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Soccorso istruttorio – Differenza tra “irregolarità essenziale” ed “elemento essenziale dell’offerta” – Applicazione alla garanzia provvisoria (art. 83 , 93 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 06.09.2018 n. 5230

La “irregolarità essenziale” si distingue dalla carenza di un “elemento essenziale dell’offerta”, che preclude (invece) il soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, sez. V, 21.04.2016 n. 1597in quanto costituisce un minus rispetto alla seconda, il cui contenuto è tendenzialmente inferibile proprio dall’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006 (oggi art. 83 d.lgs. n. 50/2016, ndr.)  a mente del quale la stazione appaltante esclude il concorrente «nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte». (…)
Come già affermato dal Consiglio di Stato, la latitudine applicativa della disposizione, quale emerge dall’ermeneusi letterale, consente di comprendere nell’ambito del soccorso istruttorio la mancanza od irregolarità della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva per l’esecuzione del contratto (Consiglio di Stato, sez. III, 27.10.2016 n. 4528). L’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, pur corredando l’offerta a pena di esclusione, non assume la connotazione di elemento essenziale dell’offerta, e dunque la sua omissione non costituisce circostanza preclusiva del soccorso istruttorio (art. 93 d.lgs. n. 50/2016).

Cauzione provvisoria – Rilasciata da una società non abilitata – Soccorso istruttorio – Inammissibilità – Confronto con la disciplina previgente (art. 83 , art. 93 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 28.08.2018 n. 5292

L’art. 83, comma 9 del d.lgs. 50/2016 autorizza l’espletamento della procedura di soccorso istruttorio per sanare “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, ma non contempla l’ipotesi di integrazione delle offerte o degli elementi a corredo delle stesse, come lo è la cauzione provvisoria.
A conferma della relazione esistente tra soccorso istruttorio e forma della domanda, l’ultimo periodo della medesima disposizione qualifica come irregolarità essenziali non sanabili le “carenze della documentazione” che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.
Per contro, la cauzione provvisoria non costituisce elemento formale della domanda ma essa correda e completa l’offerta, stante il chiaro disposto dell’art. 93 d.lgs. 50/2016 che al comma 1, stabilisce: “l’offerta e’ corredata da una garanzia fideiussoria, denominata “garanzia provvisoria”. (…)
È quindi evidente che l’integrazione a mezzo di soccorso istruttorio sarebbe potuta avvenire solo prima dell’esame definitivo delle offerte e solo su irregolarità formali attinenti la cauzione provvisoria e il documento comprovante la stessa, ma certamente non consentendosi la produzione successiva e a gara aggiudicata di una nuova cauzione provvisoria una volta appurato da parte della stazione appaltante (…) che la precedente cauzione integrava un’ipotesi di irregolarità “ essenziale”.

Sotto la vigenza della precedente disposizione e in relazione alle gare assoggettate al Codice del 2006, la giurisprudenza amministrativa, accanto a casi nei quali ha consentito la sanatoria delle irregolarità concernenti la cauzione provvisoria purchè prestata nei termini previsti dal bando di gara (Consiglio di Stato, sez. V, 15.10.2015 n. 4764), ha altresì ammesso il soccorso istruttorio sia nei casi di mancata presentazione della cauzione provvisoria sia in quelli di presentazione di una cauzione provvisoria invalida (vedi, con riguardo a una gara del 2015, Consiglio di Stato, sez. V, 23.03.2018 n. 1846), e ha persino consentito all’aggiudicataria la sostituzione della garanzia (caso analogo a quello oggetto del presente giudizio) laddove fosse stata rilevata l’esistenza di una obiettiva situazione di incertezza al tempo della presentazione dell’offerta, accertandosi solo in un momento successivo all’aggiudicazione, e per effetto di un comunicato interpretativo dell’ANAC, l’inidoneità dell’intermediario prescelto a rilasciare garanzie nei confronti del pubblico (Consiglio di Stato, sez. V, 29.01.2018 n. 591) (in argomento, anche in relazione al rapporto tra soccorso istruttorio e principio di tassatività della cause di esclusione di cui all’art. 46 comma 1 bis d.lgs. 163/2016 vedi Consiglio di Stato, sez. III, 13.11.2017 n. 5226; T.A.R. Liguria, 24.07.2017 n. 668).
In concreto, i casi di soccorso istruttorio postumo, consistenti nell’attivazione, da parte della stazione appaltante, del soccorso istruttorio rispetto ai requisiti di partecipazione anche in un momento successivo all’aggiudicazione in favore della medesima impresa, sono sempre collegati a situazioni di carenza documentale, sanabile in base ai principi del Codice Appalti previgente, e comunque conformi all’allora vigente art. 46 co. I ter (vedi Consiglio di Stato, sez. V, 14.07.2017 n. 3645, in un caso nel quale il soccorso istruttorio veniva attivato “per ottenere l’integrazione dell’omessa dichiarazione relativa ai procuratori in fase di prequalifica e in sede di offerta”, dichiarazione che non vi era stata in ragione dell’incertezza sui soggetti che potessero renderla, alla luce di un dibattito giurisprudenziale esistente all’epoca circa la riconducibilità dei procuratori speciali (o ad negotia) alla categoria degli “amministratori muniti dei poteri di rappresentanza”).
In particolare, può evincersi a contrario dalla giurisprudenza emessa vigente il precedente Codice dei contratti pubblici, che il soccorso istruttorio cd. processuale era sì istituto la cui applicazione da parte delle stazioni appaltanti era auspicabile e incentivata (e questo, per Consiglio di Stato, sez. III, 02.03.2017 n. 976, avrebbe evitato effetti eccessivamente gravosi, irragionevoli e sproporzionati sia per la P.A. che per l’impresa: quest’ultima sarebbe privata della possibilità di stipulare il contratto, pur disponendo, in via sostanziale, dei necessari requisiti, col rischio, per la stazione appaltante, di dover risarcire l’impresa aggiudicataria, privata del contratto e della possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio) ma sempre in casi di acclarata carenza documentale e comunque quando era certa l’esistenza del requisito sostanziale sanabile mediante la produzione postuma del documento. In questi casi, la giurisprudenza ha escluso espressamente un vulnus alla par condicio tra i concorrenti, in quanto vi sarebbe una “sostanziale disapplicazione della disciplina introdotta dal legislatore, al fine di evitare le esclusioni dalle gare di appalto per ragioni meramente formali, quando sussiste in concreto, e fin dal momento del rilascio della dichiarazione irregolare, il requisito soggettivo richiesto in sede di gara” (così Cons. St. 976/2017, cit.)

Orbene, fermo restando quanto già precisato in ordine alle differenze tra il soccorso istruttorio precedente e quello disciplinato dal comma 9 dell’art. 83 del nuovo Codice dei contratti, il caso oggetto del presente giudizio non avrebbe potuto essere oggetto di soccorso istruttorio processuale neppure sotto la vigenza del d.lgs. 163 del 2006, in quanto la cauzione provvisoria rilasciata da un operatore non abilitato equivale a cauzione provvisoria mancante e, come tale, non può in alcun modo essere sanata alla stregua di una mera irregolarità documentale, trattandosi di una precisa carenza degli elementi a corredo dell’offerta, prevista a pena di esclusione dalla lex specialis.
Ritenere che il soccorso istruttorio postumo si risolva nella produzione di un documento nuovo, oltretutto formatosi dopo che questa Sezione aveva chiaramente enunciato che la precedente cauzione provvisoria era inutilizzabile (e questo nonostante le parti resistenti avessero tentato in giudizio di difenderne la validità) tradisce non solo il dettato normativo e lo spirito dell’istituto, ma incorre nel marchiano errore di considerarlo alla stregua di una irregolarità documentale, intesa come vizio di forma di un documento già esistente anche se non prodotto e comunque riferibile a una situazione anch’essa esistente e attestabile ex post, assimilabile alla produzione di un documento formato ex novoche in realtà è solo il simulacro formale di un elemento sostanziale dell’offerta che la parte non possedeva al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte stesse.
In sintesi, non può utilizzarsi il soccorso istruttorio, sia contestuale che postumo, per consentire la produzione tardiva di un requisito sostanziale (o richiesto a corredo/garanzia dell’offerta) inesistente al momento di deposito dell’offerta presso la stazione appaltante (vedi Consiglio di Stato, sez. V, 27.12.2017 n. 6078; Id., sez. V, 11.12.2017 n. 5826).
Un significativo ausilio interpretativo all’istituto nella sua nuova versione successiva all’aggiornamento delle Direttive europee è dato dalla sentenza della Corte giustizia UE, sez. VIII, 28.02.2018 n. 523, la quale, nell’evidenziare che il soccorso istruttorio di cui all’art. 51 della direttiva 2004/18 si limita a prevedere la semplice possibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di invitare coloro che presentano un’offerta nell’ambito di una procedura di gara d’appalto a integrare o a chiarire la documentazione da fornire in sede di valutazione delle condizioni di ricevibilità della loro offerta, che dimostri la loro capacità economica e finanziaria e le loro conoscenze o capacità professionali e tecniche, e nel precisare che la Direttiva non specifica le modalità o le condizioni in base alle quali una siffatta regolarizzazione può avvenire, al pt. 48 sancisce che “quando si avvalgono della facoltà prevista all’art. 51 della direttiva 2004/18, gli Stati membri devono fare in modo di non compromettere la realizzazione degli obiettivi perseguiti da tale direttiva e di non pregiudicare né l’effetto utile delle sue disposizioni né le altre disposizioni e gli altri principi pertinenti del diritto dell’Unione, in particolare i principi di parità di trattamento e di non discriminazione, di trasparenza e di proporzionalità”.
“Il meccanismo del soccorso istruttorio infatti non può essere interpretato nel senso di consentire all’Amministrazione aggiudicatrice di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni della legge di gara, devono portare all’esclusione dell’offerente, dovendo l’Amministrazione aggiudicatrice osservare rigorosamente i criteri da essa stessa fissati (v. in tal senso: CGUE 6 novembre 2014, in C-42/13, Cartiera dell’Adda; Id., 10 novembre 2016, in C-199/15 Ciclat, C-199/15; Id., 10 ottobre 2013, in C-336/12, Manova; Id., 11 maggio 2017, in C-131/16, Archus e Gama), né può agevolare un solo concorrente il quale presenta così una nuova offerta (CGUE 29 marzo 2012, SAG ELV Slovensko e a., C-599/10, pt. 40; id., 11 maggio 2017, C-131/16, Archus e Gama, punto 31).”
Inoltre, rileva la Corte, “conformemente al principio di proporzionalità, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione e cui l’aggiudicazione di appalti conclusi negli Stati membri deve conformarsi, come risulta sia dal considerando 9 della direttiva 2004/17 sia dal considerando 2 della direttiva 2004/18, le misure adottate dagli Stati membri non devono andare al di là di quanto è necessario per raggiungere tale obiettivo (v., in tal senso, sentenze del 16 dicembre 2008, Michaniki, C-213/07, pt. 48 e 61; id., 19 maggio 2009, C-538/07, Assitur, pt. 21 e 23; id., 23 dicembre 2009, C-376/08, Serrantonie Consorzio stabile edili, pt. 33, nonché 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C-425/14, punto 29)”.
Nello specifico, in linea con la nuova tipologia di soccorso istruttorio regolamentata dal Codice del 2016, il campo applicativo dell’istituto ai vizi della cauzione provvisoria si è molto ristretto e circoscritto ai vizi formali quali, ad esempio, l’allegazione del foglio recante l’autentica notarile della sottoscrizione della cauzione provvisoria presentata da un concorrente (T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 27.07.2017 n. 3990).
Che non sia possibile procedere al soccorso istruttorio in casi analoghi a quello oggetto del presente giudizio, ossia per il caso di cauzione prestata da intermediari non iscritti o cancellati dall’albo di cui all’art. 106 TUB, lo confermano anche ulteriori interventi giurisprudenziali (Consiglio di Stato, sez. IV, 05.05.2016 n. 1803).

Per completezza, trattandosi di argomento assai attuale e controverso, il Collegio evidenzia che l’incertezza giurisprudenziale sulla obbligatorietà della costituzione della cauzione provvisoria sin dal momento della presentazione dell’offerta (e, di conseguenza, sulla sanzione applicabile in caso di omissione) è legata al fatto che il Codice dei contratti (anche nella precedente formulazione) non stabilisce una sanzione specifica in ordine all’omissione di tale adempimento, limitandosi a affermare che “l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria” (art. 93, comma 1 d.lgs. 50/2016; art. 75 d.lgs. 163 del 2016).
Sul punto, diverse pronunce dei giudici amministrativi sono favorevoli a ritenere che la cauzione provvisoria non assume la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte, ma costituisce una garanzia di serietà dell’offerta e di liquidazione preventiva e forfettaria del danno, in caso di mancata sottoscrizione del contratto di appalto imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa e/o di esclusione dalla gara per l’assenza dei requisiti di ammissione (Consiglio di Stato, sez. IV, 06.04.2016 n. 1377 che conferma Tar Lazio Sez. III ter, 10 giugno 2015 n. 8143; Tar Basilicata 27.07.2017 n. 531); di conseguenza non possono essere esclusi dalla gara gli offerenti che hanno stipulato la cauzione provvisoria dopo la presentazione dell’offerta e/o dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, quando il periodo di 180 giorni della sua efficacia retroagisce dalla data di presentazione dell’offerta,.
Per contro, la giurisprudenza maggioritaria (Corte cost., ord., 13 luglio 2011, n. 211; Consiglio di Stato, sez. V, 24.11.2011 n. 6239; id., sez. V, 09.11.2010 n. 7963; id., sez. V, 05.08.2011 n. 4712; id., sez. V, 12.06.2009, n. 3746; id., sez. V, 08.09.2008, n. 4267; id., sez. V, 09.12.2002 n. 6768) nonché le Autorità di settore (Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, determinazione n. 1 del 2010), così come richiamati e condivisi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 34 del 10 dicembre 2014, ritengono che la cauzione costituisca parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa; sicché essa si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell’offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all’osservanza dell’impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti; l’escussione della cauzione provvisoria si profila quindi come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica.
Discende da ciò (vedi Determinazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 1 dell’8 gennaio 2015 e successivo Comunicato del Presidente del 1° luglio 2015) che, pur ritenendosi sanabili (dopo l’entrata in vigore del combinato disposto dell’art. 38, comma 2-bis e 46, comma 1-ter del d.lgs. 163 del 2016) le ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria, ciò è escluso qualora quest’ultima non sia stata già costituita alla data di presentazione dell’offerta e non rispetti la previsione di cui all’art. 75, comma 5 del Codice, vale a dire decorra da tale data, pena l’alterazione della parità di trattamento tra i concorrenti.
Sotto la vigenza dell’art. 93 si segnalano, in senso conforme, Consiglio di Stato, sez. V,  del 10.04.2018 n. 2181, TAR Roma, 18.01.2017 n. 878, TAR Sardegna, sez. I, 21 aprile 2017, n. 275 (che esclude anche il soccorso istruttorio, posto, infatti, che, “ai sensi dell’art. 83, Nuovo Codice degli Appalti, il soccorso istruttorio è previsto solo per le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, tale non potendosi qualificare l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria”, per cui rispetto a tale impegno, “è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione”).

Il Collegio aderisce a quest’ultimo orientamento, in quanto più aderente al testo del Codice dei contratti, più conforme alla funzione dell’istituto e più coerente rispetto alla nuova disciplina dettata in tema di soccorso istruttorio, non dovendosi più giustificare, sotto un profilo sistematico, il previgente art. 75 con gli artt. 38 comma 2-bis e 46 co. 1 ter del d.lgs. 163/2016; infatti, attualmente, la disciplina del soccorso istruttorio di cui all’art. 83 co. 9 d.lgs. 50/2016 non giustifica, come già detto, regolarizzazioni postume che non abbiano carattere meramente formale, sì che in caso di omessa prestazione della cauzione provvisoria o di allegazione di una cauzione invalida nessun rimedio postumo è esercitabile, e l’esclusione dell’impresa inadempiente dalla gara è l’unica soluzione possibile per la stazione appaltante.

Garanzia provvisoria stipulata dopo il termine di presentazione delle offerte – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 83 , art. 93 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 14.06.2018 n. 6655

In linea generale, il soccorso istruttorio (art. 83, d.lgs. 50/2016) ha la finalità di far integrare la documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dal seggio di gara incompleta o semplicemente irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte;
nel caso di specie, il provvedimento di esclusione è legittimo poiché, a mezzo del soccorso istruttorio, è stato acclarato che la cauzione provvisoria è stata stipulata successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle domande (…), sicché una regolarizzazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta mancante ab initio avrebbe concretizzato una disparità di trattamento rispetto alle altre imprese partecipanti alla procedura di gara, le quali si sono attenute al predetto termine di scadenza previsto dalla lex specialis di gara per il rilascio della cauzione provvisoria;
l’art. 93, comma 1, del d.lgs. 50/2016 prevede che l’offerta sia corredata da una garanzia fideiussoria e tale adempimento, per come espresso dalla disposizione citata, è da considerarsi doveroso, a garanzia della serietà e affidabilità dell’offerta sotto il profilo economico;
pertanto, non vale invocare la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione per dimostrare l’illegittimità del provvedimento impugnato, poiché la stazione appaltante ha correttamente interpretato la disposizione dell’art. 93, comma 1, del d.lgs. 50/2016, come prescrittiva di un adempimento ineludibile da parte dell’offerente;

Impegno di un fideiussore al rilascio della garanzia definitiva – Mancanza – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 83 , art. 93 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Pescara, 18.01.2018 n. 16

Nel caso di specie è stato presentato unitamente alla domanda un impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto in caso di aggiudicazione (nonostante tale onere fosse previsto a pena di esclusione ex art. 93, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016); sicché la domanda era mancante di un elemento negoziale essenziale e ad essa funzionalmente collegato, e non si può pertanto rientrare nel perimetro della mera integrazione documentale.
Difatti con l’art. 83 comma 9 del D.Lgs. 50/2016, il legislatore ha sostanzialmente confermato il perimetro dell’istituto del soccorso istruttorio contenuto nel vecchio codice dei contratti pubblici, escludendo che quest’ultimo istruttorio possa essere utilizzato per integrare l’offerta, circoscrivendone l’utilizzo alle “carenze di qualsiasi elemento formale” (…) il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni riguardanti elementi essenziali ai fini della partecipazione, pena la violazione della par condicio fra concorrenti, ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (Cons. Stato Sez. V, 28.12.2016, n. 5488 e Tar Bologna, sentenza n. 345 del 2017); e peraltro detta interpretazione è stata, da ultimo condivisa anche da recenti pronunce che hanno affermato che in caso di mancata produzione della garanzia ex art. 93 del nuovo Codice dei contratti pubblici non possa farsi ricorso al soccorso istruttorio, in quanto l’art. 83 del D.lgs. 50/2016 prevede il soccorso istruttorio solo per “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, e tale non si può qualificare la mancanza della garanzia (Tar Lazio, 18.01.2017 n. 878).
In ogni caso la previsione testuale della sanzione dell’esclusione prevista tuttora dall’articolo 93 comma 8 del d.lgs. n. 50 del 2016 è senz’altro un ulteriore elemento a favore dell’interpretazione qui accolta (“l’offerta e’ altresi’ corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l’offerente risultasse affidatario”).

Settori speciali – Cauzioni – Disciplina applicabile (art. 93 , art. 133 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 24.11.2017 n. 2740

Le disposizioni in materia di cauzioni dettate per i settori ordinari possono trovare applicazione nei settori speciali solo se la lex specialis espressamente le richiami. In altri termini è da condividere la considerazione che nei settori de quibus “alla luce del correlativo e consequenziale espandersi della potestà discrezionale delle stazioni appaltanti nell’individuazione della lex specialis in materia di garanzie fideiussorie, stante l’assenza di una disciplina normativa primaria espressa sulle garanzie di offerta e di esecuzione, deve dunque riconoscersi, in astratto, la possibilità che ogni singola gara sia autonomamente regolamentata anche in difformità dalle previsioni recate dall’art. 75, d.lg. n. 163 del 2006, essendo rimessa a ciascuna Amministrazione procedente la discrezionalità in ordine all’applicazione o meno della normativa sulle garanzie prevista per gli altri settori” (T.A.R. Roma,Lazio, sez. II, 05/03/2014 n. 2550). 
E tuttavia, “essendo rimessa alla lex specialis di ogni singolo appalto la predisposizione della normativa al riguardo, tale facoltà deve essere esercitata nel rispetto del nesso di necessità della deroga rispetto all’oggetto dell’appalto e del principio di proporzionalità, da coniugarsi con il perseguimento della tutela della concorrenza e del principio di massima partecipazione, dovendo la stazione appaltante stabilire le modalità di prestazione della cauzione e il relativo ammontare in modo coerente con la natura e l’oggetto dell’appalto, dovendo garantire ai partecipanti analoghe – rispetto a quelle dei settori classici – condizioni di accesso alla gara, laddove la stessa non abbia quel carattere di specificità che ne giustifica la deroga alla disciplina generale” (così sempre T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 05/03/2014 n. 2550).

1) Esclusione disposta nel corso della seduta di gara o mediante provvedimento distinto – Differenza ai fini dell’impugnazione – 2) Garanzia provvisoria – Impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva – Mancanza – Esclusione – Soccorso istruttorio, anche “processuale” – Inapplicabilità (art. 83 , art. 93 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 21.04.2017 n. 275

1. – Secondo un precedente del TAR Lazio “La presenza del legale rappresentante dell’impresa alla seduta di gara nella quale la commissione ha deliberato l’esclusione della stessa non rende irricevibile per tardività il ricorso proposto contro l’esclusione qualora sia stato tempestivamente impugnato il successivo provvedimento di esclusione adottato dal dirigente competente che abbia sostituito la precedente esclusione disposta dalla commissione di gara, pur conservandone identico il contenuto dispositivo; invero, trattandosi di provvedimento di un distinto organo, costituisce non un atto meramente confermativo ma un atto di conferma in senso proprio in quanto frutto di un nuovo ed autonomo apprezzamento dei fatti operato da tale organo” (T.a.r. Lazio, Latina, sez. I, 20/11/2014, n. 978).

2. – L’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce, al comma 1, che “l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria” e che, “in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”. Sempre il citato art. 93, al comma 8, prevede che “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 105, qualora l’offerente risultasse affidatario”.
Dalle norme di cui alla richiamata disposizione normativa si desume innanzi tutto che rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione” (…).
Trattandosi di elemento richiesto a pena di esclusione non è possibile attivare il soccorso istruttorio.
Infatti l’art. 83 del nuovo Codice degli Appalti lo prevede solo per “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, tale non potendosi qualificare quella in esame, proprio per quanto sopra evidenziato” (T.a.r. Lazio, Sezione prima ter, 18 gennaio 2017, n. 878).
Né può essere richiamata quella giurisprudenza del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975) che ritiene attivabile il c.d. “soccorso istruttorio processuale” allorquando l’Amministrazione ha ritenuto che il requisito non fosse richiesto in sede di gara.

Partecipazione alla gara in mancanza dei requisiti – Conseguenze – Incameramento cauzione – Ratio (art. 83 , art. 93 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 19.04.2017 n. 1818

La partecipazione alla gara in mancanza dei necessari requisiti costituisce elemento che denota di per sé un contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità connessi alla partecipazione ad una procedura di affidamento di contratti pubblici, pacificamente configurabile rispetto a fatti, stati e situazioni riferibili allo stesso operatore economico.
A rafforzare questo sforzo di diligenza sovviene appunto l’istituto della cauzione, il cui incameramento una volta accertata la mancanza dei requisiti in questione consiste proprio nel responsabilizzare i partecipanti a procedure di affidamento in ordine alle dichiarazioni rese e nel garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta (cfr. in questi termini Cons. Stato, Ad. plen. 10 dicembre 2014, n. 34; da ultimo: V, 31 agosto 2016, nn. 3746 e 3751).

Finanza di progetto – Iniziativa assunta dall’amministrazione per lavori non previsti nella programmazione – Possibilità – Mancata produzione della garanzia – Carenza degli atti da allegare alla proposta – Esclusione – Illegittimità (art. 83 , art. 93 , art. 183 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 13.01.2017 n. 110     

L’art. 183 del recente D.Lgs. n. 50/2016, in materia di appalti pubblici, prevede due ipotesi di finanza di progetto: la prima nella quale, ad iniziativa dell’ente pubblico, viene posto a base di gara un progetto di fattibilità, predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice, per la realizzazione di lavori già inseriti negli strumenti di programmazione (art. 183, commi da 1 a 14); la seconda nella quale “operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici……non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice” (art. 183, comma 15°).

La vicenda oggetto di controversia costituisce in realtà un’ipotesi intermedia tra quelle prefigurate dal Legislatore – senza che, per tale ragione, possa ritenersi illegittima – in quanto l’iniziativa è stata assunta dal comune di Valderice, ma ha quale oggetto lavori non previsti negli atti di programmazione, per la realizzazione dei quali detta amministrazione ha predisposto una lettera – avviso esplorativo, al fine di individuare, ai sensi dell’art. 183, comma 15° del D.Lgs. n. 50/2016, gli operatori economici interessati a produrre proposte. (…)

In primo luogo non può non essere rilevato che il comma 15° dell’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che la proposta ivi disciplinata sia corredata “dalla cauzione di cui all’art. 103”, cioè dalla cauzione definitiva, che l’appaltatore deve – nell’ordinario procedimento di aggiudicazione di un appalto – possedere all’atto della stipula del contratto.

La disposizione, nei termini in cui è formulata, appare poco congruente alla fase procedurale per la quale opera, come è confermato dal fatto che, nell’ipotesi di finanza di progetto per lavori programmati, detta cauzione deve essere presentata dopo l’aggiudicazione – comma 13° dello stesso art. 183.

Se quindi può essere compresa la ragione per la quale lo stesso comune di V. abbia letto la norma come riferimento alla garanzia di cui all’art. 93, rimane il fatto che la sua lettera non fa alcun cenno all’impegno di garanzia previsto in tale norma, la cui mancanza l’amministrazione ha ritenuto essere causa insanabile di esclusione.

Ma al di là dell’incongruenza rilevata nelle disposizioni normative dettata sul punto, ritiene il collegio che il meccanismo regolato dal comma 15°, che viene in rilievo nella presente controversia, contempli ordinariamente la possibilità del soccorso istruttorio (se in questi termini lo si vuole qualificare), indipendentemente dall’applicabilità del comma 9° dell’art. 83.

Anzi, a voler essere precisi, quest’ultima norma non sembra comunque avere alcuna attinenza alla questione oggetto di controversia, in quanto è più che dubbio che, nella ordinarie gare di appalto, le garanzie espressamente previste a pena di esclusione (art. 93 comma 8°) possano costituire oggetto di soccorso istruttorio, ex art. 83 comma 9°, potendo essere considerate parti integranti dell’offerta economica presentata che, per espressa indicazione di legge, non può formare oggetto di soccorso istruttorio.

Ma il vero punto decisivo è che il meccanismo disciplinato dal comma 15° in questione non prevede alcuna gara nella sua fase iniziale, ma l’inoltro di una proposta di un privato ad una amministrazione aggiudicatrice. E nel caso in cui l’amministrazione ritenga che la proposta pervenuta sia carente di un allegato indefettibilmente previsto per legge (quale ad esempio una garanzia od un impegno ad una garanzia), attraverso un atto formale, o un contatto informale, potrà chiedere al proponente di integrare la proposta, avvertendolo che in mancanza non potrà essere presa in considerazione, ma non ne disporrà l’esclusione (esclusione da cosa?); come è confermato dal fatto che la mancata allegazione degli atti che devono essere allegati all’offerta, non è prevista a pena di esclusione, conseguenza che invero mal si sposa con un procedimento ad impulso dello stesso proponente.

La circostanza che nella vicenda in questione l’amministrazione abbia seguito una sorta di procedimento ibrido, predisponendo un avviso esplorativo per stimolare l’inoltro di proposte – comunque espressamente ricondotte nell’ambito del comma 15° dell’art. 183 – non muta la natura della proposta inoltrata, e non può quindi determinare l’introduzione di motivi di esclusione – o sarebbe meglio dire di non presa in considerazione – non previsti dalle norme di legge, non previsti dall’avviso esplorativo e sopra tutto logicamente avulsi dal modello di finanza di progetto che si intende attuare.

Ciò considerato, non soltanto non può non essere considerata illegittima l’esclusione di una proposta per la mancata allegazione di un atto non espressamente richiesto dalle disposizioni di legge che regolano il procedimento (garanzia di cui all’art. 93), né indicato nell’avviso predisposto, ma, in linea generale, qualsiasi carenza degli atti da allegare a una proposta ex art. 183 co. 15° deve ritenersi successivamente rimediabile, come è confermato dal fatto che l’allegazione di tali atti non è prevista a pena di esclusione.