Archivi tag: gestore uscente

Sotto soglia – Principio di rotazione – Gestore uscente – Invito – Ipotesi di non perfetta omogeneità tra prestazioni in affidamento e quelle già espletate (art. 30, art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 05.03.2019 n. 1524


Premesso infatti che quello in esame è un appalto sotto soglia e che la procedura su cui nello specifico si controverte non è aperta, bensì negoziata, va confermato il principio di carattere generale – su cui, da ultimi, Consiglio di Stato, sez. V, 13.12.2017, n. 5854 e sez. VI, 31.08.2017  n. 4125 – in virtù del quale va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”.
Il principio di rotazione, che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte, trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.

Pertanto, anche al fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.
Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura.
Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, si veda anche la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, Linee Guida n. 4).
Nel caso su cui si verte, dunque, la stazione appaltante aveva solo due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.
La scelta di optare per la prima soluzione è dunque legittima, né in favore della soluzione contraria valgono considerazioni di tutela della concorrenza: invero, l’obbligo di applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sotto-soglia è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.
In particolare, per effetto del principio di rotazione l’impresa che in precedenza ha svolto un determinato servizio non ha più alcuna possibilità di vantare una legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, né di risultare aggiudicataria del relativo affidamento (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 13.12.2017 n. 5854; sez. V, 31.08.2017 n. 4142).

Neppure può trovare accoglimento l’ulteriore profilo di censura secondo cui, nel caso di specie, il principio di rotazione non avrebbe potuto comunque trovare applicazione in ragione della non perfetta omogeneità tra le prestazioni oggetto dell’affidamento e quelle in precedenza in qualità di affidatario uscente (…).
In termini generali, se è corretto affermare che l’applicazione del disposto di cui all’art. 36, comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2016, proprio perché volta a tutelare la dimensione temporale della concorrenza, logicamente presuppone una specifica situazione di continuità degli affidamenti, tale per cui un determinato servizio, una volta raggiunta la scadenza contrattuale, potrebbe essere ciclicamente affidato mediante un nuova gara allo stesso operatore – ciò non implica però che i diversi affidamenti debbano essere ognuno l’esatta “fotocopia” degli altri.
In breve, ciò che conta è l’identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque – nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime.
In questi termini di grandezza va dunque letta la norma di legge in precedenza richiamata, ad escludere cioè che la procedura di selezione del contraente si risolva in una mera rinnovazione – in tutto o in parte, e comunque nei suoi contenuti qualificanti ed essenziali – del rapporto contrattuale scaduto, dando così luogo ad una sostanziale elusione delle regole della concorrenza a discapito degli operatori più deboli del mercato cui, nel tempo, sarebbe sottratta la possibilità di accedere ad ogni prospettiva di aggiudicazione.

Sotto soglia – Gestore uscente – Principio di rotazione – Finalità – Mancata applicazione – Rimedi – Impugnazione – Termini (art. 29 , art. 30 , art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2019 n. 435

L’art. 36 del d.lgs. 18.04.2018 n. 50, “Contratti sotto soglia”, stabilisce al comma 1 che “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.
Negli affidamenti “sotto soglia” il principio, per espressa disposizione di legge, opera quindi già in occasione degli inviti.
In tema, questo Consiglio di Stato ha affermato che “Il principio di rotazione – che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte – trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”, con la conseguenza che “La regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti – il cui fondamento, come si è visto, è quello di evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore – amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione” (Consiglio di Stato, sez. VI, 31.08.2017 n. 4125).
Laddove si lamenti la mancata applicazione del principio di rotazione, il concorrente può indi ricorrere già avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, che concreta a suo danno, in via immediata e diretta, la paralisi di quell’ampliamento delle possibilità concrete di aggiudicazione che il principio di rotazione mira ad assicurare.
Diversamente opinando, ovvero se non vi fosse la possibilità di ricorrere avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, la specificazione operata dall’art. 36 comma 1 del Codice dei contratti pubblici che il principio di rotazione opera già nella fase degli inviti sarebbe priva di ratio.
In tal senso, pertanto, non può essere posto in dubbio il collegamento con l’impugnazione immediata delle ammissioni disciplinata dall’art. 120 comma 2-bis del Codice del processo amministrativo, rinvenuto dalla sentenza appellata.
Questa Sezione ha già messo in luce tale collegamento, rammentando che, per la giurisprudenza amministrativa, il principio di rotazione determina l’obbligo per le stazioni appaltanti, al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, di non invitarlo nelle gare di lavori, servizi e forniture degli appalti “sotto soglia”, ovvero, in alternativa, di invitarlo previa puntuale motivazione in ordine alle relative ragioni (Consiglio di Stato, sez. V, 13.12.2017 n. 5854; VI, n. 4125 del 2017, cit.), e riconoscendo, per l’effetto, la ritualità dell’immediata impugnazione dell’ammissione del concorrente per violazione del principio di rotazione, verificandosi “la condizione prevista dall’art.120, comma 2-bis, c.p.a., il quale individua nella data di pubblicazione dell’atto di ammissione, ex art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50-2016, il dies a quo di proposizione del ricorso, o comunque nel giorno in cui l’atto stesso è reso in concreto disponibile, secondo la nuova formulazione dell’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50-2016, introdotta dall’art. 19 d.lgs. n. 56/2017” (Consiglio di  Stato, sez. V, 03.04.2018 n. 2079).
(…)
Il principio è applicabile nell’ambito di una gara telematica negoziata “sotto soglia” riservata alle cooperative sociali poiché “anche nell’art. 30, comma 1, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione”.

Sotto soglia – Rotazione – Divieto assoluto di invito al gestore uscente – Non sussiste – Linee Guida ANAC n. 4 – Mero atto amministrativo non vincolante (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 09.02.2018 n. 380

Se è pur vero che l’art. 36, comma 2, lettera b), del Codice, prevede il rispetto, fra gli altri criteri, di un criterio “di rotazione degli inviti”, parimenti non sussiste un divieto assoluto di invito del gestore uscente, non assurgendo il principio di rotazione a regola inderogabile.
In tal senso, si vedano TAR Toscana, sez. II, 12.6.2017, n. 816, per cui il principio di rotazione è servente e strumentale a quello di concorrenza, sicché non può disporsi l’estromissione del gestore uscente allorché ciò finisca per ridurre la concorrenza, e TAR Veneto, sez. I, 26.05.2017, n. 515, secondo cui: <<…per unanime giurisprudenza proseguita anche sotto il vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, il principio di “rotazione” degli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate svolte in base all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (in questi termini: Consiglio di Stato, Sez. VI, 28.12.2011, n. 6906; TAR Napoli, II, 08.03.2017 n. 1336; TAR Lazio, Sez. II, 11.03.2016 n. 3119). Pertanto, “ove il procedimento per l’individuazione del contraente si sia svolto in maniera essenzialmente e realisticamente concorrenziale, con invito a partecipare alla gara rivolto a più imprese, ivi compresa l’affidataria uscente, e risultino rispettati sia il principio di trasparenza che quello di imparzialità nella valutazione delle offerte, può dirsi sostanzialmente attuato il principio di rotazione, che non ha una valenza precettiva assoluta, per le stazioni appaltanti, nel senso di vietare, sempre e comunque, l’aggiudicazione all’affidatario del servizio uscente. Se, infatti, questa fosse stata la volontà del legislatore, sarebbe stato espresso il divieto in tal senso in modo assoluto” (TAR Napoli, II, 27.10.2016 n. 4981)>>.
Con riguardo poi all’art. 4.2.2 delle Linee Guida di ANAC, si rileva che si tratta di un atto avente natura amministrativa e meramente interpretativa della superiore norma di legge, tanto è vero che la stessa ANAC ha deliberato nella seduta del 20.12.2017 una modifica a tale norma, attualmente in attesa di approvazione definitiva.

HAI UNA DOMANDA SULL'ARGOMENTO? VUOI SAPERNE DI PIU'? COMPILA IL MODULO SEGUENTE E SCOPRI I SERVIZI DI CONSULENZA, SUPPORTO GARE E FORMAZIONE DI SENTENZEAPPALTI.IT

Richiesta:*

Nome, cognome, Ente o Società:*

Email:*

N.B. I servizi sono attivabili su richiesta e modulabili sulla base di specifiche esigenze e richieste. Per ulteriori informazioni si invita a visitare le pagine dedicate del sito oppure a contattare info@sentenzeappalti.it.

PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

Accettazione privacy*

1) Sotto soglia – Albo fornitori o indagini di mercato – Principio di rotazione – Invito a impresa ( gestore ) uscente – Possibilità – Limiti – Individuazione – 2) Procedura negoziata sotto soglia – Presupposti – 3) Mancata pubblicazione dell’avviso relativo agli invitati – Mera irregolarità (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 08.03.2017 n. 1356

1. Quanto alla prima censura, l’amministrazione aggiudicatrice, nell’invitare a presentare l’offerta a ben 19 ditte inserite nell’albo dei fornitori della Regione, per la categoria n. 28, classe n. 1, “Servizi di vigilanza e sorveglianza”, si è attenuta al disposto dell’art. 36, comma 2, lettera b), del d. lgs. n. 50 del 2016, che prevede la consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici, individuabili, per l’appunto, anche tramite elenchi.
Reputa il Collegio che l’aver invitato a partecipare alla procedura pure l’impresa uscente, oltre a non violare alcuna specifica prescrizione, non si pone nemmeno in contrasto col principio di parità di trattamento, attesa la posizione differenziata dell’attuale gestore del servizio rispetto alla più amplia platea dei potenziali aspiranti alla commessa. Al riguardo, la giurisprudenza (cfr., ex multis, T.A.R. L’Aquila, sez. I, 9 giugno 2016, n. 372) ha chiarito che, se non può configurarsi, in linea di principio, alcun obbligo di invitare ad una gara informale il gestore uscente, indubbiamente la stazione appaltante ha facoltà di consentirgli la partecipazione, proprio nell’ottica della massima partecipazione, soprattutto quando vi siano valide ragioni giustificatrici, come nella specie, in cui la necessità di rimodulare le modalità di svolgimento del servizio non sono imputabili all’istituto di vigilanza privata ma alla scelta organizzativa compiuta dalla stazione appaltante attraverso il trasferimento della sede dei propri uffici. Per la stessa ragione non è configurabile alcuna violazione al principio di rotazione nell’affidamento del servizio, in disparte la considerazione che l’ammissione della U. alla selezione è risultata ininfluente poiché la concorrente non è risultata aggiudicataria.

2. Si palesa infondata anche la censura sub lettera b) in quanto la concreta fattispecie non è riconducibile a quella disciplinata dall’art. 63, comma 2, lettera c), del d. lgs. 50/2016 – che richiede la sussistenza di “ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice” – ma, come precisato nella già menzionata determinazione n. 80 dell’8 giugno 2016, alla diversa ipotesi prevista dall’art. 36, comma 2, lettera b), dello stesso codice degli appalti pubblici, per i contratti sotto soglia di rilevanza comunitaria, ove l’unico presupposto per il ricorso alla procedura negoziata previa consultazione di almeno cinque operatori economici è data dal rispetto dei limiti di importo degli affidamenti (stabiliti dal precedente all’articolo 35 per le forniture e i servizi), nella specie non contestato.

3. Vero è che il citato art. 36, comma 2, lettera b), prevede che “L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”, ma la mancata cura di tale adempimento, da un lato, non ha inciso sull’accesso alla tutela giurisdizionale della ricorrente, dall’altro, in quanto successivo all’affidamento, non rileva ai fini della legittimità del provvedimento di aggiudicazione, integrando una mera irregolarità.

Gare ed affidamenti sotto soglia – Principio di rotazione – Mancato invito del precedente affidatario – Legittimità (art. 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Trieste, 04.10.2016 n. 419

Parte ricorrente si sofferma sulla clausola di esclusione per precedenti contestazioni; sennonché il motivo di esclusione ovvero del mancato invito della ditta ricorrente si può agevolmente individuare nel principio di rotazione, pure enunciato dal Comune e sufficiente per giustificare da solo detto mancato invito.
Avendo la ditta effettuato il servizio nell’anno precedente, tale principio giustifica il mancato invito, indipendentemente dalla questione sulle previe contestazioni e dalla fondatezza della relativa censura.
Osserva a tale proposito il Collegio – e l’argomento risulta decisivo – che trova applicazione alla fattispecie l’art 36, comma primo, del D. Lgs. 50 del 2016, il quale prevede espressamente il “rispetto del principio di rotazione”. Trattandosi di una norma speciale relativa alle gare sotto soglia, essa prevale sulla normativa sulle gare in generale.
Ne consegue che, rilevata la legittimità di tale clausola di rotazione nella tipologia di gara in questione, sotto soglia, il mancato invito risulta legittimo e conforme alla legge di gara, a nulla rilevando che il Comune nelle sue memorie valorizzi la questione delle previe contestazioni.

Procedura negoziata senza bando – Presupposti – Mancato invito del gestore uscente – Obbligo di motivazione (art. 57 d.lgs. n. 163/2006)

TAR Lecce, sez. III, 30.09.2016 n. 1514

Il Collegio ben conosce il consolidato (e condivisibile) orientamento giurisprudenziale (ex multis, Consiglio di Stato, V, 10 novembre 2010, n. 8006, T.A.R. Sicilia, Catania, III, 1° marzo 2011, n. 524) secondo il quale il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara quale sistema di scelta del contraente (che si sostanzia in una vera e propria trattativa privata) rappresenta un’eccezione ai principi generali di pubblicità e massima partecipazione dei concorrenti, tipici della procedura aperta: in particolare, in ordine al carattere della urgenza, è noto che essa non deve poter in alcun modo essere addebitata all’Amministrazione (per carenza di adeguata organizzazione o programmazione ovvero per sua inerzia o responsabilità)(…)
La giurisprudenza ha costantemente e condivisibilmente affermato che “il privato che ha precedentemente svolto presso l’amministrazione lo stesso servizio cui si riferisce la trattativa privata, in relazione alla quale censura il mancato invito, si trova… in una posizione peculiare, che si differenzia dall’interesse semplice di cui sono normalmente titolari i privati di fronte alle analoghe scelte dell’amministrazione ed assume la natura e consistenza dell’interesse legittimo tutelabile dinanzi al giudice amministrativo” (cfr. Cons. Stato Sez. III 30/11/2012 n. 6139; T.A.R. Lazio Sez. III 1/3/2012 n. 2108; C. S., IV, 17 febbraio 1997, n. 125; TAR Friuli Venezia Giulia, n. 535/99; Tar Lazio, Latina, n. 1580/2006)” (T.A.R. Lazio, Roma, Prima ter, 12 marzo 2015, n. 4063).
E’ stato pure condivisibilmente osservato che la scelta di non invitare il gestore uscente ai fini della presentazione di un’offerta in una gara senza bando deve essere “specificatamente motivata” (T.A.R. Piemonte, I, 25 ottobre 2013 n. 1130; T.A.R. Lazio, Roma, Prima ter, cit., n. 4063/2015): in particolare, come pure anticipato in sede cautelare (ordinanza n. 264/2016), il venir meno del rapporto di fiducia e di affidabilità che giustifica l’esclusione (di un operatore economico partecipante) o il mancato invito (del gestore uscente, situazione, questa, con ogni evidenza sostanzialmente equivalente all’esclusione in caso di gara “aperta”) si configura unicamente (negli appalti di rilievo comunitario) nell’ipotesi contemplata dall’art. 38 primo comma lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii. (il quale dispone che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti … f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”).
Orbene, la Società ricorrente – in qualità di gestore uscente del servizio di igiene urbana di che trattasi – avrebbe dovuto essere invitata alla procedura de qua e, comunque, la scelta (eventuale) dell’Amministrazione di non interpellarla ai fini della presentazione di un’offerta avrebbe dovuto essere specificatamente e congruamente motivata ai sensi dell’art. 38, primo comma, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006, in specie dando espressamente conto della gravità della negligenza o dell’errore professionale commesso, idonei a determinare il venir meno dell’elemento fiduciario (destinato a caratterizzare, sin dal momento genetico, i contratti di appalto pubblico) e del rilievo che tali elementi hanno sull’affidabilità dell’impresa nei confronti della stazione appaltante e sull’interesse (pubblico) dell’Amministrazione a stipulare un nuovo contratto con l’impresa privata (e non a liberarsi dal precedente rapporto – come nel caso della risoluzione -, né ad irrogare penali per inadempienze nell’esecuzione delle prestazioni dovute). Ne consegue che “la gravità della generica negligenza o dell’inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali va commisurata al pregiudizio arrecato alla fiducia, all’affidamento che la stazione appaltante deve poter riporre, ex ante, nell’impresa cui decide di affidare l’esecuzione di un nuovo rapporto contrattuale. Quindi la valutazione assume un aspetto più soggettivo (di affidabilità) che oggettivo (il pregiudizio al concreto interesse all’esecuzione della specifica prestazione inadempiuta)” (Consiglio di Stato, V, 21 gennaio 2011, n. 409).