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Gara telematica – Numero seriale dell’offerta economica – Discordanze – Esclusione (art. 58 , 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Pescara, 29.05.2018 n. 178

In una gara condotta in modalità telematica (art. 58 d.lgs. n. 50/2016) quale causa di esclusione automatica dell’offerta economica – e quindi di inoperatività del soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016) – era espressamente prevista l’ipotesi di offerte con marcatura temporale diversa nel numero di serie, identificativo univoco, precedentemente comunicato al sistema, ossia per il caso di discordanza tra il numero serie inserito e quello presente nella marcatura temporale del file caricato a sistema.

Tanto premesso, il Collegio ha innanzitutto escluso la prospettata nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione della gravata clausola del bando che sanzionava con l’espulsione ogni discordanza tra il numero di serie inserito e quello presente nella marcatura temporale del file caricato a sistema.
In materia è ormai orientamento consolidato che il principio di tassatività in argomento va inteso nel senso che l’esclusione dalla gara deve essere disposta sia nel caso in cui il testo normativo la commini espressamente, sia nell’ipotesi in cui lo stesso imponga adempimenti doverosi, come nella specie, o introduca, comunque, norme di divieto (cfr. Consiglio di Stato, A.P., n. 19/2016 e n. 9/2014).

La disposizione in questione è evidentemente posta a presidio della garanzia della identificabilità, univocità ed immodificabilità dell’offerta economica, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale. Come chiarito dalla stessa pronuncia Cons. St sez. III n. 4050 del 2016 richiamata in ricorso, nel caso delle gare telematiche, la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, che la custodisce all’interno della memoria del proprio personal computer nella fase che intercorre tra il termine di presentazione e la procedura di upload. La identità del numero seriale della marcatura temporale inserita all’atto della presentazione dell’offerta e quella apposta sull’offerta nella fase di upload costituisce un adempimento essenziale al fine di garantire che l’offerta non sia stata modificata o sostituita in data successiva al termine ultimo perentorio di presentazione delle offerte.
Di qui consegue innanzitutto che la corrispondenza del numero seriale costituiva un adempimento essenziale al fine di assicurare il regolare svolgimento della gara e garantire alla stazione appaltante l’identità tra le offerte caricate al sistema e quelle compilate entro il termine ultimo perentorio stabilito dal bando. Stante la chiara destinazione dello strumento in questione a cristallizzare il momento di presentazione dell’offerta entro il termine perentorio prescritto dal bando, ex art. 20 comma 3 del d.lgs. n. 82/2005, del tutto irrilevante pertanto si appalesa ogni considerazione circa l’utilizzazione della marcatura temporale in questione anche quale modalità per estendere la validità del certificato di firma digitale oltre il suo termine di validità temporale, avendo essa durata ventennale.
In sostanza, in presenza di un adempimento essenziale e doveroso per i partecipanti alla gara, non può sostenersi né la nullità della dedotta causa di esclusione, né sotto altro profilo, la sua illegittimità in quanto elemento indispensabile ai fini della corretta identificazione dell’offerta economica e del regolare funzionamento della gara.

Non è stata inoltre ritenuta sussistente la praticabilità del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, dal momento che, proprio nel caso dell’offerta economica, l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 ne esclude l’impiego, stabilendo che solo le carenze di elementi di natura formale possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. Diversamente, il soccorso istruttorio ivi previsto per il caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, è esplicitamente escluso rispetto alle offerte economiche e tecniche.
Sul punto è sufficiente richiamare la consolidata e condivisibile giurisprudenza , anche recente (Consiglio di Stato sez. V 10 gennaio 2017 n. 39) secondo cui “nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione in coerenza con esigenze di certezza e celerità dell’azione amministrativa, soprattutto in settori come quello delle gare pubbliche, ove non si riconosce significatività alcuna a comportamenti del concorrente che possano essere incolpevoli o altrimenti imputabili alla stazione appaltante – magari rilevanti ad altri fini – restando l’accertamento della legittima partecipazione alla gara di un concorrente circoscritto all’oggettiva verifica della sussistenza dei necessari requisiti formali e sostanziali richiesti dalla normativa e dalla lex specialis, nonchè della loro corretta allegazione e rappresentazione (Consiglio di Stato sez. V 07 novembre 2016 n. 4645).

Gara telematica – Mepa – Criticità del sistema – Soccorso istruttorio (art. 58 , 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 11.05.2018 n. 1060

La sussistenza di profili di criticità nella fase di inserimento delle offerte sulla piattaforma MePA costituisce fatto non contestato ex art. 64, comma 2, c.p.a..
A parere dell’amministrazione tali criticità sarebbero state facilmente superabili dall’odierno ricorrente tramite l’utilizzo di semplici escamotages impiegati dalle imprese contro interessate.
Tale argomentazione non appare condivisibile poiché le difficoltà di inserimento della relazione tecnica illustrativa, quanto all’offerta tecnica, e dei costi della manodopera e del ribasso in cifre e in lettere, quanto all’offerta economica, hanno fondato la decisione della Commissione di gara del 26 febbraio 2018 di consentire l’integrazione delle dichiarazioni rese dai concorrenti rimasti.
E invero, a fronte dell’impossibilità materiale – ormai accertata – di inserire regolarmente gli allegati dell’offerta economica e dell’offerta tecnica nel campo predisposto per tali voci, la ricorrente, per non incorrere nella sicura esclusione dalla gara per violazione di espresse previsioni del disciplinare, ha deciso di inserire i files nel campo della Documentazione amministrativa, contando sulla duplice circostanza che la Commissione avrebbe subito individuato nella documentazione amministrativa i files alla stessa estranei perché portanti le relative denominazioni “Offerta Tecnica.zip (5,93 MB)” e “Offerta Economica.zip (293.93 KB)”e avrebbe dunque potuto (e dovuto) evitare di aprirli (così rispettando il principio di segretezza e di separazione tra offerta tecnica ed economica, così come ribaditi dalle stesse sentenze citate in modo non pienamente pertinente nel provvedimento amministrativo impugnato (Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 2016, n. 3297, Id. 9 giugno 2009, n. 3575). La garanzia, poi, che l’apertura dei files in questione non avvenisse che all’atto dell’apertura dell’offerta economica è data dallo stesso sistema informatico, che consente di evincere esattamente il giorno e l’ora in cui si effettua ogni operazione, e dunque anche quelli di apertura di ogni file trasmesso dai concorrenti (esattamente in termini, T.A.R., Lazio – Roma, Sezione Terza Quater, 22 novembre 2013, n. 9989).
L’esclusione dalla gara della odierna ricorrente è dunque illegittima, atteso che, a fronte del comportamento tenuto dalla concorrente per superare delle criticità del sistema informatico a essa non imputabile, la stazione appaltante – ove la Commissione non avesse potuto ovviare aprendo i files sopraindicati solo in occasione dell’apertura dell’offerta economica – avrebbe potuto agire in autotutela, annullando l’intera procedura di gara.
La ricorrente, pertanto, in buona fede, ha ritenuto di poter ovviare all’inconveniente in cui si era imbattuta nella convinzione di evitare una, altrimenti sicura, esclusione.
Né appare rimproverabile il comportamento della concorrente che non ha accettato il rischio di concludere la procedura a fronte di un chiaro messaggio di errore nell’inserimento restituito dal sistema. Infine, la mancata richiesta di chiarimenti da parte dell’impresa concorrente non implica alcun profilo di imputabilità in capo allo stessa, tenuto conto che la procedura mediante piattaforma telematica MePA implica l’utilizzo di procedure e modali con format determinati e prefissati dal sistema e quindi non integrabili dalla stazione appaltante (T.A.R., Marche, sez. I, 21 dicembre 2015, n. 924).

Gara telematica – File .pdf presente nel sistema per l’offerta economica – Mancato utilizzo – Esclusione – Inapplicabile soccorso istruttorio (art. 57 , 83 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 08.01.2018 n. 4

Deve essere escluso dalla gara telematica, ex art. dall’art. 57, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il concorrente che, invece di utilizzare, per l’invio dell’offerta, il file .pdf caricato a sistema delle liste di lavorazioni e forniture, come specificato dalla lettera di invito, ha proceduto alla scansione del modulo contenente le predette liste, compilandolo e inviandolo alla stazione appaltante, senza che sia possibile fare ricorso al soccorso istruttorio in quanto l’irregolarità rilevata concerne le modalità di formulazione dell’offerta economica e va ad incidere sul contenuto dell’offerta stessa, sì da dover essere qualificata come non sanabile.
Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara corrisponde anche alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti, sicché solo in presenza di un’equivoca formulazione della lettera di invito, a fronte cioè di una pluralità di possibili interpretazioni, può ammettersi la preferenza per quella che può condurre alla partecipazione del maggior numero di aspiranti, ma non quando la prescrizione sia univoca e venga imposta dall’amministrazione appaltante a pena di esclusione, e che la misura espulsiva sancita dall’art. 57, comma 6, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per il caso di mancato utilizzo del modulo relativo alla lista delle lavorazioni e forniture predisposto dalla stazione appaltante soddisfa, vieppiù in ragione della tipologia di gara e dello svolgimento della stessa in via telematica, le prevalenti esigenze di certezza e celerità perseguite dall’amministrazione.
Proprio l’apposizione della firma digitale del responsabile del procedimento sul “file .pdf caricato a sistema” è l’adempimento che origina il documento “Lista delle lavorazioni e forniture” in originale, che deve essere utilizzato dal concorrente per la formulazione della propria offerta economica, sicché a tale documento non è assimilabile il documento scansionato, che non riporta i certificati di firma digitale riconducibili al responsabile del procedimento.
Infine, posto che l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 esclude espressamente l’operatività del soccorso istruttorio per le irregolarità essenziali afferenti all’offerta economica, la Commissione di gara correttamente non ha attivato il soccorso istruttorio in quanto l’irregolarità rilevata concerne le modalità di formulazione dell’offerta economica e va ad incidere sul contenuto dell’offerta stessa, sì da dover essere qualificata come non sanabile.

fonte: sito della G.A.

Sedute pubbliche nelle procedure telematiche (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 23.10.2017 n. 664

La procedura oggetto della controversia è stata gestita con sistemi telematici.
In proposito, la giurisprudenza amministrativa si è espressa, ormai da tempo, nel senso della non necessarietà, nell’ambito delle procedure telematiche, di sedute pubbliche per l’apertura delle offerte (Consiglio di Stato, sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; id., sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990).
Il predetto orientamento è stato trasfuso, a livello normativo, nell’art. 295, comma 7, D.P.R. 207/2010 (e successivamente dall’art. 58 d.lgs. 50/2016 per quanto non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame) che non ha codificato, in relazione alle procedure gestite in forma telematica, alcuna fase pubblica.
In definitiva, il principio è che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura; le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (Consiglio di Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990).
Particolarmente convincente è quanto affermato dalla pronuncia del T.a.r. Lombardia Brescia, 12 gennaio 2016, n. 38 secondo cui “non essendo possibile dubitare, grazie ai vincoli del sistema informatico, della genuinità dei dati che costituiscono le offerte, la sanzione dell’annullamento dell’intera gara sarebbe sproporzionata e priva di utilità, in quanto non ristorerebbe alcun danno, né a vantaggio dell’interesse pubblico né a favore dei singoli concorrenti”.
Con la conseguenza che il mancato perfezionamento della comunicazione relativa alla seduta pubblica, non determina alcuna lesione dell’interesse alla verifica dell’integrità dei plichi, interesse perfettamente tutelato e garantito dalle modalità di espletamento della procedura di gara.

Procedura telematica – Apertura delle offerte tecniche – E’ necessaria la seduta pubblica?

Procedura telematica – Apertura delle offerte tecniche – E’ necessaria la seduta pubblica? Nella procedura telematica non è necessaria una seduta pubblica per l’apertura delle offerte tecniche.
Sulla questione si è espresso il Consiglio di Stato relativamente ad una gara che si è svolta attraverso la piattaforma telematica regionale Sintel e trattandosi di procedura telematica era rimesso alla scelta della stazione appaltante di effettuare in seduta riservata la valutazione delle offerte in conformità al criterio di aggiudicazione prescelto, come consente l’art. 85, comma 7, del D.lgs 163 del 2006.
Il disciplinare di gara (paragrafo “modalità di svolgimento della gara”) a tal proposito disponeva due sedute pubbliche: una per l’apertura della documentazione amministrativa; la seconda per l’apertura dell’offerta economica e la proclamazione dell’aggiudicatario.
In difetto di altra previsione, la stazione appaltante ha scelto di aprire le offerte tecniche in seduta riservata, opzione che le era consentita.
Secondo il Consiglio di Stato, la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (Consiglio di Stato, sez. III, 25.11.2016 n. 4990; Cfr. sez. V, 29.10.2014 n. 5337; sez. III, 03.10.2016 n. 4050).

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Gara telematica – Caratteristiche e tempistiche (timing) – Firma digitale e marcatura temporale – Procedura di caricamento (upload) nella piattaforma – Differenze

Consiglio di Stato, sez. III, 03.10.2016 n. 4050

Ciò che caratterizza le gare telematiche rispetto ad una tradizionale gara d’appalto è l’utilizzo di una piattaforma on-line di e-procurement e di strumenti di comunicazione digitali (firma digitale e PEC), che di fatto rendono l’iter più efficiente, veloce e sicuro rispetto a quello tradizionale, basato sull’invio cartaceo della documentazione e delle offerte.
Le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte: la firma digitale garantisce infatti la certezza del firmatario dell’offerta e la marcatura temporale ne garantisce la data certa di firma e l’univocità della stessa.
Attraverso l’apposizione della firma e marcatura temporale, da effettuare inderogabilmente prima del termine perentorio fissato per la partecipazione, e la trasmissione delle offerte esclusivamente durante la successiva fase di finestra temporale, si garantisce la corretta partecipazione e inviolabilità delle offerte.
I sistemi provvedono, infatti, alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura: l’affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa.
Nella gara telematica la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, garantendo che questa non venga, nelle more, modificata proprio attraverso l’imposizione dell’obbligo di firma e marcatura nel termine fissato per la presentazione delle offerte.
Firma e marcatura corrispondono alla “chiusura della busta”.
Il Timing di gara indica all’impresa non solo il termine ultimo perentorio di “chiusura della busta”, ma anche il periodo e relativo termine ultimo di upload (trasferimento dei dati sul server dell’Azienda appaltante).
Alla chiusura del periodo di upload, le offerte in busta chiusa sono disponibili nel sistema; al momento dell’apertura delle offerte il sistema redige in automatico la graduatoria, tenendo conto anche dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione, graduatoria che viene pubblicata con l’indicazione delle offerte pervenute, del punteggio tecnico ed economico complessivo attribuito e del miglior prezzo.
Inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura.
Così richiamati i tratti salienti della gara telematica, è palese che lo stesso termine di presentazione dei dati significativi dell’offerta economica si applica necessariamente al dettaglio dell’offerta economica, che sono elementi complementari, come avverrebbe d’altra parte nella presentazione di offerta in forma cartacea.
La tesi dell’appellante mostra, invece, di confondere la procedura di firma e marcatura dell’offerta economica e del dettaglio, con la procedura di caricamento (upload) nella piattaforma, fase successiva che segue, peraltro, la valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione.
I files delle offerte telematiche, in altri termini, vengono consegnati al gestore da parte di ciascun singolo concorrente nella fase dell’upload ed il sistema, nell’occasione, verifica la marcatura, così da aver contezza del rispetto del termine di decadenza imposto per la presentazione e in cui la marcatura doveva essere apposta.
Nella gara in esame, il termine di ricevimento offerte (punto IV.3.4 del bando di gara) era fissato per il 13 aprile 2015 ore 12,00.
Entro tale termine andavano apposte la firma e la marcatura dell’offerta telematica, come dispone chiaramente il penultimo capoverso dell’art. 15 del capitolato speciale, che dopo aver descritto quali dati dovevano essere contenuti nel dettaglio dell’offerta economica, precisa che i file devono essere inseriti in una cartella zip firmata e marcata temporalmente, entro il termine ultimo di scadenza di presentazione dell’offerta, ovvero entro il 13 aprile 2015.
Invece, entro il 9 luglio 2015 (inizio upload ore 9:00 e fine ore 13:00) le ditte ammesse alle fasi successive di gara dovevano procedere al caricamento, ossia al materiale trasferimento, dell’offerta economica telematica nel sistema del Gestore della piattaforma CSA Med, per lo svolgimento della gara con software elettronico; mentre il dettaglio dell’offerta doveva essere caricato entro il 13 luglio 2015 (inizio upload ore 9:00 e fine ore 13:00).

1) Commissione giudicatrice, nomina di un consulente esterno, possibilità, limiti – 2) Richiesta di chiarimenti sull’offerta, ammissibilità – 3) Valutazione mediante mero punteggio numerico – 4) Gara telematica, sottoscrizione dei documenti, non occorre, firma digitale, sufficienza (Artt. 46, 84)

Consiglio di Stato, sez. III, 15.01.2016 n. 112
(testo integrale)

1. – Sono condivisibili anche le successive affermazioni del primo giudice: “Non è infatti inibito alle commissioni di gara avvalersi di consulenze esterne (C.d.S. VI, 5 aprile 2012 n. 2026; T.A.R. Puglia Bari I, 20 agosto 2012 n. 1583); è invece essenziale che l’attribuzione dei punteggi avvenga da parte dei soli componenti la commissione in seduta plenaria della stessa. Tanto è accaduto nel caso di specie poiché l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche è stata effettuata nella seduta del 16 settembre 2014, alla presenza dei soli componenti della Commissione e del segretario verbalizzante, senza il consulente esterno.

2 – Altrettanto infondata si appalesa l’ulteriore censura riferita alla convocazione e l’audizione personale di tutte le concorrenti sulle caratteristiche del progetto tecnico presentato. Condivide la Sezione i principi affermati dal primo giudice secondo cui “E’ priva di pregio l’ulteriore censura avverso l’operato della Commissione poiché l’art. 46 del d.lgs. n. 163 espressamente consente, al comma 1, alle stazioni appaltanti di chiedere chiarimenti sulle offerte ai singoli concorrenti. E’ stato stabilito, a tale proposito, che “l’art. 2 della direttiva 2004/18 non osta a una disposizione del diritto nazionale…….. secondo cui l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere per iscritto ai candidati di chiarire la loro offerta, senza tuttavia chiedere o accettarne alcuna modifica. Nell’esercizio del potere discrezionale di cui dispone, l’amministrazione aggiudicatrice deve trattare i diversi candidati in maniera uguale e leale di modo che, all’esito della procedura di selezione delle offerte e tenuto conto del risultato di quest’ultima, non possa apparire che la richiesta di chiarimenti abbia indebitamente favorito o sfavorito il candidato o i candidati cui essa è rivolta” (Corte giustizia UE IV, 29 marzo 2012 n. 599). Non è quindi inibito alle stazioni appaltanti chiedere chiarimenti sulle offerte ai concorrenti in gara, fermo restando che nell’ambito di tale attività deve essere garantito il principio (basilare) di parità di trattamento. La ricorrente non deduce l’esistenza di specifiche circostanze tali da far ritenere che alcuno dei concorrenti sia stato favorito a scapito di altri e, pertanto, la censura si presenta generica e deve essere respinta”.
I rilievi svolti in sede di appello dall’istante non sono idonei a confutare quanto affermato dal primo giudice; peraltro il ricorso la metodica utilizzata dalla Commissione – rispettosa del principio della par condicio tra i concorrenti – le ha consentito di meglio svolgere la valutazione tecnica di offerte relative a servizi caratterizzati da particolare complessità sotto l’aspetto tecnico, come correttamente rilevato dal primo giudice.

3. – Anche l’ultima censura relativa all’operato della Commissione deve essere rigettata in quanto, come ha correttamente rilevato la difesa dell’E. , la valutazione dell’offerta tecnica, in presenza di criteri sufficientemente puntuali, come nel caso di specie, può estrinsecarsi mediante l’attribuzione di punteggi senza la necessità di ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso il giudizio della Commissione ex sé nella graduazione e ponderazione dei punteggi assegnati. È noto che la Commissione di gara, per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nell’attribuzione dei punteggi agli elementi costituenti l’offerta tecnica gode di un’ampia discrezionalità, che non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale sempre che sia in linea con i criteri predefiniti nella lex specialis di gara e non presenti macroscopiche irrazionalità ed incongruenze. Invero, il riscontro del Giudice amministrativo su tali valutazioni discrezionali deve essere svolto in modo estrinseco, nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti, essendo preclusa una sostituzione dell’Amministrazione, che costituirebbe ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata alla P.A. (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato sez. V 07 luglio 2015 n. 3339; T.A.R. Lazio Roma sez. II 23 dicembre 2014 n. 13119; TAR Lombardia, Milano, Sezione III, 8 gennaio 2014, n.14).

4. – Correttamente il primo giudice ha respinto la censura rilevando che la gara era telematica il che comporta l’apposizione della firma digitale e non della sottoscrizione cartacea.

Procedura telematica – Oneri di sicurezza aziendale – Obbligo di indicazione – Mancata previsione nel modulo informatico predisposto dalla Stazione appaltante – Irrilevanza (Artt. 86, 87, 206)

TAR Roma, 08.01.2016 n. 176
(testo integrale)

“Quanto al merito della stessa – e precisato che l’art. 206 d.lgs. n. 163/06, in disparte la riferibilità ai “settori speciali” dell’appalto per cui è controversia (avente a oggetto la manutenzione dei sistemi di “controllo accessi e rilevazione presenza e delle barriere di controllo accessi” installati presso i siti aziendali di T.), non consente di ritenere che i concorrenti siano dispensati dall’obbligo di indicare in offerta i costi relativi alla sicurezza (tenuto anche conto del rinvio operato dalla menzionata disposizione agli artt. 86 e 87) –, va anzitutto sottolineato che proprio nel disciplinare di gara è stata richiamata “l’attenzione sul fatto che […] ai sensi dell’art. 87, comma 4 del d.lgs. 163/2006, l’offerta deve recare la specificazione dei costi relativi alla sicurezza (costi per la sicurezza aziendale diversi da quelli per rischi da interferenze indicati dalla stazione appaltante e non soggetti a ribasso)” (punto V.2, ult. cpv., n. 2).
Tale chiara previsione della lex specialis rende ininfluente l’assunto che nel modulo informatico da inviare alla stazione appaltante non sarebbe contemplato un campo dedicato a tale voce.
Non può, poi, dubitarsi (né le parti dubitano) della sussistenza dell’obbligo di specifica indicazione nell’offerta dei costi in questione, secondo quanto prescritto dal d.lgs. n. 163/06 (artt. 86, co. 2-bis, e 87, co. 4; v. da ultimo Cons. Stato, sez. III, 24 novembre 2015, n. 5340, cui si rinvia ai sensi degli artt. 74, 88, co. 2, lett. d, e 124, co. 10, c.p.a.)”.

1. Gara telematica, obbligo di pubblicità delle fasi di verifica della documentazione amministrativa e di apertura delle offerte economiche, inapplicabilità – 2. Impresa cooptata, oneri dichiarativi, omissione, non comporta esclusione, ragioni (Art. 95 dPR 207/2010)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.12.2015 n. 5824
(testo integrale)

1. – L’appellante lamenta violazione del principio di pubblicità delle operazioni di verifica della documentazione amministrativa e di apertura delle offerte economiche.
Il principio invocato non è applicabile nella presente fattispecie nella quale le operazioni di gara sono state condotte per via telematica.
Di conseguenza, da una parte è ben difficile ipotizzare, nell’ambito di tale impostazione, una fase assimilabile a quella di apertura delle buste, propria delle gare che si svolgono con l’utilizzo di strumenti cartacei; dall’altra, qualsiasi manipolazione del sistema lascerebbe tracce, rilevabili anche a distanza di tempo.
I concetti elaborati in relazione alle gare svolte con strumenti cartacei non sono quindi applicabili in relazione al caso in esame.
E’ peraltro vero che la procedura si è svolta mediante supporto cartaceo nella fase finale, nella quale la seconda e la terza classificate hanno dovuto manifestare la volontà di accettare il ribasso contenuto nella migliore offerta.
Peraltro, a tale riguardo deve essere osservato che in tale fase le partecipanti non dovevano presentare un’offerta di contenuto non conoscibile da terzi, riguardo alla quale si pone il problema di non sostituibilità (come può avvenire, con metodi che costituiscono grave reato, per sostituire un’offerta non vincitrice con altra, migliore di tutte le rimanenti) e di certezza della non conoscibilità, al fine di evitare che altre partecipanti alla gara possano graduare la propria proposta sulle altre.
Nel caso in esame, infatti, le manifestazioni di volontà di cui si tratta avevano un contenuto certo e immodificabile (accettazione o non accettazione del miglior ribasso offerto) per cui la genuinità delle offerte era assicurata anche in mancanza della seduta pubblica.

2. – L’appellante sostiene che la prima aggiudicataria doveva essere esclusa in quanto ha partecipato insieme ad altro soggetto indicato come cooptato mentre la sua partecipazione al procedimento è stata pari a quella di un associato nell’ambito di un raggruppamento, senza rispettare quanto necessario per costituire l’associazione temporanea.
La tesi non è condivisibile.
Contrariamente a quanto avvenuto nel precedente al quale si richiama l’appellante (C. di S., V, 26 febbraio 2013, n. 4278) nel presente caso la cooptata non ha assunto alcun obbligo nei confronti della stazione appaltante.
La sottoscrizione della domanda, dell’offerta e dei documenti relativi alla cauzione appaiono quindi un mero rafforzamento dell’obbligazione assunta dalla cooptante, senza che muti la qualificazione del rapporto e quindi degli obblighi che su di essa incombono.
L’appellante sostiene che la cooptata doveva dimostrare all’atto della partecipazione il possesso dei necessari requisiti.
Al riguardo, il Collegio condivide la tesi del primo giudice il quale rileva che la normativa di gara non accollava tale onere ai partecipanti che intendessero avvalersi di una cooptata; in tale situazione di fatto, legittimamente l’appellante ha ammesso l’utilizzo del soccorso istruttorio.
L’appellante lamenta violazione dell’art. 38 primo comma lett. b) e c) del d. lgs. 163/2006, essendo stata omessa l’indicazione del cessionario del ramo d’azienda dell’impresa cooptata.
Anche a questo proposito deve essere ribadito che il rapporto fra l’aggiudicataria e l’altra impresa è di mera cooptazione, e che la cooptata non assume la qualità di concorrente.
Può condividersi l’assunto secondo il quale anche la cooptata deve dimostrare i proprio requisiti morali (è più dubbio se debba dimostrare anche quelli della cessionaria), ma nella laconicità della normativa (art. 92, quinto comma, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207), tale da rendere incerta la portata degli obblighi a carico della concorrente e della cooptata, incertezza non chiarita dal bando di gara, l’omissione può portare solo alla richiesta, da parte della stazione appaltante, di documentazione integrativa.
Di conseguenza la censura per assumere un significato sostanziale, e non di mera forma, dovrebbe individuare una concreta circostanza che avrebbe inficiato in concreto la partecipazione alla gara della concorrente o quanto meno della cooptata.
Atteso che l’appellante si è limitata a contestare la mancanza della dichiarazione di cui sopra, la censura deve essere respinta.