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Sulla possibilità per i privati di partecipare ad una società in house

Il Consiglio di Stato nel parere n. 1389 del 2019 ha stabilito i seguenti principi:

a) che nel settore dei servizi idrici, sino a quando una specifica disposizione di legge nazionale, diversa dagli artt.  5, d.lgs. n. 50 del 2016 e 16, d.lgs. n. 175 del 2016, non stabilirà la possibilità per i privati di partecipare ad una società in house – indicando anche la misura della partecipazione, la modalità di ingresso del socio privato, il ruolo all’interno della società e i rapporti con il socio pubblico – deve ritenersi preclusa al privato la partecipazione alla società in house. 

b) che l’art. 149 bis Codice dell’ambiente, nella parte in cui effettua un richiamo all’ “ordinamento europeo”, non permette, allo stato, la partecipazione dei privati alla società in house perché proprio il richiamo all’ordinamento europeo effettuato dalla predetta norma nazionale impone una specifica previsione nazionale che ammetta, e disciplini, la partecipazione dei privati alle società in house (in termini analoghi i già richiamati articoli 5 Codice dei contratti pubblici e 16, d.lgs. n. 175 del 2016).

c) che, in attesa della decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea (cui, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, spetta l’interpretazione dei trattati e degli atti compiuti dalle istituzioni, dagli organi o dagli organismi dell’Unione), a prescindere dall’eccezionalità o meno dell’in house providing, le norme che disciplinano tale istituto vanno interpretate restrittivamente anche per evitare che applicazioni analogiche, di fatto ampliandone il ricorso, possano trasformarsi in una lesione delle concorrenza che, come è noto, è tra i principi dell’Unione.

La Sezione osserva che l’articolo 7 della legge della regione Piemonte 20 gennaio 1997, n. 13, nel riferirsi alla legge 142/1990, prende in considerazione l’affidamento del servizio o attraverso concessione a terzo scelto tramite gara oppure attraverso le società miste pubblico-privato; nessuna indicazione, invece, fornisce per il possibile affidamento in house anche in considerazione del fatto che all’epoca l’in house non si era ancora sviluppato e certamente non era oggetto di disciplina normativa.

Inoltre, l’articolo 149-bis del codice dell’ambiente, facendo richiamo ai principi nazionali e comunitari, va interpretato nel senso che, nel rispetto dell’articolo 34, comma 20, d.l. 179/2012, si possa, tra l’altro, scegliere:

a) di esperire una gara per la scelta del concessionario-gestore privato cui affidare la gestione del servizio idrico;

b) di costituire una società mista, con socio operativo/industriale, cui conferire la gestione del servizio, a condizione che la gara per la scelta del socio sia preordinata alla individuazione del socio industriale od operativo che concorra materialmente allo svolgimento del servizio pubblico nel rispetto di quanto oggi stabilito dal d. lgs. 175/2016 (e, tra l’altro, dagli articoli 7 e 17 d. lgs. ora citato) nonché dalla giurisprudenza comunitaria (Corte UE, sez. III, 15 ottobre 2009 C196/08) e nazionale.

c) di affidarlo a società in house.

In quest’ultimo caso, come detto, occorrerà rispettare le condizioni richieste dalla disciplina europea così come sopra delineate.

Con la conseguenza che il dubbio sollevato dalla regione Piemonte va sciolto nel senso che la partecipazione di privati al capitale della persona giuridica controllata è ammessa solo se prescritta espressamente da una disposizione legislativa nazionale, in conformità dei trattati e a condizione che si tratti di una partecipazione che non comporti controllo o potere di veto e che non conferisca un’influenza determinante sulle decisioni della persona giuridica controllata.

Nel caso sottoposto all’esame del Consiglio, poiché, per un verso, la norma di riferimento per l’affidamento della gestione del servizio idrico è l’articolo 149-bis del codice dell’ambiente che chiaramente lo esclude e, per altro verso, manca una norma di legge che espressamente lo prescriva, la risposta al primo quesito deve essere negativa: sino a quando una specifica disposizione di legge nazionale, diversa dagli articoli 5 d. lgs. 50/2016 e 16 d. lgs. 175/2016, infatti, non prescriverà che i privati partecipino ad una società in house – indicando anche la misura della partecipazione, la modalità di ingresso del socio privato, il ruolo all’interno della società e i rapporti con il socio pubblico – l’apertura dell’in house ai privati deve ritenersi esclusa.

Giova altresì ribadire che non può giungersi a diversa conclusione, come prospettato dalla regione richiedente, in considerazione del richiamo all’ “ordinamento europeo” che vi è nell’articolo 149 bis Cod. amb. perché, proprio l’ordinamento europeo richiamato, impone una specifica previsione nazionale che prescriva (e disciplini) la partecipazione dei privati alle società in house (in termini analoghi i già richiamati articoli 5 Codice dei contratti pubblici e 16 d. lgs. 175/2016).

Per chiarezza terminologica la Sezione rileva, inoltre, che il riferimento al socio industriale contenuto a pagina 6 del quesito risulta corretto per le società miste mentre nel caso di società in house non può, per le ragioni prima esposte, portare a dare rilievo/influenza (maggiore di quella voluta dalla direttiva comunitaria) al socio privato a prescindere da come lo si voglia qualificare.

La risposta in termini negativi al primo quesito esonera la Sezione dal rispondere al secondo quesito. Tuttavia il Consiglio, ferma restando l’autonomia del legislatore regionale nel valutare l’ambito di un suo intervento, ricorda che le discipline esposte in questo parere afferiscono – come sopra detto – alla “tutela della concorrenza” e, dunque, rientrano in larga parte nella materia indicata dall’articolo 117, comma 2, lett. e), Cost. riservata al legislatore nazionale (ex multis, Corte cost. 401/2007; Corte cost., 16 luglio 2014 n. 199).

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Affidamenti in house: rimessione alla Corte di Giustizia UE

Consiglio di Stato, sez. V, ord., 07.01.2019 n. 138

Rimessione Corte di Giustizia Ue: 1) Affidamenti  in house – Criterio subordinato rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto – 2) Organismo pluriparecipato da altre amministrazioni – Acquisizione di quota di partecipazione – Divieto – Condizioni ex art. 4, comma 1, t.u. n. 175 del 2016.

*Analoghe rimessioni sono state disposte dalla sez. V del Consiglio di Stato con ordinanze 14.01.2019 n. 293 e 14.01.2019 n. 296.

1) Deve essere rimessa alla Corte di giustizia Ue la questione se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche e i principio di sostanziale equivalenza fra le diverse modalità di affidamento e di gestione dei servizi di interesse delle amministrazioni pubbliche) osti a una normativa nazionale (come quella dell’art. 192, comma 2, del ‘Codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. n. 50 del 2016) il quale colloca gli affidamenti in house su un piano subordinato ed eccezionale rispetto agli affidamenti tramite gara di appalto: i) consentendo tali affidamenti soltanto in caso di dimostrato fallimento del mercato rilevante, nonché ii)imponendo comunque all’amministrazione che intenda operare un affidamento in regìme di delegazione interorganica di fornire una specifica motivazione circa i benefìci per la collettività connessi a tale forma di affidamento.

 La Sezione dubita che le disposizioni del diritto interno, nel subordinare gli affidamenti in house a condizioni aggravate e a motivazioni rafforzate rispetto alle altre modalità di affidamento, siano autenticamente compatibili con le pertinenti disposizioni e princìpi del diritto primario e derivato dell’Unione europea. In particolare, l’art. 192, comma 2, del Codice degli appalti pubblici (d. lgs. n. 50 del 2016) impone che l’affidamentoin house di servizi disponibili sul mercato sia assoggettato a una duplice condizione, che non è richiesta per le altre forme di affidamento dei medesimi servizi (con particolare riguardo alla messa a gara con appalti pubblici e alle forme di cooperazione orizzontale fra amministrazioni): a) la prima condizione consiste nell’obbligo di motivare le condizioni che hanno comportato l’esclusione del ricorso al mercato. Tale condizione muove dal ritenuto carattere secondario e residuale dell’affidamento in house, che appare poter essere legittimamente disposto soltanto in caso di, sostanzialmente, dimostrato ‘fallimento del mercato’ rilevante a causa di prevedibili mancanze in ordine a “gli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche” (risultando altrimenti tendenzialmente precluso), cui la società in house invece supplirebbe; b) la seconda condizione consiste nell’obbligo di indicare, a quegli tessi propositi, gli specifici benefìci per la collettività connessi all’opzione per l’affidamento in house (dimostrazione che non sarà invece necessario fornire in caso di altre forme di affidamento – con particolare riguardo all’affidamento tramite gare di appalto -). Anche qui la previsione dell’ordinamento italiano di forme di motivazione aggravata per supportare gli affidamenti in housemuove da un orientamento di sfavore verso gli affidamenti diretti in regìme di delegazione interorganica e li relega ad un ambito subordinato ed eccezionale rispetto alla previa ipotesi di competizione mediante gara tra imprese.

Il restrittivo orientamento evidenziato dalla normativa italiana del 2016 si colloca in continuità con orientamenti analoghi manifestati dall’ordinamento almeno dal 2008 (sin dall’art. 23 bis, d.l. n. 112 del 2008).

Giova ricordare che con sentenza 17 novembre 2010, n. 325 la Corte costituzionale ha riconosciuto alla legge di poter prevedere “limitazioni dell’affidamento diretto più estese di quelle comunitarie” (per restringere ulteriormente le eccezioni alla regola della gara ad evidenza pubblica, per le quali il diritto dell’UE avrebbe solo previsto un minimo inderogabile).

La stessa giurisprudenza costituzionale ha ribadito con ulteriori pronunce che l’affidamento in regìme di delegazione interorganica costituisce “un’eccezione rispetto alla regola generale dell’affidamento a terzi mediante gara ad evidenza pubblica” (Corte cost. 20 marzo 2013, n. 46).

Si tratta a questo punto di stabilire se questo restrittivo orientamento ultradecennale dell’ordinamento italiano in tema di affidamenti in house risulti conforme con i princìpi e disposizioni del diritto dell’Unione europea (con particolare riguardo al principio della libera organizzazione delle amministrazioni pubbliche sancita dall’art. 2 della Direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione).

Ha osservato al riguardo la Sezione che, in tema di acquisizione dei servizi di interesse degli organismi pubblici, si fronteggiano due princìpi generali la cui contestuale applicazione può comportare antinomie: a) da un lato, il principio della libertà e autodeterminazione, per i soggetti pubblici, di organizzare come meglio stimano le prestazioni dei servizi di rispettivo interesse, senza che vincoli di particolare modalità gestionale derivanti dall’ordinamento dell’UE o da quello nazionale (ad es.: regime di affidamento con gara) rispetto a un’altra (ad es.: regime di internalizzazione ed autoproduzione); b) (dall’altro) il principio della piena apertura concorrenziale dei mercati degli appalti pubblici e delle concessioni.

Si osserva che il principio sub b) sembra presentare una valenza sussidiaria rispetto al principio sub a) (ossia, rispetto al principio della libertà nella scelta del modello gestionale).

Infatti, la prima scelta che viene demandata alle amministrazioni è di optare fra il regime di autoproduzione e quello di esternalizzazione (modelli che appaiono collocati dall’ordinamento dell’UE su un piano di equiordinazione) e, solo se si sia optato per il secondo di tali modelli, incomberà sull’amministrazione l’obbligo di operare nel pieno rispetto dell’ulteriore principio della massima concorrenzialità fra gli operatori di mercato.

Se questi sono gli esatti termini entro della questione, e se si considera che l’in house providing è per sua natura una delle forme caratteristiche di internalizzazione e autoproduzione, risulta che lo stesso in house providingrappresenta non un’eccezione residuale, ma una normale opzione di base, al pari dell’affidamento a terzi tramite mercato, cioè tramite gara: paradigma, quest’ultimo, che non gode di alcuna pregiudiziale preferenza.

Insomma, da parte dell’ordinamento dell’UE gli affidamenti in house (sostanziale forma di autoproduzione) non sembrano posti in una posizione subordinata rispetto agli affidamenti con gara; al contrario, sembrano rappresentare una sorte di prius logico rispetto a qualunque scelta dell’amministrazione pubblica in tema di autoproduzione o esternalizzazione dei servizi di proprio interesse. In altri termini, sembra che per l’ordinamento UE da parte di una pubblica amministrazione si possa procedere all’esternalizzazione dell’approvvigionamento di beni, servizi o forniture solo una volta che le vie interne, dell’autoproduzione ovvero dell’internalizzazione, non si dimostrano precorribili o utilmente percorribili. Il che sembra corrispondere ad elementari esigenze di economia, per cui ci si rivolge all’esterno solo quando non si è ben in grado di provvedere da soli: nessuno, ragionevolmente, si rivolge ad altri quando è in grado di provvedere, e meglio, da solo.

La giurisprudenza della Corte di giustizia dell’UE ha chiarito a propria volta che l’ordinamento comunitario non pone limiti alla libertà, per le amministrazioni, di optare per un modello gestionale di autoproduzione, piuttosto che su un modello di esternalizzazione.

In particolare, con la sentenza della Grande Sezione del 9 giugno 2009, in causa C-480/06, Commissione CE c. Governo della Germania federale, la Corte di giustizia ha chiarito che “un’autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi e [può] farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche” (nell’occasione, la Corte di giustizia ha richiamato i princìpi già espressi con la sentenza della Terza Sezione del 13 novembre 2008 in causa C-324/07, Coditel Brabant).

Si pone a questo punto la questione della conformità fra da un lato i richiamati princìpi e disposizioni del diritto dell’Unione europea (i quali sembrano comportare una piena equiordinazione fra le diverse modalità di assegnazione dei servizi di interesse delle amministrazioni pubbliche, se non addirittura la prevalenza logica del sistema di autoproduzione rispetto ai modelli di esternalizzazione) e, dall’altro, le previsioni del diritto nazionale italiano (in particolare, il comma 2 dell’art. 192 del Codice degli appalti pubblici del 2016) i quali pongono invece gli affidamenti in house in una posizione subordinata e subvalente e – come detto – li ammettono soltanto in caso di dimostrato ‘fallimento del mercato’ di riferimento e a condizione che l’amministrazione dimostri in modo puntuale gli specifici benefìci per la collettività connessi a tale forma di gestione. Come dire, pretermettendo la ragionevolezza del loro comportamento economico, si presume senz’altro che le amministrazioni pubbliche non siano in grado di provvedere autonomamente solo perché non agiscono nel mercato; e per superare questa presunzione occorre dimostrare che il mercato, che ha comunque la priorità perché è mercato e non perché qui assicura condizioni migliori dell’autoproduzione, non è in concreto capace di corrispondere appieno all’esigenza di approvvigionamento.

Le restrittive condizioni poste dal diritto italiano potrebbero giustificarsi in relazione ai princìpi e alle disposizioni del diritto dell’UE solo a condizione che lo stesso diritto dell’Unione riconosca a propria volta priorità sistematica al principio di mesa in concorrenza rispetto a quello della libera organizzazione. Ma così, ad avviso della Sezione, non pare essere.

Occorre inoltre chiarire se (ferma restando la sostanziale equivalenza, per il diritto dell’UE, fra le diverse forme di approvvigionamento di interesse delle amministrazioni) i singoli ordinamenti nazionali possano legittimamente porre una di tali forme di affidamento e gestione su un piano che si presume subordinato, assegnando comunque la priorità e la prevalenza al principio di apertura concorrenziale rispetto a quello della libera organizzazione delle amministrazioni pubbliche.

2) Deve essere rimessa alla Corte di giustizia Ue la questione se il diritto dell’Unione europea (e in particolare l’art. 12, paragrafo 3 della Direttiva 2014/24/UE in tema di affidamenti in house in regìme di controllo analogo congiunto fra più amministrazioni) osti a una disciplina nazionale (come quella dell’art. 4, comma 1, del Testo Unico delle società partecipate, approvato con d.lgs. n. 175 del 2016) che impedisce a un’amministrazione pubblica di acquisire in un organismo pluriparecipato da altre amministrazioni una quota di partecipazione (comunque inidonea a garantire controllo o potere di veto) laddove tale amministrazione intende comunque acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e quindi la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell’Organismo pluripartecipate.

Ha affermato la Sezione che il particolarissimo schema della partecipazione societaria che si configura come organismo ‘in house’ per alcune amministrazioni pubbliche e come organismo ‘non-in house’ per altre amministrazioni pubbliche non sembra in contrasto con il diritto comunitario.

Tale schema, tuttavia, sembra sollevare seri dubbi di contrasto con le previsioni del diritto interno, di cui occorre quindi verificare la compatibilità con il diritto dell’UE.

In particolare, l’art.4, comma 1, del Testo unico sulle società partecipate stabilisce che “le amministrazioni pubbliche non possono, direttamente o indirettamente, costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e servizi non direttamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, né acquisire o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società”.

La disposizione appare in linea l’indirizzo dell’ordinamento italiano inteso a ridurre dal punto di vista quantitativo e ad ottimizzare dal punto di vista qualitativo le partecipazioni delle amministrazioni pubbliche in società di capitali.

La possibilità che un’amministrazione ‘non affidante’ decida in un secondo momento di acquisire il controllo analogo (congiunto) e di procedere all’affidamento diretto del servizio in favore della società che si configura come organismo ‘in house’ per alcune amministrazioni pubbliche e come organismo ‘non-in house’ per altre amministrazioni pubbliche appare esclusa dal diritto nazionale in quanto – se (per un verso) la gestione dei servizi di igiene urbana rientra di certo fra le finalità istituzionali degli enti locali ‘non affidanti’ – per altro verso, la semplice possibilità che l’acquisto del controllo analogo congiunto e l’affidamento diretto possano intervenire in futuro sembra non corrispondere al criterio della “stretta necessarietà” – evidentemente da considerare come attuale e non come meramente ipotetica e futura – che appare imposto dal richiamato art. 4, comma 1.

Occorre a questo punto interrogarsi circa la conformità fra il diritto dell’UE (in particolare, fra l’art. 5 della Direttiva 2014/24/UE), che ammette il controllo analogo congiunto nel caso di società non partecipata unicamente dalle amministrazioni controllanti e il diritto interno (in particolare, l’art. 4, comma 1, cit., interpretato nei detti sensi) che appare non consentire alle amministrazioni di detenere quote minoritarie di partecipazione in un organismo a controllo congiunto, neppure laddove tali amministrazioni intendano acquisire in futuro una posizione di controllo congiunto e quindi la possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore dell’organismo pluripartecipato.

Affidamenti in house: avvio verifica dei requisiti per l’iscrizione nell’elenco

Comunicato del Presidente ANAC del 31.07.2018

Oggetto: modalità di avvio dei procedimenti di verifica del possesso dei requisiti per l’iscrizione nell’elenco di cui all’art. 192 del d.lgs. n .50/2016 e s.m.i.

Ai sensi del punto 5.3 delle Linee Guida n. 7 e tenuto conto dell’elevato numero delle domande presentate per l’iscrizione nell’elenco di cui all’art. 192 del d.lgs. n .50/2016 e s.m.i., l’Autorità si riserva di:
– avviare i procedimenti istruttori sia sulla base del criterio cronologico, attualmente previsto al punto 5.1 delle linee guida, sia secondo ulteriori criteri che riterrà opportuni dall’analisi complessiva delle domande pervenute, come ad esempio la tipologia di controllo o quella dell’amministrazione richiedente. Ciò al fine di consentire una razionalizzazione dell’attività istruttoria tale da rendere il procedimento di iscrizione maggiormente efficiente;
– procedere direttamente mediante la comunicazione delle risultanze istruttorie laddove si ravvisi una evidente carenza dei requisiti per l’iscrizione all’elenco di cui in oggetto, cui le amministrazioni potranno controdedurre allegando la documentazione mancante o ritenuta necessaria, senza che ciò comporti una richiesta di approfondimenti istruttori e integrazioni documentali di cui al punto 5.2 delle linee guida.

Si sollecitano, inoltre, le amministrazioni in fase di richiesta di iscrizione a:
– allegare alla domanda i regolamenti eventualmente adottati, relativi alle modalità di esercizio del controllo analogo delle società e degli organismi partecipati;
– segnalare/allegare alla domanda la normativa specifica di settore che stabilisca regole particolari in materia di indirizzo e controllo degli organismi a partecipazione pubblica.

Affidamenti in house: on line l’applicativo per l’iscrizione all’elenco

E’ on line nel sito dell’Autorità nazionale Anticorruzione – www.anticorruzione.it – il servizio che consente la trasmissione della domanda di iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie ‘società’ in house ai sensi dell’art. 192 del d.lgs. n. 50/2016.
Il servizio è rivolto alle amministrazioni aggiudicatrici (AA) e agli enti aggiudicatori (EA) che, al ricorrere dei presupposti previsti dall’art. 5 del d.lgs. n. 50/2016 ovvero dagli artt. 4 e 16 del d.lgs. n. 175/2016, intendano operare affidamenti diretti in favore di organismi in house in forza di un controllo analogo diretto, invertito, a cascata o orizzontale sugli stessi (punto 3.1 delle Linee Guida).
Con riferimento ai servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, gli enti di governo degli ambiti ottimali istituiti o designati ai sensi dell’art. 3-bis, comma 1, del D.L. 13 agosto 2011, n. 138, convertito con modificazioni dalla L. 14 settembre 2011, n. 148, devono richiedere l’iscrizione nell’Elenco, indicando nella domanda di iscrizione gli enti locali partecipanti ai sensi del comma 1-bis del citato art. 3-bis (punto 3.2 delle Linee Guida).
Nel caso in cui il controllo su un organismo in house sia esercitato congiuntamente da più AA o EA, ai sensi dell’art. 5, commi 4 e 5, del Codice dei contratti pubblici, deve essere presentata una sola domanda riferita a tutti i soggetti interessati all’iscrizione. (punto 4.3 delle Linee Guida).
La domanda di iscrizione è presentata, a pena di inammissibilità, dal Responsabile dell’Anagrafe delle Stazioni Appaltanti (cd. RASA) su delega delle persone fisiche deputate ad esprimere all’esterno la volontà del soggetto richiedente (punto 4.1 delle Linee Guida).
Nella pagina di accesso al servizio sono pubblicati il Manuale operativo e i riferimenti normativi.

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Affidamento diretto in house – Legittimità – Presupposti (art. 5, d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 24.10.2017 n. 4902

Il punto 50 della sentenza Teckal C. giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98 ha da tempo chiarito come l’affidamento diretto in house sia legittimo se l’affidatario realizza “la parte più importante” (o preponderante o prevalente) della propria attività con l’ente o con gli enti che lo controllano: dunque, non è richiesta l’esclusività dell’attività in favore degli enti controllanti;
Sul criterio (sintetico) di verifica del requisito del controllo analogo si richiama, poi, espressamente alla consolidata giurisprudenza della Sez. V secondo cui “nel caso di affidamento in house, conseguente all’istituzione da parte di più enti locali di una società di capitali da essi interamente partecipata […] il requisito del controllo analogo deve essere quindi verificato secondo un criterio sintetico e non atomistico, sicché è sufficiente che il controllo della mano pubblica sull’ente affidatario, purché effettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti nella loro totalità, senza che necessiti una verifica della posizione di ogni singolo ente” (8 marzo 2011, n. 1447; 24 settembre 2010, n. 7092; 26 agosto 2009, n. 5082; 9 marzo 2009, n. 1365).
In applicazione di tale criterio e traendo le conclusioni, occorre la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 12 della direttiva 2014/24/UE e dell’art. 5 comma 5 D.Lgs. 50/2016 ai fini della legittimità dell’affidamento diretto del servizio e cioè:
1. la totale partecipazione pubblica del capitale della società incaricata della gestione del servizio (circostanza, questa, incontroversa tra le parti);
2. la realizzazione, da parte della suddetta società, della parte preponderante della propria attività con gli enti controllanti;
3. il controllo analogo (nella forma del cd. controllo congiunto) sulla società partecipata da parte dei medesimi enti.

Linee Guida ANAC n. 7 (aggiornate): “Iscrizione Elenco per affidamenti diretti in house”

Determinazione n. 951 del 20.09.2017 (.pdf)

Relazione illustrativa (.pdf)

Linee guida n. 7, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016,  n. 50 recanti «Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante  affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto  dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016».  

A seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, l’Autorità ha ritenuto opportuno procedere all’aggiornamento delle Linee guida n. 7, al fine di tener conto delle modifiche normative apportate dal citato d.lgs. 56/2017, nonché di modifiche procedurali necessarie ai fini del miglior funzionamento del sistema di gestione dell’Elenco.
La principale novità riguarda i punti 5.7 e 8.8 delle linee guida in questione, che disciplinano gli affidamenti pregressi per i casi in cui l’Autorità, accertata l’assenza dei requisiti di legge che devono essere posseduti per l’in-house,  dispone la mancata iscrizione o la cancellazione dall’Elenco. A seguito delle modifiche introdotte all’art. 211 del Codice, l’Autorità ha previsto – in luogo dell’esercizio del potere di raccomandazione vincolante – l’esercizio dei poteri di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del Codice dei contratti pubblici.
Inoltre, al punto 4.1 delle Linee guida è previsto che il soggetto avente titolo alla presentazione della domanda di iscrizione nell’Elenco è la persona fisica deputata ad esprimere all’esterno la volontà del soggetto richiedente, ovvero il Responsabile dell’Anagrafe delle Stazioni Appaltanti (cd. RASA), su delega delle persone fisiche deputate ad esprimere all’esterno la volontà del soggetto richiedente.  
Il punto 7.1 delle linee guida è stato integrato con la seguente previsione «In caso di inerzia e/o ritardo dell’ente istante a comunicare le variazioni circa la composizione del controllo analogo congiunto, l’Ufficio può procedere alle variazioni anche su iniziativa degli altri enti partecipanti alla compagine che esercita il controllo analogo congiunto sull’organismo in house». 
Infine, il termine per l’avvio della presentazione della domanda di iscrizione nell’Elenco è stato posticipato al 30 ottobre 2017.

Linee Guida ANAC n. 7 (pre vigenti)

 

In house – Affidamento – Natura – Presupposti – Controllo congiunto o frammentato (art. 192 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 18.07.2017 n. 3554

Secondo il precedente di Cons. Stato, VI, 11 febbraio 2013, n. 762, “stante l’abrogazione referendaria dell’art. 23 bis d.l. n. 112/2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 4 d.l. n. 238/2011 […] è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”; ancora, con l’art. 34 del d.l. 18 ottobre 2012, n. 197, sono venute meno le ulteriori limitazioni all’affidamento in house, contenute nell’art. 4, comma 8 del predetto d.l. n. 238 del 2011.
Più di recente, Cons. Stato, V, 22 gennaio 2015, n. 257 ha non solo ribadito la natura ordinaria e non eccezionale dell’affidamento in house, ricorrendone i presupposti, ma ha pure rilevato come la relativa decisione dell’amministrazione, ove motivata, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva l’ipotesi di macroscopico travisamento dei fatti o di illogicità manifesta; motivazione che, nel caso di specie, è stata fornita anche a mezzo della citata relazione allegata alla deliberazione consiliare n. 61 del 2012.
A ciò aggiungasi la chiara dizione del quinto Considerando della direttiva 2014/24/UE, laddove si ricorda che “nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva”.

I principi generali di cui alla sentenza CGUE 29 novembre 2011 (in C-1812/2009) in materia di controllo analogo “congiunto”, non richiedono certo che ciascuno degli enti pubblici partecipanti possa esercitare un potere individuale su tale entità, bensì che “ciascuna delle autorità stesse partecipi sia al capitale, sia agli organi direttivi dell’entità suddetta”.
La Corte di Giustizia non ha previsto una quota minima di partecipazione al capitale sociale, sì che quella detenuta dal Comune di Calcinato è di per sé idonea ad integrare uno dei due presupposti di cui si è detto; inoltre, in virtù dei meccanismi statutari di partecipazione di cui si è dato conto, può ritenersi sostanzialmente soddisfatto anche il secondo criterio, dato dall’effettiva partecipazione dell’ente partecipante agli organi direttivi. Invero, o direttamente o tramite la partecipazione a ”cordate” di soci, tale partecipazione viene garantita a tutti i sottoscrittori (esclusivamente pubblici) del capitale, né questa seconda ipotesi può ritenersi irragionevole e/o elusiva dei principi fondanti l’in house providing, posto che, a fronte della possibilità di adesione di un numero elevato di amministrazioni locali, il numero degli amministratori da nominare ben potrebbe risultare inferiore a quello degli enti partecipanti.
Del resto è la stessa direttiva 2014/24/UE, all’art. 12, a chiarire che “singoli rappresentanti possono rappresentare varie o tutte le amministrazioni partecipanti”. Non è quindi necessario che tutti i soci possiedano un proprio rappresentante all’interno del consiglio di amministrazione, ben potendo essere rappresentati congiuntamente, sia pure in posizione di minoranza.
Alla luce di tali rilievi, deve ritenersi che le doglianze prospettate da parte appellante in merito all’insussistenza dei presupposti del cd. “controllo analogo” non siano fondate.
Trova applicazione, al riguardo, il precedente di Cons. Stato, V, 8 marzo 2011, n. 1447, a mente del quale “nel caso di affidamento in house, conseguente all’ istituzione da parte di più enti locali di una società di capitali da essi interamente partecipata […] il requisito del controllo analogo deve essere quindi verificato secondo un criterio sintetico e non atomistico, sicché è sufficiente che il controllo della mano pubblica sull’ente affidatario, purché effettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti nella loro totalità, senza che necessiti una verifica della posizione di ogni singolo ente (v. C.d.S., Sez. V, 24 settembre 2010, n. 7092; 26 agosto 2009, n. 5082; 9 marzo 2009, n. 1365)”.

Conclusivamente, possono individuarsi i seguenti presupposti di cui all’art. 12 della già richiamata direttiva 2014/24/UE ai fini della legittimità dell’affidamento diretto, ossia:
1. la totale partecipazione pubblica del capitale della società incaricata della gestione del servizio;
2. la realizzazione, da parte della suddetta società, della parte preponderante della propria attività con gli enti controllanti (nel rispetto delle norme di cui agli artt. 5 del d.lgs. n. 50 del 2016 e 16, commi 3, 4 e 5 del d.lgs. n. 175 del 2016);
3. il controllo analogo sulla società partecipata da parte dei medesimi enti (cd. controllo frammentato o congiunto).

Gestione del servizio integrato rifiuti – Natura – Procedure di gara applicabili – Proroghe e rinnovi – In house – Suddivisione in lotti – Limitazioni territoriali – Sistemi di qualificazione – Criteri di selezione – Rotazione – Deroghe – Violazione del Codice dei contratti pubblici, Linee Guida ANAC e principi eurocomunitari – Il caso ATERSIR, HERA S.p.A. ed HERAMBIENTE S.p.A.

Deliberazione ANAC 07.06.2017 n. 626

Di seguito le conclusioni dell’ANAC all’esito della verifica sull’attività contrattuale svolta nell’ultimo triennio nell’ambito della gestione del servizio integrato dei rifiuti e alla verifica del ricorso agli istituti delle proroghe e rinnovi presso le società Hera Spa e la sua partecipata Herambiente Spa.

(.pdf testo integrale)

1) il prolungarsi del regime di prorogatio delle convenzioni di affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani ad Hera spa, determinato da una complessa e rallentata gestione delle fasi propedeutiche alle gare, concretizza:
un improprio vantaggio per la società affidataria;
la violazione dei principi di efficacia e speditezza dell’azione amministrativa;
la sottrazione di significative risorse al mercato di riferimento;

2) il subaffidamento da parte di Hera spa di rilevanti attività del servizio viola le previsioni delle convenzioni con le quali Hera spa era individuata come esecutore del servizio di gestione dei rifiuti, violazione non rilevata da Atersir, che subentrata alle AATO originariamente affidanti, non ha esercitato le prerogative di committente che le sono proprie;

3) non sono stati improntati ai principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità di cui all’art. 2 del previgente Codice dei contratti gli affidamenti, disposti da Hera spa, di appalti indetti con procedura ristretta che prevedevano attività per un tempo che va ben oltre i termini delle convenzioni di affidamento diretto del servizio di gestione dei rifiuti urbani alla stessa Hera spa;

4) hanno violato la normativa allora vigente i rinnovi di contratti operati, da Hera spa, senza che l’opzione di rinnovo, ancorché la previsione del rinnovo fosse prevista nei documenti di gara, fosse accompagnata da adeguate ed analitiche motivazioni che giustificassero il ricorso al rinnovo, strumento alternativo al principio generale del ricorso alla gara;

5) hanno violato le previsioni dell’allora vigente art. 29 del codice dei contratti i rinnovi dei contratti operati da Hera spa senza che il valore del rinnovo fosse calcolato ai fini della determinazione delle modalità di affidamento; tale violazione è di particolare gravità perché ha comportato la violazione delle previsioni dell’allora vigente art. 28 del codice dei contratti nei casi in cui il corretto computo avrebbe determinato il superamento della soglia che imponeva l’affidamento del contratto originario con procedure ad evidenza pubblica e non, come avvenuto, con procedure per lavori in economia-cottimo fiduciario;

6) la mancata indicazione, da parte di Hera spa per molteplici affidamenti, nella determina a contrarre o nelle richieste di acquisto, delle motivazioni circa la mancata suddivisione dell’appalto in lotti ha violato le previsioni del comma 1-bis dell’art. 2 dell’allora vigente codice dei contratti. Detta norma, oggi rinvenibile nell’art. 51 del vigente codice dei contratti, pur garantendo ampia discrezionalità alla stazione appaltante nella scelta di operare la suddivisione in lotti dell’appalto, esige infatti che le motivazioni, tecniche ed economiche, di non operare la suddivisione in lotti siano adeguatamente espresse negli atti di gara;

7) viola i principi della libera concorrenza la richiesta ai concorrenti di requisiti discriminanti quali quelli che pongono limitazioni territoriali ai fini della partecipazione alla gara;

8) la mancata o carente indicazione, negli affidamenti operati con procedure negoziate, dei criteri con i quali si sono scelti gli operatori invitati e dei criteri con i quali si è assicurata la rotazione tra gli operatori disponibili viola i principi di trasparenza e non integra quelli di concorrenza e rotazione, il cui sostanziale rispetto è richiamato, proprio per le procedure sotto soglia, dal codice dei contratti, nel testo allora vigente (artt. 57 e 125) e nell’attuale (artt. 36 e 63) (cfr. delibere ANAC 2 e 8 del 2011);

9) l’ingiustificato ricorso a tempi particolarmente brevi per la presentazione delle offerte nelle gare per l’affidamento di attività complesse viola il principio di proporzionalità di cui l’allora vigente comma 1 dell’art. 2 del codice dei contratti e potenzialmente mina i principi di libera concorrenza e parità di trattamento potendo indurre alla non partecipazione operatori potenzialmente interessati all’appalto;

10) è in contrasto con la normativa vigente l’affidamento diretto a cooperative sociali ex art. 5 della l. 381/91 di attività rientranti nel novero dei servizi pubblici rivolte a soddisfare le esigenze dell’utenza dei servizi stessi e non quelle dell’affidante;

11) l’inserimento nei bandi di clausole che prevedano termini difformi da quelli previsti dagli articoli 4 e 5 della d.lgs. 231/2002 è illegittimo, inoltre la semplice presentazione dell’offerta da parte dell’operatore partecipante alla gara, non sostituisce la apposita contrattazione (pattuizione) di termini diversi da quelli stabiliti dalla norma, pattuizione prevista dai citati artt. 4 e 5 del d.lgs. 231/2001;

12) ai fini di una corretta e verificabile, anche nel tempo, definizione di quali attività affidate a terzi ricadono nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici o della sola autoregolamentazione ai sensi del d.lgs. 231/2001 è necessario che negli atti di affidamento
siano chiaramente evidenziate le motivazioni e i dati tecnici, economici ed amministrativi in base ai quali si sia individuata la procedura da seguire.

Affidamenti in house: proroga al 30 ottobre per l’iscrizione all’elenco

Comunicato del Presidente del 5 luglio 2017

Oggetto: Modifiche del comunicato del Presidente dell’Autorità del 10 maggio 2017 recante “ulteriori chiarimenti sull’attivazione dell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società “in house” previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016”.

Nelle more dell’attuazione delle modifiche previste dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, al Codice dei contratti pubblici e del conseguente necessario adeguamento delle Linee guida ANAC n. 7, su cui il Consiglio dell’Autorità ha deliberato, nell’adunanza del 28 giugno 2017, di acquisire il parere del Consiglio di Stato, si comunica che il termine per l’avvio della presentazione della domanda di iscrizione nell’Elenco, di cui al punto 9.2 di dette linee guida, è ulteriormente posticipato al 30 ottobre 2017.

Linee Guida ANAC n. 7: “Iscrizione elenco per affidamenti diretti a società in house”

Con Determinazione n. 235 del 15.02.2017 (.pdf) l’ANAC ha adottato le Linee Guida n. 7, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016”.

Sulla bozza iniziale delle Linea Guida si era espresso il Consiglio di Stato, comm. spec., 01.02.2017 n. 282

Si allega la Relazione AIR (.pdf) (Analisi di Impatto della Regolamentazione) recante contesto normativo, motivazioni, obiettivi e fasi del procedimento di adozione delle Linee guida.

Si precisa, inoltre che con Comunicato del Presidente del 03.08.2016 (.pdf) sono stati resi chiarimenti  sull’applicazione dell’art. 192 del Codice dei contratti in materia di affidamenti “in house”

 

CDS: parere su Linee guida ANAC relative agli affidamenti in house

Consiglio di Stato, comm. spec., 01.02.2017 n. 282

Il Consiglio di Stato ha reso parere favorevole con osservazioni sulle Linee guida “vincolanti” dell’ANAC “per l’iscrizione nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house”, previsto dall’art. 192 del Codice dei contratti pubblici.

Il parere – rilevato che lo scopo della norma è garantire pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici – fornisce una ricostruzione in cui la funzione di controllo dell’ANAC sia pienamente compatibile con il divieto di introdurre “livelli di regolazione superiori a quelli minimi” richiesti dalle direttive europee (cd. “goldplating”).

Da un lato, il Consiglio di Stato ha affermato che la pubblicità prevista dalla legge non è “costitutiva” ma “dichiarativa”: in presenza dei requisiti di legge, la domanda di iscrizione all’elenco consente di per sé “di procedere all’affidamento senza gara, senza bisogno dell’intermediazione di un’attività provvedimentale preventiva” (ovvero, non occorre un esplicito atto dell’ANAC di iscrizione all’elenco).

Dall’altro, il Consiglio ha affermato che “la domanda innesca una fase di controllo dell’ANAC” che, in caso di esito negativo, si traduce in un provvedimento che impedisce futuri affidamenti in house. Questo provvedimento è impugnabile davanti al giudice amministrativo, poiché “ha carattere autoritativo ed effetto lesivo”.

Gli affidamenti in house già in essere restano efficaci, ma l’ANAC potrà agire attraverso la cd. “raccomandazione vincolante”, invitando l’amministrazione a rimuovere il provvedimento illegittimo.

Quanto ai requisiti sostanziali necessari per procedere all’affidamento in house, il Consiglio di Stato (con particolare riferimento al requisito del cd. “controllo analogo”) rileva che i parametri fissati dall’ANAC “sono esemplificativi e non fissano una griglia esaustiva”, poiché altrimenti ciò costituirebbe una integrazione o una modifica delle “regole elastiche fissate dalla legge”.

fonte: Giustizia amministrativa

Proposta di Linee Guida ANAC: iscrizione elenco per affidamenti diretti in house

 

 
Proposta di Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e la relativa Relazione AIR.
Deliberate dal Consiglio dell’Autorità il 28 dicembre scorso le “Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”. Il Consiglio ha ritenuto di acquisire, prima dell’approvazione del documento definitivo, il parere del Consiglio di Stato, della Commissione VIII – Lavori pubblici, comunicazioni del Senato della Repubblica e della Commissione VIII – Ambiente, Territorio e Lavori Pubblici della Camera dei Deputati.
In data 5 dicembre 2016 l’Autorità ha sottoposto a consultazione pubblica il documento; all’esito della consultazione pubblica, il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 28 dicembre 2016, ha approvato lo schema delle predette Linee Guida che, in considerazione della rilevanza generale delle determinazioni assunte, è stato trasmesso al Consiglio di Stato per l’acquisizione del relativo parere ed è stato altresì inviato alla Commissione VIII – Lavori pubblici, comunicazioni del Senato della Repubblica e alla Commissione VIII – Ambiente, Territorio e Lavori Pubblici della Camera dei Deputati. All’esito dell’acquisizione del predetto parere, l’Autorità procederà all’approvazione e successiva pubblicazione del documento definitivo.
 
Proposta di Linee Guida 
 
Relazione AIR 

Linee Guida (in consultazione): iscrizione elenco per affidamenti diretti in house

L’art. 192 del codice prevede l’istituzione presso l’ANAC dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house di cui all’art. 5. La norma prevede che l’iscrizione avviene a domanda, dopo che sia stata riscontrata l’esistenza dei requisiti, secondo le modalità e i criteri che l’Autorità definisce con proprio atto.

Sulla base della disposizione citata, l’Autorità intende sottoporre a consultazione, ai sensi del Regolamento dell’08/04/2015 recante la disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione e del Regolamento del 27/11/2013 recante la disciplina dell’analisi di impatto della regolamentazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolamentazione (VIR), il documento prodromico alla predisposizione delle Linee guida che disciplinano la procedura di iscrizione, i requisiti necessari, le modalità e i criteri per la verifica degli stessi.
Si evidenzia che, attesi i tempi ristretti per l’approvazione degli atti definitivi, è concesso un termine ridotto per la presentazione dei contributi, pari a quindici giorni dalla pubblicazione del documento. Pertanto, il termine per la presentazione delle osservazioni è fissato alle ore 12 del 20 dicembre, mediante compilazione dell’apposito modello.
Attraverso la consultazione, l’Autorità intende acquisire il punto di vista dei soggetti interessati su tutti gli argomenti indicati nel documento presentato. Si chiede, pertanto, di inviare osservazioni sulle proposte ivi contenute, indicare ulteriori elementi che si ritiene opportuno approfondire nelle linee guida e proporre integrazioni su specifici aspetti.

Consultazione on line del 5 dicembre 2016 – Invio contributi entro il 20 dicembre 2016:

Documento di consultazione
Modulo per le osservazioni