede di procedure ad evidenza pubblica, impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara, delle quali va preclusa qualsiasi esegesi non giustificata da un’oggettiva incertezza del loro significato; parimenti, si devono reputare comunque preferibili, a tutela dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle previsioni da chiarire, evitando che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (Cons. Stato, Sez. IV, 05 ottobre 2005, n. 5367; id. Sez. V, 15 aprile 2004, n. 2162). In sede di interpretazione delle clausole del bando per l’aggiudicazione di un contratto della pubblica amministrazione, “deve darsi, pertanto, prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto ad evidenziare pretesi significati e ad ingenerare incertezze nell’applicazione” (Cons. Stato, Sez. V, 30 agosto 2005, n. 4431)”.

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