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Sotto soglia – Procedura negoziata su invito – Utilizzo del mercato elettronico (MEPA) – Indagine di mercato preventiva sul profilo committente della Stazione Appaltante – Obbligo – Sussiste (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 10.10.2018 n. 5833

Anche quando la Stazione appaltante è obbligata a scegliere operatori economici presenti sul mercato elettronico, essa non è esonerata dall’obbligo di esperire una indagine esplorativa o, almeno, di indicare i criteri utilizzati per la scelta degli operatori, non potendosi distinguere tale ipotesi da quella nella quale il ricorso al mercato elettronico e alla procedura interamente telematica gestita da Consip sia facoltativo per la stazione appaltante (art. 36, comma 6, d.lgs. n. 50/2016).
Evidente è, infatti, che in entrambe le ipotesi, in assenza di criteri di scelta predeterminati non vi sia nessuna garanzia di imparzialità della scelta medesima, ben potendo la singola stazione appaltante invitare alla gara solo alcuni operatori perché, in ipotesi, più graditi e non invece quelli in grado di fornire le migliori garanzie nell’esecuzione della commessa nell’interesse pubblico.
Le stesse Linee Guida n. 4 dell’ANAC, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 e aggiornate al d. lgs. n. 56 del 19 aprile 2017 con la delibera n. 206 del 1 marzo 2018, hanno chiarito, al punto 5.1.1., lett. c), che le stazioni appaltanti possano dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui vengano disciplinati, tra gli altri, i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo all’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pp.aa. o altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento.
L’opportunità di indicare almeno tali criteri risponde all’esigenza di evitare che il ricorso al mercato elettronico, sia esso facoltativo o obbligatorio per le stazioni appaltanti, si presti comunque a facili elusioni della concorrenza, poiché la stazione appaltante deve selezionare, in modo non discriminatorio, gli operatori da invitare, in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto e, comunque, in numero almeno pari a cinque, sulla base dei criterî definiti nella determina a contrarre ovvero nell’atto equivalente.
Si vuole così evitare che anche il ricorso a cataloghi del mercato elettronico o standardizzati, in uso presso le stazioni appaltanti, presti il fianco all’aggiramento dei principi atti ad assicurare imparzialità, trasparenza, e par condicio tra gli operatori economici, quando pure qualificati e iscritti in detti elenchi, con la scelta di eventuali operatori “graditi” da invitare finanche in tali elenchi.

Contratti sotto soglia – Indagini di mercato – Avviso – Obbligo di pubblicazione – Linee Guida ANAC n. 4 (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Trieste, 18.07.2018 n. 252

– l’art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016 consente alle stazioni appaltanti la facoltà di dare corso alla procedura semplificata nel caso di affidamento di contratti di importo pari o superiore a € 40.000,00 e inferiore a € 150.000,00;
– come testualmente previsto dalla disposizione richiamata, detta procedura negoziata deve essere preceduta dalla “consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”;
– in relazione allo svolgimento di tale attività di consultazione degli operatori economici le Linee Guida ANAC n. 4, approvate con deliberazione 1° marzo 2018, n. 206, precisano che “la stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente» sotto la sezione «bandi e contratti», o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni” (punto 5.1.4);
– nel caso di specie, l’Amministrazione ha omesso di dare corso alla prescritta pubblicazione dell’avviso, adempimento del quale (…) non viene fornita prova alcuna;
– come correttamente evidenziato dal ricorrente, neppure sussistono nel caso di specie i presupposti (al di là del laconico riferimento all’urgenza di affidare il servizio) per dare corso all’affidamento diretto, ai sensi dell’art. 63, d.lgs. n. 50 del 2016;
– l’Amministrazione non ha neppure indicato quelle ragioni di “estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice” che, se sussistenti, avrebbero consentito di derogare agli adempimenti previsti dalla procedura adottata (art. 63, comma 2, lett. c);
– la deroga, peraltro, appare del tutto incompatibile con la prevista facoltà di proroga annuale dell’affidamento, dovendosi considerare che l’esenzione dall’obbligo di pubblicazione appare consentita solo “nella misura strettamente necessaria” ad affrontare la specifica situazione emergenziale, la quale costituisce la causa ovvero l’occasione dell’affidamento, ciò che precluderebbe la possibilità di disporre un eventuale rinnovo a favore dell’aggiudicatario, allorché le condizioni di urgenza siano inevitabilmente venute meno;
– in conclusione, la rilevata carenza della prescritta pubblicità dell’avviso rende del tutto inattendibile la procedura di selezione del contraente posta in essere dall’Amministrazione e, nel contempo, si dimostra direttamente lesiva della posizione del ricorrente, avendone illegittimamente precluso la partecipazione, nonostante egli risultasse in possesso dei titoli prescritti.

1) Sotto soglia – Albo fornitori o indagini di mercato – Principio di rotazione – Invito a impresa ( gestore ) uscente – Possibilità – Limiti – Individuazione – 2) Procedura negoziata sotto soglia – Presupposti – 3) Mancata pubblicazione dell’avviso relativo agli invitati – Mera irregolarità (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 08.03.2017 n. 1356

1. Quanto alla prima censura, l’amministrazione aggiudicatrice, nell’invitare a presentare l’offerta a ben 19 ditte inserite nell’albo dei fornitori della Regione, per la categoria n. 28, classe n. 1, “Servizi di vigilanza e sorveglianza”, si è attenuta al disposto dell’art. 36, comma 2, lettera b), del d. lgs. n. 50 del 2016, che prevede la consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici, individuabili, per l’appunto, anche tramite elenchi.
Reputa il Collegio che l’aver invitato a partecipare alla procedura pure l’impresa uscente, oltre a non violare alcuna specifica prescrizione, non si pone nemmeno in contrasto col principio di parità di trattamento, attesa la posizione differenziata dell’attuale gestore del servizio rispetto alla più amplia platea dei potenziali aspiranti alla commessa. Al riguardo, la giurisprudenza (cfr., ex multis, T.A.R. L’Aquila, sez. I, 9 giugno 2016, n. 372) ha chiarito che, se non può configurarsi, in linea di principio, alcun obbligo di invitare ad una gara informale il gestore uscente, indubbiamente la stazione appaltante ha facoltà di consentirgli la partecipazione, proprio nell’ottica della massima partecipazione, soprattutto quando vi siano valide ragioni giustificatrici, come nella specie, in cui la necessità di rimodulare le modalità di svolgimento del servizio non sono imputabili all’istituto di vigilanza privata ma alla scelta organizzativa compiuta dalla stazione appaltante attraverso il trasferimento della sede dei propri uffici. Per la stessa ragione non è configurabile alcuna violazione al principio di rotazione nell’affidamento del servizio, in disparte la considerazione che l’ammissione della U. alla selezione è risultata ininfluente poiché la concorrente non è risultata aggiudicataria.

2. Si palesa infondata anche la censura sub lettera b) in quanto la concreta fattispecie non è riconducibile a quella disciplinata dall’art. 63, comma 2, lettera c), del d. lgs. 50/2016 – che richiede la sussistenza di “ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice” – ma, come precisato nella già menzionata determinazione n. 80 dell’8 giugno 2016, alla diversa ipotesi prevista dall’art. 36, comma 2, lettera b), dello stesso codice degli appalti pubblici, per i contratti sotto soglia di rilevanza comunitaria, ove l’unico presupposto per il ricorso alla procedura negoziata previa consultazione di almeno cinque operatori economici è data dal rispetto dei limiti di importo degli affidamenti (stabiliti dal precedente all’articolo 35 per le forniture e i servizi), nella specie non contestato.

3. Vero è che il citato art. 36, comma 2, lettera b), prevede che “L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”, ma la mancata cura di tale adempimento, da un lato, non ha inciso sull’accesso alla tutela giurisdizionale della ricorrente, dall’altro, in quanto successivo all’affidamento, non rileva ai fini della legittimità del provvedimento di aggiudicazione, integrando una mera irregolarità.