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Gara telematica – Firma digitale dell’offerta da parte di uno solo degli amministratori – Sottoscrizione parziale – Conseguenze (art. 58 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 22.01.2019 n.  34

A prescindere dal tenore delle regole statutarie della società controinteressata e persino dalle conseguenze propriamente civilistiche della loro violazione, appare dirimente il fatto che – alla stregua dei principi caratterizzanti il procedimento amministrativo di selezione pubblica – il difetto parziale di sottoscrizione deve considerarsi suscettibile di sanatoria mediante soccorso istruttorio e, come tale, non costituisce causa di immediata esclusione del concorrente interessato.
Giova, al riguardo, richiamare innanzitutto il tenore testuale dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stesse”.
Orbene la vicenda non integra alcune delle ipotesi in cui il soccorso istruttorio è vietato dalla legge, in particolare: – non quella dei “vizi dell’offerta”, essendo la stessa compiutamente formulata e sottoscritta da uno degli amministratori della società, il che è sufficiente a comprovarne la riconducibilità a quest’ultima; – non l’ipotesi di vizi inficianti “l’individuazione del soggetto responsabile”, per la stessa ragione.
A conferma si pone l’orientamento giurisprudenziale -che negli ultimi anni si è pienamente consolidato e dal quale non vi sono ragioni per discostarsi- secondo cui l’offerta recante la sottoscrizione di uno solo degli amministratori deve essere correttamente inquadrata -non già tra le ipotesi di omessa sottoscrizione in senso proprio, bensì- nella meno grave fattispecie di “non corretta spendita del potere rappresentativo”, la quale “opera sul piano della efficacia e non su quello della validità” (così Consiglio di Stato, sez. III, 05.03.2018 n. 1338); a ciò consegue, proprio perché si è in presenza di mera incompletezza della sottoscrizione, che la stessa “non preclude la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporta un’incertezza assoluta sulla stessa (…), il che induce a ritenere il vizio sanabile mediante il soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva” (così TAR Firenze, 31.03.2017 n. 496).

Firma elettronica avanzata e qualificata – Firma digitale in formato CADES e PADES – Effetti giuridici nella procedura di gara

1) Firma elettronica qualificata – Equiparazione alla sottoscrizione – Mancanza – Inammissibilità ed esclusione dell’offerta.

TRGA Bolzano, 03.10.2018 n. 286
In tema di firma digitale, secondo il regolamento (UE) n. 910/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio in materia di identificazione elettronica e servizi fiduciari per le transazioni elettroniche nel mercato interno, si distingue tra una firma “semplice”, una “avanzata” ed una “qualificata”.
In particolare una firma elettronica “qualificata” è definita come una firma elettronica “avanzata” creata da un dispositivo basato su un certificato qualificato.
Ciò che rileva è che ai sensi dell’art. 25 del regolamento UE una firma elettronica “qualificata” ha gli stessi effetti giuridici di una firma “autografa”.
Nella gara in questione, poiché era stato richiesto di fornire una firma elettronica che potesse essere equiparata a una firma autografa, soltanto la firma elettronica “qualificata” poteva avere un tale effetto.
L’impresa ricorrente non ha utilizzato il prescritto formato (art. 52, comma 8, d.lgs. n. 50 e, dunque, correttamente è stata disposta la sua esclusione.
Invero nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici non è sufficiente sapere a quale operatore l’offerta può essere assegnata in quanto la firma dell’offerta non serve soltanto per identificare l’aggiudicatario, ma è giuridicamente vincolante sul contenuto dell’offerta medesima (in tal senso, Consiglio di Stato, n. 3042/2017, n. 5547/2008, n. 528/2011, n. 3669/2012 e n. 727/2013).
La mancanza della sottoscrizione inficia, pertanto, irrimediabilmente la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta, senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara (in tal senso v. anche Cons. Stato, Sez. IV, sent. n. 1425/2015, e Sez. V, n. 1195/2015).

2) Garanzia provvisoria sottoscritta con firma digitale in formato Cades anzichè Pades – Soccorso istruttorio – Applicabilità 

TRGA Bolzano, 11.10.2018 n. 292
L’impresa ricorrente sostiene la doverosità dell’esclusione di altra impresa concorrente alla gara perché la garanzia provvisoria (art. 93 d.lgs. n. 50/2016) prodotta con la documentazione amministrativa sarebbe “priva dei requisiti minimi formali”. In particolare il documento prodotto, marcato come “duplicato” della garanzia provvisoria, sarebbe da considerare alla stregua di un fac simile perché privo di firma digitale in formato Pades “con conseguente effetto di non potere garantire la minima efficacia vincolante per le parti al suo contenuto negoziale”. Le firme in formato Cades, esterna al pdf, sarebbe “inidonea ad operare come firma negoziale”.
La garanzia in questione sarebbe pertanto nulla perché non presentata nelle forme prescritte dalla lex specialis sicché, a fronte “della carenza giuridica documentale essenziale” la stazione appaltante avrebbe dovuto disporre l’esclusione della concorrente.
Secondo il TAR è, invece risolutivo, nel senso dell’infondatezza della doglianza il rilievo per cui il dubbio suscitato dall’apposizione delle firme digitali dei contraenti esterne al duplicato digitale della garanzia provvisoria avrebbe determinato, semmai, l’attivazione del soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016), come previsto dal disciplinare per il caso ben più grave in cui manchi il documento attestante la garanzia provvisoria.
Si rivela pertanto infondata l’argomentazione di parte ricorrente che configura la questione delle firme digitali esterne al documento comprovante la garanzia provvisoria come nullità della garanzia medesima, cui sarebbe da farsi conseguire l’esclusione dalla procedura competitiva.

Assenza di firma digitale in una dichiarazione sottoscritta sul cartaceo: va disposta l’esclusione ?

Deve ritenersi illegittima l’esclusione dalla gara basata sull’assenza della firma digitale in una dichiarazione comunque sottoscritta sul cartaceo, convertito in pdf, e corredata da documento di identità.
La firma digitale equivale alla firma autografa apposta su un documento cartaceo e, quindi, la sua funzione è garantire autenticità, integrità e validità di un atto.
Tanto chiarito, il documento privo di firma digitale – redatto in forma analogica ma comunque sottoscritto, corredato da copia della carta di identità e trasformato in pdf può ritenersi conforme al combinato disposto degli artt. 38, commi 1, 2, 47, comma 1, d.P.R. n. 445 del 2000 e 65, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 82 del 2005.
Dalle prime disposizioni si inferisce il comprovato rispetto del regime giuridico in materia di autocertificazione, mentre la seconda norma menzionata – prevista nel codice dell’amministrazione digitale – consente l’inoltro per via telematica alle p.a. delle dichiarazioni se, in alternativa alla firma digitale, sono “… sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento di identità” (sul punto, TAR Catanzaro, 29.06.2018 n. 1291).

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