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Commissione giudicatrice – Nomina a “ buste aperte ” – Legittimità – Anche nell’ipotesi di gara telematica – Interpretazione Linee Guida ANAC n. 5 – Differenza con la disciplina previgente (art. 58 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Aosta, 22.03.2019 n. 13

Per quanto concerne la questione della nomina della commissione a “buste aperte”, va rilevato, da un lato, che l’articolo 77 si limita a disporre che la nomina della commissione avvenga dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte (come è di fatto avvenuto) ma nulla dispone in ordine al profilo in contestazione (cioè non dispone che la nomina della commissione debba avvenire prima della apertura delle buste); in particolare il nuovo codice degli appalti non riproduce le norme in precedenza vigenti che esplicitamente rimettevano alla commissione il compito dell’apertura in seduta pubblica delle buste contenenti l’offerta; quanto alle linee guida [ANAC n. 5] invocate dalla ricorrente esse non pongono una previsione cogente limitandosi ad affermare che “in generale” la commissione “apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica dell’integrità e della presenza di documenti richiesti dal bando di gara”. Non è quindi escluso che siano legittime modalità diverse; tra l’altro, come dimostra il riferimento ai “plichi contenenti l’offerta tecnica”, la previsione delle linee guida riflette il caso di gare svolte con metodo tradizionale, cioè con la presentazione di offerte in formato cartaceo; in questi casi la previsione dell’apertura da parte della commissione in seduta pubblica ha una sua giustificazione in esigenze di trasparenza, essendo possibili alterazioni e manomissioni del materiale cartaceo; a ben vedere, analoghe esigenze non si pongono o si pongono in modo molto meno pressante nel caso di gare telematiche in cui i documenti di gara vengono caricati su una piattaforma telematica che permette di verificare ex post ogni accesso che vi sia stato alla documentazione. Se ci si muove in quest’ottica può ritenersi che la nomina della commissione in un momento successivo alla apertura delle buste (elettroniche) contenenti le offerte al fine di verificarne la integrità formale e la presenza dei documenti previsti dal bando non implichi alcun vizio della procedura.

Gara telematica – Accesso dei Commissari alle offerte tecniche tramite password e username (art. 58 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 11.03.2019 n. 1637

Con riferimento alla censura attinente alla procedura telematica [art. 58 d.lgs. n. 50/2016] seguita per l’accesso da parte dei commissari [art. 77 d.lgs. n. 50/2016] ai progetti, questa Sezione non può che richiamare – come del resto il primo giudice ha fatto – il principio di diritto espresso dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 2014:
“la mancata e pedissequa indicazione in ciascun verbale delle operazioni finalizzate alla custodia dei plichi non può tradursi, con carattere di automatismo, in effetto viziante della procedura concorsuale, in tal modo collegandosi per implicito all’insufficienza della verbalizzazione il pregiudizio alla segretezza ed all’integrità delle offerte. Ciò in anche in ossequio al principio di conservazione dei valori giuridici, il quale porta ad escludere che l’atto deliberativo possa essere viziato per incompletezza dell’atto descrittivo delle operazioni materiali, tecniche ed intellettive ad esso preordinate, salvo i casi in cui puntuali regole dettate dall’amministrazione aggiudicatrice indichino il contenuto essenziale del verbale.
Ogni contestazione del concorrente volta ad ipotizzare una possibile manomissione, o esposizione a manomissione dei plichi, idonea ad introdurre vulnus alla regolarità del procedimento di selezione del contraente non può, quindi, trovare sostegno nel solo dato formale delle indicazioni che si rinvengono nel verbale redatto per ogni adunanza della commissione preposta all’esame delle offerte, ma deve essere suffragata da circostanze ed elementi che, su un piano di effettività e di efficienza causale, abbiano inciso sulla c.d. genuinità dell’offerta, che va preservata in corso di gara. Peraltro per quanto le modalità di conservazione siano state accurate e rigorose (ad es. chiusura in cassaforte o altro) non si potrà mai escludere che vi sia stata una dolosa manipolazione (ad es. ad opera di chi conosceva la combinazione per aprire la cassaforte) e che chi sia interessato a farlo possa darne la prova. Viceversa, il fatto che le modalità di conservazione siano state meno rigorose non autorizza a presumere che la manipolazione vi sia stata, a meno che non vengano prodotte in tal senso prove o quanto meno indizi.
Si ha, quindi, un vizio invalidante qualora sia positivamente provato, o quanto meno vi siano seri indizi, che le carte siano state manipolate negli intervalli fra un’operazione e l’altra. In siffatto contesto l’annotazione a verbale delle modalità di conservazione ha semplicemente l’effetto di precostituire una prova dotata di fede privilegiata (artt. 2699 e 2700 cod. civ.), e quindi di prevenire o rendere più difficili future contestazioni; ma così come tali annotazioni, per quanto accurate, non impediranno mai a chi vi abbia interesse a dare la prova dell’avvenuta manipolazione (passando anche attraverso il procedimento di querela di falso, ove necessario), allo stesso modo la mancanza o l’incompletezza delle stesse annotazioni, ovvero la scarsa (in ipotesi) efficacia delle modalità di custodia, avranno solo l’effetto di rendere meno arduo il compito di chi voglia raggiungere quella prova, o rappresentare quegli indizi”.
Orbene, nel caso che occupa, premesso che si verte sul caso di una procedura con modalità telematica, la possibilità per i singoli commissari di procedere all’analisi dei progetti tramite la procedura ‘Start’ è specificamente prevista e verbalizzata nel primo atto della commissione (…). Tale modalità prevede specificamente l’accesso unicamente tramite password e username, e non esclude l’esame collegiale da parte della commissione medesima, ma unicamente consente ai commissari una più attenta indagine. Ogni passaggio risulta tracciabile.

Gara telematica – Firma digitale dell’offerta da parte di uno solo degli amministratori – Sottoscrizione parziale – Conseguenze (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 22.01.2019 n.  34

A prescindere dal tenore delle regole statutarie della società controinteressata e persino dalle conseguenze propriamente civilistiche della loro violazione, appare dirimente il fatto che – alla stregua dei principi caratterizzanti il procedimento amministrativo di selezione pubblica – il difetto parziale di sottoscrizione deve considerarsi suscettibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio e, come tale, non costituisce causa di immediata esclusione del concorrente interessato.
Giova, al riguardo, richiamare innanzitutto il tenore testuale dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stesse”.
Orbene la vicenda non integra alcune delle ipotesi in cui il soccorso istruttorio è vietato dalla legge, in particolare: – non quella dei “vizi dell’offerta”, essendo la stessa compiutamente formulata e sottoscritta da uno degli amministratori della società, il che è sufficiente a comprovarne la riconducibilità a quest’ultima; – non l’ipotesi di vizi inficianti “l’individuazione del soggetto responsabile”, per la stessa ragione.
A conferma si pone l’orientamento giurisprudenziale -che negli ultimi anni si è pienamente consolidato e dal quale non vi sono ragioni per discostarsi- secondo cui l’offerta recante la sottoscrizione di uno solo degli amministratori deve essere correttamente inquadrata -non già tra le ipotesi di omessa sottoscrizione in senso proprio, bensì- nella meno grave fattispecie di “non corretta spendita del potere rappresentativo”, la quale “opera sul piano della efficacia e non su quello della validità” (così Consiglio di Stato, sez. III, 05.03.2018 n. 1338); a ciò consegue, proprio perché si è in presenza di mera incompletezza della sottoscrizione, che la stessa “non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa (…), il che induce a ritenere il vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva” (così TAR Firenze, 31.03.2017 n. 496).

Gara telematica – Omessa sottoscrizione della busta economica oltre all’offerta economica – Conseguenze (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 17.01.2019 n. 430

Si osserva, in punto di interpretazione della legge di gara telematica (art. 58, d.lgs. n. 50/2016):
– il disciplinare non imponeva un obbligo di sottoscrizione della busta economica, a pena di esclusione, mentre espressamente comminava la sanzione espulsiva in caso di mancata sottoscrizione dell’allegato contenente l’offerta economica (od in altri casi, come, ad esempio, la predisposizione dell’offerta al di fuori del Portale);
– la previsione del disciplinare per la quale la sottoscrizione della busta economica “comporta la sottoscrizione dell’offerta economica ivi contenuta” va interpretata in coerenza col principio del favor partecipationis e con la ratio della richiesta di sottoscrizione dell’offerta economica: quindi, va intesa (in modo da favorire la massima partecipazione possibile, evitando esclusioni dovute ad inadempimenti di prescrizioni solo formali) quale previsione di favore per il concorrente che, non avendo sottoscritto l’offerta economica, avesse – all’opposto di quanto accaduto nel caso di specie – sottoscritto la busta economica; in ossequio ai criteri ermeneutici applicabili all’interpretazione della legge di gara – richiamati anche dall’appellante, mediante la citazione del precedente costituito da Consiglio di Stato, sez. V, 12.09.2017 n. 4307  – non si può attribuire alla locuzione sopra riportata il significato ulteriore, per il quale la sottoscrizione della busta economica si sarebbe dovuta “aggiungere” alla sottoscrizione dell’offerta economica; piuttosto, se la finalità riconosciuta alla sottoscrizione dell’offerta è quella di assunzione di responsabilità della relativa manifestazione di volontà, da riferire inequivocabilmente al presentatore dell’offerta, è coerente con tale finalità interpretare la legge di gara nel senso che fosse necessaria, ma anche sufficiente, almeno una sottoscrizione dell’offerta economica con firma digitale da parte del legale rappresentante dell’impresa concorrente (o di altro soggetto abilitato a manifestarne la volontà con il correlato potere di firma);
– il disciplinare di gara non solo non faceva conseguire, in alcuna delle sue previsioni, la sanzione espulsiva alla mancata sottoscrizione della busta economica, ma nemmeno prevedeva che questa fosse richiesta per la validità dell’offerta economica; la specificazione contenuta nel disciplinare secondo cui la sottoscrizione della busta economica “…costituisce elemento essenziale della stessa” (offerta economica), va letta unitamente alla prima parte della medesima clausola (la quale, tutta intera, è la seguente: “la sottoscrizione della <Busta> comporta la sottoscrizione dell’Offerta economica ivi contenuta e costituisce elemento essenziale della stessa”) e la prima parte va interpretata come detto sopra;
– ciò che è “essenziale” per la validità dell’offerta è una sottoscrizione (analogica o digitale) che ne consenta l’attribuzione di paternità, cioè l’individuazione senza incertezze della provenienza soggettiva (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21.11.2016 n. 4881, anche per il corollario che “laddove tale finalità risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni formali delle prescrizioni di gara”); la sottoscrizione, quale elemento essenziale dell’offerta, è perciò imposta a pena di esclusione (anche ove non espressamente prevista nei documenti di gara), al solo fine di consentire di ricondurne il contenuto al dichiarante/sottoscrittore quale manifestazione della sua volontà di impegnarsi nei confronti della stazione appaltante (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 05.03.2018 n. 1341), garantendone la serietà ed anche l’insostituibilità;
– nel caso di specie, pertanto, le previsioni del disciplinare di gara poste a fondamento dei motivi di appello vanno interpretate nel senso che l’offerta economica, indicante il prezzo offerto comprensivo degli oneri per la sicurezza (su cui si tornerà), avrebbe dovuto essere sottoscritta digitalmente a pena di esclusione, in modo tale da consentire di attribuirne, senza incertezze, la provenienza al legale rappresentante (od al soggetto munito dei poteri di firma) dell’impresa concorrente.

Gara telematica – Rallentamento della piattaforma – Non può andare in danno del concorrente – Riapertura dei termini – Legittimità (art. 58 , art. 79 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 09.01.2019 n. 40

E’ documentato in atti un rallentamento della piattaforma telematica (art. 58 d.lgs. n. 50/2016) su cui dovevano essere caricate le offerte in prossimità della scadenza del termine di presentazione delle offerte stesse: la circostanza è idonea a giustificare la decisione della stazione appaltante di riaprire il suddetto termine, in applicazione del disposto dell’art. 79, comma 5 bis, D.Lgs. n. 50/2016.

Invero, nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica in cui vi è un’unica modalità di presentazione dell’offerta, predeterminata dalla stazione appaltante, o prescritta dalla legge, senza margine di scelta per il concorrente, e il cui controllo è sottratto al concorrente stesso, il malfunzionamento del sistema di presentazione dell’offerta non può andare a danno dell’offerente.
Nella logica di leale collaborazione che informa i rapporti tra Amministrazione e amministrato, il concorrente deve farsi parte diligente nel presentare correttamente e tempestivamente la propria offerta, e la stazione appaltante deve mettere l’operatore economico in condizione di partecipare alla gara. Pertanto, a fronte di un malfunzionamento del sistema telematico di gestione della gara, tale da aver realmente interferito sull’intervallo di presentazione dell’offerta stabilito dalla disciplina di gara, la Stazione appaltante è tenuta, nelle forme più adeguate alla fattispecie, a ripristinare tale intervallo, compromesso dal malfunzionamento, in modo da dare la possibilità all’operatore economico di presentare la propria offerta, così da garantire la par condicio competitorum.

Né vale obiettare che l’Amministrazione era priva del potere di proroga, essendo nelle more venuto a scadenza il termine da prorogare.
In disparte il dato terminologico (avendo la Provincia disposto una riapertura del termine e non una proroga dello stesso), il punto è che, proprio per le ragioni sopra indicate, non può andare a discapito dell’operatore economico la circostanza che la stazione appaltante non si avveda tempestivamente del malfunzionamento del sistema: se il problema, ancorché antecedente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, emerge successivamente alla scadenza dello stesso, l’Amministrazione dispone la riapertura del termine adottando un provvedimento con finalità sovrapponibili a quelle della proroga (cfr. su questo sito TAR Milano, 19.09.2018 n. 2109Consiglio di Stato, sez. V, n. 4135/2017).

Gara telematica – Manuale operativo – Integra il disciplinare di gara – Conseguenze (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 17.12.2018 n. 1609 

La partecipazione alle procedure di gara gestite in forma telematica – informatica (art. 58 d.lgs. n. 50/2016) comporta la necessità di adempiere, con scrupolo e diligenza, alle prescrizioni di bando e alle norme tecniche rilevanti, come da manuale applicativo e da normativa sul punto vigente, nell’utilizzazione delle forme digitali, le cui regole (di necessaria osservanza, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura) ex se integrano per relationem la disciplina di gara e sono poste a garanzia di tutti i partecipanti, con la conseguenza che l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane a rischio del partecipante. (…)

Un simile procedimento di evidenza pubblica, svolto con forme informatico – telematiche massimamente semplificate, su una piattaforma creata e disciplinata dal Ministero dell’economia e delle finanze, il M.E.P.A., viene posto ex lege a disposizione di tutte le Pubbliche amministrazioni, al fine di rendere veloci e sicure le procedure di gara, coinvolgendo una pluralità di operatori economici, che interloquiscono con il sistema, attenendosi però scrupolosamente alle regole ivi previste, onde poter proporre i propri prodotti e servizi.
Un tale procedimento elettronico non può essere indi aggravato da adempimenti e oneri, volti a decodificare un documento, che venga prodotto da un partecipante, per propria responsabilità (Consiglio di Stato, sez. V, 07.11.2016 n. 4645), in modo non conforme alla proficua fruizione da parte del sistema informatico. Ciò pregiudicando la stessa ratio di un simile sistema celere informatico-telematico di individuazione dei migliori offerenti e impedendo quindi, a causa dell’inosservanza di quanto richiesto dalle regole tecniche e procedurali rilevanti nel caso di specie, all’amministrazione di acquisire il bene o servizio ricercato. Diversamente opinando, le questioni che potrebbero in astratto porsi, ogniqualvolta si diverga dall’attenersi con diligenza a quanto prescritto dai manuali applicativi dei sistemi informatico-telematici, potrebbero essere così varie e molteplici, tali da frustrare le potenzialità, che invece questi sistemi offrono alle pubbliche amministrazioni e che consentono di evitare di ricorrere alle ormai obsolete e farraginose procedure cartacee.
Ergo, va affermato il principio per il quale – prima di porsi qualsiasi questione in ordine alla corretta trasmissione e al corretto funzionamento di un sistema informatico-telematico – intanto quel dato sistema deve essere stato correttamente utilizzato, secondo le modalità rese adeguatamente note e disponibili, da chi ne deduca un erroneo funzionamento o invochi supplementari accertamenti. Tali ulteriori indagini, infatti, da un lato, finiscono per impedire la celerità di funzionamento dello strumento e, dall’altro, costituiscono una verifica superflua, visto che i disguidi trovano spiegazione nei comportamenti degli stessi soggetti che se ne lamentano.

fonte: sito G.A.

Gara telematica – Busta contenente l’offerta tecnica – Apertura – Seduta riservata – Legittimità (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 15.11.2018 n. 863

Nelle procedure telematiche (art. 58 d.lgs. n. 50/2016) le buste tecniche possono essere aperte in seduta riservata. Come noto, il Consiglio di Stato (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21.11.2017 n. 5388) ha affermato i seguenti principi :
a) l’utilizzo di gare interamente telematiche comporta la “tracciabilità” di tutte le operazioni modifica anche l’approccio e la soluzione di eventuali commissioni formali – procedimentali;
b) la correttezza e l’intangibilità risulta, in questo caso, garantita dal sistema, con esclusione di ogni rischio di alterazione nello svolgimento delle operazioni, anche in assenza dei concorrenti;
c) dunque, l’operato della PA appare complessivamente legittimo.

Mezzi di comunicazione elettronici per acquisti di importo inferiore a 1.000 euro

Comunicato del Presidente del 30 ottobre 2018

Indicazioni alle stazioni appaltanti sull’applicabilità dell’art. 40, comma 2, del Codice dei contratti pubblici agli acquisti di importo inferiore a  1.000 euro.

Sono giunte richieste di chiarimento in merito all’applicabilità dell’art.40, comma 2, del Codice dei contratti pubblici agli acquisti di  importo inferiore a 1.000 euro. In  particolare, è stato chiesto se, in relazione alla disposizione recata  dall’art. 40, comma 2 del Codice, sia consentito, per gli affidamenti infra 1.000 euro, procedere senza  utilizzare mezzi telematici, in attuazione di quanto previsto dall’art. 1, comma 450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296.
L’Autorità  ritiene che, per gli acquisti infra 1.000 euro, permanga la possibilità di procedere senza l’acquisizione di comunicazioni telematiche, in forza della disposizione normativa da ultimo citata, non abrogata a seguito dell’emanazione del Codice dei contratti  pubblici.

fonte: ANAC

Gara telematica – AVCPASS – Esito errato in ordine alla verifica di regolarità fiscale – Non è vincolante – Approfondimento e soccorso istruttorio – Legittimità (art. 58 , art. 80 , art. 83 , art. 86 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 27.09.2018 n. 1363

In una gara telematica (art. 58 d.lgs. n. 50/2016) un’attestazione sostitutiva della comunicazione con esito negativo in ordine alla regolarità fiscale del concorrente (art. 80 d.lgs. n. 50/2016), acquisita dal RUP tramite il sistema AVCpass ma da imputarsi ad un’anomalia del sistema, non può certamente far venir meno il ruolo dell’Agenzia delle Entrate, soggetto competente ad attestare la regolarità fiscale e i cui dati confluiscono nella Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (art. 86, comma 2, d.lgs. n. 50/2016) (cfr. TAR Roma, 10.01.2018, n. 226).
Un’attestazione dell’Agenzia delle Entrate ha confermato che l’esito dell’interrogazione del sistema AVCpass (Delibera ANAC n. 157 del 17.02.2016) da parte della stazione appaltante era errato, poiché il debito dell’impresa alla data della verifica era inferiore alla soglia di regolarità fiscale di 5.000 euro.
In conformità al preferibile indirizzo della giurisprudenza amministrativa, l’iniziale posizione irregolare risultante dal sistema AVCpass è dunque da ritenersi irrilevante, poiché tale sistema è fisiologicamente destinato ad essere utilizzato solo nella fase di produzione delle dichiarazioni e non riguarda le successive verifiche svolte dalla Stazione appaltante, che non è vincolata alle risultanze del sistema AVCpass, peraltro superate dalle certificazioni che, come detto, hanno confermato il possesso del requisito. Come è noto, in ossequio ad un principio sostanzialistico in tema di possesso dei requisiti di partecipazione alle gare d’appalto, recentemente valorizzato, non può certo darsi prevalenza alle modalità meramente formali di verifica dei requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28.07.2016, n. 3421).
In tale prospettiva, la P.A. ha legittimamente esercitato una facoltà di approfondimento istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016) per assolvere compiutamente all’obbligo di verifica dei requisiti, in quanto ha richiesto ed ottenuto ulteriori informazioni da parte dell’Agenzia delle Entrate (Consiglio di Stato, V, 29.01.2018 n. 591).

Gara telematica – Possibilità per i singoli Commissari di visionare le offerte tecniche direttamente dalla piattaforma – Principi di segretezza e trasparenza – Cautele tecniche – Verbalizzazione (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 25.09.2018 n. 1225

In una gara telematica (art. 58 d.lgs. n. 50/2016) La facoltà di ogni singolo Commissario di esaminare i progetti presentati è evidentemente funzionale ad agevolare lo studio dei progetti stessi, ai fini di una istruttoria più esauriente possibile. In ogni caso, ad una fase di studio individuale è seguita una fase di valutazione collegiale, che nulla toglie alla validità della procedura e del previsto strumento di accesso individuale ai progetti.

Il verbale di gara specifica che il presidente ha provveduto a “loggare” sulla piattaforma “start” i membri della commissione, il che significa che a ciascuno di essi è stato possibile accedere ai progetti dei concorrenti mediante username e password (…); ciò è valso a concretare una idonea cautela a tutela della riservatezza delle offerte.

In ogni caso, non sussiste un onere di specificare nel verbale di gara le cautele adottate a tutela della segretezza del contenuto di quanto proposto dai contendenti. Invero, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, la legittimità della procedura selettiva deve essere valutata in modo sostanziale e non meramente formale, talché la mancata dettagliata indicazione nei verbali di gara delle specifiche modalità di custodia dei plichi e/o degli strumenti utilizzati per garantire la segretezza delle offerte non costituisce di per sé motivo di illegittimità del verbale e della complessiva attività posta in essere dalla commissione di gara, dovendo invece aversi riguardo al fatto che, in concreto, sia stata alterata la genuinità delle offerte (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 03.02.2014 n. 8; TAR  Roma, 11.07.2016 n. 7924).

Gara telematica – Malfunzionamento del sistema – Non può andare a danno del concorrente – Diniego di riapertura dei termini per presentazione offerte – Illegittimità (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 19.09.2018 n. 2109

Nell’ambito di una procedura ad evidenza pubblica (telematica,  art. 58 , d.lgs. n. 50/2016) in cui vi è un’unica modalità di presentazione dell’offerta, predeterminata dalla stazione appaltante, senza margine di scelta per il concorrente, e il cui controllo è sottratto al concorrente stesso, il malfunzionamento del sistema di presentazione dell’offerta non può andare a danno dell’offerente. Nella logica di leale collaborazione che informa i rapporti tra Amministrazione e amministrato, il concorrente deve farsi parte diligente nel presentare correttamente e tempestivamente la propria offerta, e la stazione appaltante deve mettere l’operatore economico in condizione di partecipare alla gara.
Pertanto, a fronte di un malfunzionamento del sistema telematico di gestione della gara, deve essere data la possibilità all’operatore economico di presentare la propria offerta di modo da garantire la par condicio competitorum.
Né vale sostenere (…) che rientra nella diligenza del concorrente avviare le procedure di caricamento a sistema dell’offerta con congruo anticipo rispetto alla scadenza, al fine di minimizzare i rischi di un malfunzionamento della piattaforma.
È infatti palese come la valutazione di “congruità” presenti, almeno di norma, un grado di insuperabile indeterminatezza, tale che si giungerebbe ad una dequotazione del termine perentorio di presentazione delle offerte (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 4135/2017), con una perdita di certezza delle regole della competizione.
Aderendo a tale impostazione, il rispetto del canone della diligenza professionale finirebbe, infatti, per variare caso per caso, in relazione a valutazioni non predeterminabili a priori dall’operatore economico, che non saprebbe quale sia la condotta in concreto da esso esigibile e quando incorra in negligenza.

Gara telematica – Documentazione amministrativa (domanda di partecipazione) in formato .doc anziché .pdf – Conseguenze – Soccorso istruttorio (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 03.07.2018 n. 4065

La controversia, nei termini in cui è stata portata all’attenzione del giudice di appello, ha ad oggetto i limiti alla sanabilità, mediante lo strumento del cd. soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, delle difformità, rispetto alle prescrizioni della lex specialis, caratterizzanti le concrete modalità di presentazione della documentazione finalizzata ad estrinsecare la volontà di partecipazione alla gara del concorrente, con particolare riguardo all’ipotesi – qui ricorrente – in cui questa sia espletata telematicamente (art. 58 , d.lgs. n. 50/2016) .
Nella fattispecie in esame, la difformità contestata dalla stazione appaltante – e dalla quale è discesa l’applicazione della sanzione espulsiva – riguarda le domande di partecipazione presentate da due delle tre imprese componenti il R.T.I. appellante, in quanto, come si evince dalla motivazione del provvedimento di esclusione, “contrariamente a quanto previsto nella lex specialis di gara, la suddetta documentazione è stata presentata in formato doc. anziché pdf., ciò ha comportato la mancata apertura dei relativi files sia nel corso della seduta pubblica che nella successiva seduta riservata, con conseguente impossibilità di verificarne il contenuto”.
Non essendo contestati dalla parte appellante i termini fattuali della vicenda, così come emergenti dal citato provvedimento di esclusione, l’indagine ermeneutica imposta dal thema decidendum, come dianzi succintamente enucleato, deve naturalmente prendere le mosse dal disposto dell’art. 83, comma 9, d.lvo n. 50/2016, ai sensi del quale “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Premessa la portata generale della previsione, occorre soffermare l’attenzione sul significato – oltre che, immediatamente dopo, sulla sussistenza in concreto – delle circostanze ostative alla esperibilità del soccorso istruttorio, correlate, da un lato, alla inerenza della irregolarità (essenziale) alla offerta economica o a quella tecnica, dall’altro lato, alla impossibilità, da quella irregolarità determinata, di individuare il contenuto o il soggetto responsabile della documentazione.
Quanto alla prima questione, è agevole osservare che l’irregolarità contestata alla parte appellante, inerendo alla domanda di partecipazione (e non, quindi, all’offerta economica o a quella tecnica), rientra pianamente entro il perimetro applicativo del soccorso istruttorio.
Con riguardo, invece, alla seconda, deve preliminarmente rilevarsi che la ratio della previsione è agevolmente individuabile nella inammissibilità, inevitabile sul piano logico prima ancora che giuridico, della possibilità di sanare le irregolarità che non consentano di risalire al contenuto (o all’autore) del documento che ne sia affetto, traducendosi in tale evenienza, l’eventuale integrazione postuma del documento irregolare, nella produzione ex novo dello stesso (e non nella sanatoria di un documento già presentato e definitivamente acquisito agli atti di gara), in patente violazione dei principi di par condicio, di trasparenza e di imparzialità che devono ispirare lo svolgimento del procedimento di gara.
Tale situazione ostativa, deve ritenersi, non ricorre nella fattispecie in esame.
Come si evince dalla relazione istruttoria acquisita agli atti del giudizio di primo grado, in esecuzione della corrispondente ordinanza del T.A.R., l’operazione di apertura dei files in formato .doc trasmessi dalla parte appellante (rectius, allegati alla documentazione amministrativa da due delle tre imprese costituenti il R.T.I.), posta in essere dall’organo verificatore, si è svolta con esito positivo, essendo stati essi regolarmente aperti e resi leggibili mediante “lo strumento in uso presso la stazione appaltante (Digital Sign)”, previa autorizzazione all’attivazione di un “viewer esterno”, ovvero, come chiarito dalla parte appellante, mediante un programma (“Word”) normalmente presente nel sistema operativo denominato “Microsoft Windows”.
Pertanto, indipendentemente dalle ulteriori deduzioni di parte appellante (intese a sostenere che i files suindicati sarebbero stati leggibili anche da parte della Commissione di gara, sebbene non attraverso la piattaforma telematica Sintel ma previo trasferimento su terminale, ed anche prescindendo dall’autorizzazione all’operatività del “viewer esterno” al sistema “Digital Sign” ovvero dalla presenza all’interno del sistema operativo utilizzato del programma “Word”, qualora l’operatore avesse effettuato lo scroll della videata e non si fosse fermato alla prima parte della pagina visualizzata sullo schermo) e dalle controdeduzioni articolate dalla parte controinteressata (in particolare con la memoria del 14 giugno 2018), oltreché dall’eccezione di inammissibilità di quelle deduzioni formulata dalla Amministrazione appellata (siccome asseritamente violative del divieto di produrre nuovi mezzi di prova in appello), non può non rilevarsi, anche sulla scorta della verificazione espletata in primo grado, che il formato utilizzato per la compilazione e l’invio della domanda di partecipazione dalle imprese suindicate non era tale da impedirne, in maniera assoluta, la corretta visualizzazione e lettura: sarebbe infatti stato sufficiente, a tal fine, utilizzare in maniera appropriata un software che appartiene allo strumentario digitale “di base” di qualunque soggetto (pubblico o privato) che utilizzi la modalità digitale per lo svolgimento della sua attività, o comunque da esso facilmente acquisibile e di cui la stessa stazione appaltante aveva evidentemente la concreta disponibilità (come dimostrato, si ripete, dalla verificazione svolta in primo grado). Da questo punto di vista, del resto, la valutazione della possibilità o meno di accesso al contenuto di un documento, agli effetti applicativi delle disposizioni in tema di soccorso istruttorio, non può essere rigidamente compiuta in concreto, ovvero con riferimento alla disponibilità hic et nunc da parte della stazione appaltante degli strumenti all’uopo necessari ed alla capacità dei suoi addetti di utilizzarli conformemente alle loro potenzialità operative, ma, coerentemente con la connotazione generale ed astratta della pertinente previsione normativa, che definisce “non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto” del documento irregolare, sulla scorta della disponibilità di quei mezzi da parte di una stazione appaltante mediamente attrezzata e della comune capacità dei suoi addetti di utilizzarli, secondo il parametro generale dell’homo eiusdem condicionis et professionis: condizione che – si ribadisce – può ritenersi acclarata, oltre che sulla base di nozioni di comune esperienza e conoscenza, alla luce delle risultanze dell’istruttoria disposta dal giudice di primo grado e dianzi sintetizzate.
Né potrebbe sostenersi che la necessità di effettuare operazioni ulteriori, rispetto a quella connessa alla mera apertura dei files inviati dai concorrenti mediante la stessa piattaforma elettronica sulla quale erano stati “caricati”, avrebbe rappresentato un serio intralcio per il regolare svolgimento della gara: a prescindere dal rilievo secondo cui le attività implicate dalla apertura dei files aventi l’estensione .doc non sono caratterizzate da profili di particolare gravosità o dispendio temporale, essendo agevolmente espletabili da qualunque operatore dotato di medie conoscenze informatiche, deve osservarsi che la stessa Commissione di gara non si è sottratta al compito di porre in essere i tentativi necessari per la lettura degli stessi (sebbene, per circostanze contingenti e non del tutto chiarite, senza riuscirvi).
Quanto poi ai rilievi del verificatore, secondo cui “in assenza di un’apposita perizia informatica, non può confermarsi che il contenuto del suddetto documento sia stato o resti stabile, essendo possibile che le dichiarazioni in esso contenute, proprio per l’operare delle macro, di formati anomali e/o pacchetti compressi, si modifichino nel tempo”, aggiungendo che “è per tale ragione che la legge di gara e le regole tecniche di utilizzo della piattaforma Sintel, pubblicate preventivamente e peraltro sottoscritte dal concorrente, così come imposte dalla Centrale Acquisti Regionale – ARCA e da Regione Lombardia, richiedono l’invio dei files in formato pdf” (rilievi ulteriormente avvalorati dall’impresa aggiudicataria mediante la relazione tecnica a firma del prof. Stefano Zanero, depositata in data 8 giugno 2018), deve osservarsi quanto segue.
Non è in discussione la preferibilità del formato .pdf rispetto al formato .doc ai fini della predisposizione e della trasmissione dei documenti di gara, in quanto maggiormente idoneo, rispetto al secondo, a garantire la “stabilità” degli stessi.
Nella specie tuttavia, anche in considerazione della natura del documento irregolare (la domanda di partecipazione alla gara: diverso e più approfondito discorso dovrebbe farsi, evidentemente, ove il vizio riguardasse l’offerta tecnica o economica, che peraltro si è visto essere sottratte a priori al meccanismo sanante), l’esigenza di immodificabilità non si pone in termini così stringenti, non contenendo essa dati suscettibili di influire sullo svolgimento della selezione, da indurre a ritenere che l’irregolarità incida sulla stessa “individuazione del contenuto” del documento medesimo o del suo autore, siccome sfornito di idonee garanzie di “stabilità”.
Tale esigenza del resto sarebbe stata agevolmente e tempestivamente salvaguardata mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, il quale, attraverso l’acquisizione del documento nel formato .pdf richiesto dalla lex specialis, avrebbe garantito pro futuro ed in termini ragionevolmente rapidi (rispetto alla trasmissione originaria dei documenti da parte dell’impresa ed alla loro acquisizione da parte della Commissione di gara) l’integrità del documento (previa verifica della corrispondenza del suo contenuto a quello acquisito in formato .doc, come una stazione appaltante mediamente diligente, come si è detto, sarebbe stata in condizioni di fare).
Nemmeno apporta significativi elementi, a favore della tesi interpretativa fatta propria dal giudice di primo grado, la giurisprudenza da esso citata, ed in particolare il precedente di questa Sezione n. 3329 del 2 luglio 2014, concernente una ipotesi di illeggibilità della documentazione di gara (imputabile, come accertato dal giudice, all’impresa e non al sistema informatico Sintel), essa sì inficiante l’”individuazione” del contenuto del documento medesimo (agli effetti applicativi del soccorso istruttorio, così come disciplinato dalla normativa successivamente intervenuta).
Non decisive sono altresì le deduzioni dell’Amministrazione appellata, contenute nelle memorie del 14 e del 15 giugno 2018, intese ad evidenziare che i files in oggetto sarebbero nulli ai sensi dell’art. 21 del Codice dell’Amministrazione Digitale.
Deve invero precisarsi che la disposizione invocata (art. 21, comma 1, d.lvo n. 82 del 7 marzo 2005, peraltro abrogato dall’art. art. 21, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 217 del 13 dicembre 2017) dispone(va) che “il documento informatico, cui è apposta una firma elettronica, soddisfa il requisito della forma scritta e sul piano probatorio è liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità”.
Ebbene, a differenza di quanto sostenuto dall’Amministrazione resistente, le menzionate “caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità” non condizionano in termini assoluti la validità del documento informatico sottoscritto con firma digitale, ma la sua rilevanza probatoria in sede di giudizio, pur sempre oggetto di libera valutazione da parte del giudice.
Deve solo aggiungersi, al fine di ulteriormente avvalorare l’illegittimità dell’impugnato provvedimento espulsivo, che la lex specialis non contemplava alcuna espressa sanzione di esclusione per l’ipotesi di inosservanza della prescrizione concernente l’estensione del file recante la domanda di partecipazione.

Assenza di firma digitale in una dichiarazione sottoscritta sul cartaceo: va disposta l’esclusione ?

Deve ritenersi illegittima l’esclusione dalla gara basata sull’assenza della firma digitale in una dichiarazione comunque sottoscritta sul cartaceo, convertito in pdf, e corredata da documento di identità.
La firma digitale equivale alla firma autografa apposta su un documento cartaceo e, quindi, la sua funzione è garantire autenticità, integrità e validità di un atto.
Tanto chiarito, il documento privo di firma digitale – redatto in forma analogica ma comunque sottoscritto, corredato da copia della carta di identità e trasformato in pdf può ritenersi conforme al combinato disposto degli artt. 38, commi 1, 2, 47, comma 1, d.P.R. n. 445 del 2000 e 65, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 82 del 2005.
Dalle prime disposizioni si inferisce il comprovato rispetto del regime giuridico in materia di autocertificazione, mentre la seconda norma menzionata – prevista nel codice dell’amministrazione digitale – consente l’inoltro per via telematica alle p.a. delle dichiarazioni se, in alternativa alla firma digitale, sono “… sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento di identità” (sul punto, TAR Catanzaro, 29.06.2018 n. 1291).

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Gara telematica – Numero seriale dell’offerta economica – Discordanze – Esclusione (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Pescara, 29.05.2018 n. 178

In una gara condotta in modalità telematica (art. 58 d.lgs. n. 50/2016) quale causa di esclusione automatica dell’offerta economica – e quindi di inoperatività del soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016) – era espressamente prevista l’ipotesi di offerte con marcatura temporale diversa nel numero di serie, identificativo univoco, precedentemente comunicato al sistema, ossia per il caso di discordanza tra il numero serie inserito e quello presente nella marcatura temporale del file caricato a sistema.

Tanto premesso, il Collegio ha innanzitutto escluso la prospettata nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione della gravata clausola del bando che sanzionava con l’espulsione ogni discordanza tra il numero di serie inserito e quello presente nella marcatura temporale del file caricato a sistema.
In materia è ormai orientamento consolidato che il principio di tassatività in argomento va inteso nel senso che l’esclusione dalla gara deve essere disposta sia nel caso in cui il testo normativo la commini espressamente, sia nell’ipotesi in cui lo stesso imponga adempimenti doverosi, come nella specie, o introduca, comunque, norme di divieto (cfr. Consiglio di Stato, A.P., n. 19/2016 e n. 9/2014).

La disposizione in questione è evidentemente posta a presidio della garanzia della identificabilità, univocità ed immodificabilità dell’offerta economica, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale. Come chiarito dalla stessa pronuncia Cons. St sez. III n. 4050 del 2016 richiamata in ricorso, nel caso delle gare telematiche, la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, che la custodisce all’interno della memoria del proprio personal computer nella fase che intercorre tra il termine di presentazione e la procedura di upload. La identità del numero seriale della marcatura temporale inserita all’atto della presentazione dell’offerta e quella apposta sull’offerta nella fase di upload costituisce un adempimento essenziale al fine di garantire che l’offerta non sia stata modificata o sostituita in data successiva al termine ultimo perentorio di presentazione delle offerte.
Di qui consegue innanzitutto che la corrispondenza del numero seriale costituiva un adempimento essenziale al fine di assicurare il regolare svolgimento della gara e garantire alla stazione appaltante l’identità tra le offerte caricate al sistema e quelle compilate entro il termine ultimo perentorio stabilito dal bando. Stante la chiara destinazione dello strumento in questione a cristallizzare il momento di presentazione dell’offerta entro il termine perentorio prescritto dal bando, ex art. 20 comma 3 del d.lgs. n. 82/2005, del tutto irrilevante pertanto si appalesa ogni considerazione circa l’utilizzazione della marcatura temporale in questione anche quale modalità per estendere la validità del certificato di firma digitale oltre il suo termine di validità temporale, avendo essa durata ventennale.
In sostanza, in presenza di un adempimento essenziale e doveroso per i partecipanti alla gara, non può sostenersi né la nullità della dedotta causa di esclusione, né sotto altro profilo, la sua illegittimità in quanto elemento indispensabile ai fini della corretta identificazione dell’offerta economica e del regolare funzionamento della gara.

Non è stata inoltre ritenuta sussistente la praticabilità del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, dal momento che, proprio nel caso dell’offerta economica, l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 ne esclude l’impiego, stabilendo che solo le carenze di elementi di natura formale possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. Diversamente, il soccorso istruttorio ivi previsto per il caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, è esplicitamente escluso rispetto alle offerte economiche e tecniche.
Sul punto è sufficiente richiamare la consolidata e condivisibile giurisprudenza , anche recente (Consiglio di Stato sez. V 10 gennaio 2017 n. 39) secondo cui “nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione in coerenza con esigenze di certezza e celerità dell’azione amministrativa, soprattutto in settori come quello delle gare pubbliche, ove non si riconosce significatività alcuna a comportamenti del concorrente che possano essere incolpevoli o altrimenti imputabili alla stazione appaltante – magari rilevanti ad altri fini – restando l’accertamento della legittima partecipazione alla gara di un concorrente circoscritto all’oggettiva verifica della sussistenza dei necessari requisiti formali e sostanziali richiesti dalla normativa e dalla lex specialis, nonchè della loro corretta allegazione e rappresentazione (Consiglio di Stato sez. V 07 novembre 2016 n. 4645).

Gara telematica – Mepa – Criticità del sistema – Soccorso istruttorio (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 11.05.2018 n. 1060

La sussistenza di profili di criticità nella fase di inserimento delle offerte sulla piattaforma MePA costituisce fatto non contestato ex art. 64, comma 2, c.p.a..
A parere dell’amministrazione tali criticità sarebbero state facilmente superabili dall’odierno ricorrente tramite l’utilizzo di semplici escamotages impiegati dalle imprese contro interessate.
Tale argomentazione non appare condivisibile poiché le difficoltà di inserimento della relazione tecnica illustrativa, quanto all’offerta tecnica, e dei costi della manodopera e del ribasso in cifre e in lettere, quanto all’offerta economica, hanno fondato la decisione della Commissione di gara del 26 febbraio 2018 di consentire l’integrazione delle dichiarazioni rese dai concorrenti rimasti.
E invero, a fronte dell’impossibilità materiale – ormai accertata – di inserire regolarmente gli allegati dell’offerta economica e dell’offerta tecnica nel campo predisposto per tali voci, la ricorrente, per non incorrere nella sicura esclusione dalla gara per violazione di espresse previsioni del disciplinare, ha deciso di inserire i files nel campo della Documentazione amministrativa, contando sulla duplice circostanza che la Commissione avrebbe subito individuato nella documentazione amministrativa i files alla stessa estranei perché portanti le relative denominazioni “Offerta Tecnica.zip (5,93 MB)” e “Offerta Economica.zip (293.93 KB)”e avrebbe dunque potuto (e dovuto) evitare di aprirli (così rispettando il principio di segretezza e di separazione tra offerta tecnica ed economica, così come ribaditi dalle stesse sentenze citate in modo non pienamente pertinente nel provvedimento amministrativo impugnato (Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 2016, n. 3297, Id. 9 giugno 2009, n. 3575). La garanzia, poi, che l’apertura dei files in questione non avvenisse che all’atto dell’apertura dell’offerta economica è data dallo stesso sistema informatico, che consente di evincere esattamente il giorno e l’ora in cui si effettua ogni operazione, e dunque anche quelli di apertura di ogni file trasmesso dai concorrenti (esattamente in termini, T.A.R., Lazio – Roma, Sezione Terza Quater, 22 novembre 2013, n. 9989).
L’esclusione dalla gara della odierna ricorrente è dunque illegittima, atteso che, a fronte del comportamento tenuto dalla concorrente per superare delle criticità del sistema informatico a essa non imputabile, la stazione appaltante – ove la Commissione non avesse potuto ovviare aprendo i files sopraindicati solo in occasione dell’apertura dell’offerta economica – avrebbe potuto agire in autotutela, annullando l’intera procedura di gara.
La ricorrente, pertanto, in buona fede, ha ritenuto di poter ovviare all’inconveniente in cui si era imbattuta nella convinzione di evitare una, altrimenti sicura, esclusione.
Né appare rimproverabile il comportamento della concorrente che non ha accettato il rischio di concludere la procedura a fronte di un chiaro messaggio di errore nell’inserimento restituito dal sistema. Infine, la mancata richiesta di chiarimenti da parte dell’impresa concorrente non implica alcun profilo di imputabilità in capo allo stessa, tenuto conto che la procedura mediante piattaforma telematica MePA implica l’utilizzo di procedure e modali con format determinati e prefissati dal sistema e quindi non integrabili dalla stazione appaltante (T.A.R., Marche, sez. I, 21 dicembre 2015, n. 924).