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Linee guida sulle consultazioni preliminari di mercato: parere del Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, sez. cons. atti norm., 14.02.2019 n. 445 ha reso il parere sulle Linee guida sulle indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato, recanti indicazioni circa le modalità di applicazione e di funzionamento dell’istituto di cui agli art. 66 e art. 67 del Codice. Le Linee guida sono da considerare non vincolanti in considerazione della generale rilevanza di tale istituto nell’ambito della contrattualistica pubblica. L’Autorità, come di consueto, ai sensi del vigente Regolamento sulla partecipazione ai procedimenti di regolazione, procede ad una consultazione pubblica prima di adottare l’atto regolatorio. 

 
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Linee Guida n. 4: aggiornamento in consultazione on line

A seguito dell’invio, in data 24 gennaio 2019, della lettera di costituzione in mora da parte della Commissione europea, delle modifiche introdotte al Codice degli appalti dalla legge 30 dicembre 2018, n. 145, nonché di alcune criticità riscontrate nell’attività di vigilanza dell’Autorità si rende necessario intervenire nuovamente sul testo delle Linee guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” (art. 36 d.lgs. n. 50/2016).

Le modifiche che si intende apportare riguardano i seguenti aspetti:

– le modalità di calcolo del valore degli affidamenti per le opere di urbanizzazione e le procedure da seguire;
– l’applicabilità dell’esclusione automatica dell’offerta anomala;
– il periodo transitorio per le soglie relative ai lavori;
– la revisione della soglia di rilevanza per il criterio di rotazione;
– le modalità di superamento delle criticità rilevate.

Si invitano gli Stakeholder ad esprimersi sulle proposte avanzate, circoscrivendo gli interventi ai soli aspetti evidenziati nel presente documento di consultazione, utilizzando l’apposito modulo reperibile sul sito internet dell’Autorità, entro il termine del 21 febbraio 2019 alle ore 18,00. Si evidenzia che, ai sensi dell’articolo 5 del Regolamento per la definizione della disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e di una metodologia di acquisizione e analisi quali-quantitativa dei dati rilevanti ai fini dell’analisi di impatto della regolazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolazione (VIR), adottato in data 13 giugno 2018, il termine della consultazione è ridotto a dieci giorni in considerazione del carattere vincolato di diverse modifiche da introdurre.

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Modulo osservazioni

Linee Guida n. 5: aggiornamento in consultazione on line

Si è manifestata la necessità di intervenire sul testo vigente delle Linee guida n. 5 recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici” (art. 77 d.lgs. n. 50/2016) introducendo alcune modifiche. A tal fine, il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 7 febbraio 2019, ha deliberato di avviare una breve consultazione pubblica sottoponendo all’esame degli stakeholder un documento di consultazione recante le modifiche proposte. 
Gli interventi sul testo riguardano i seguenti aspetti:

  • Trattamento del personale in quiescenza
  • Personale in posizione di distacco, comando o fuori ruolo o dipendente da altra articolazione organizzativa del medesimo ente
  • Personale interno alla stazione appaltante delegante nelle gare delegate
  • Nomina del Presidente negli appalti ad alto profilo tecnologico
  • Caratteristica della copertura assicurativa
  • Introduzione di nuove sottosezioni.

È stato previsto, altresì, il differimento della data di avvio dell’operatività dell’Albo ai fini dell’estrazione degli esperti, prevedendo che lo stesso sarà operativo per le procedure di affidamento per le quali i bandi o gli avvisi prevedano termini di scadenza della presentazione delle offerte a partire dal 15 aprile 2019.
Le modifiche proposte sono state evidenziate in modalità revisione, con le integrazioni in grassetto, al fine di consentirne l’agevole individuazione nell’ambito del testo.
Gli Stakeholder sono invitati a far pervenire i propri contributi utilizzando l’apposito modulo reperibile sul sito internet dell’Autorità, entro il termine del 25 febbraio 2019 alle ore 18,00. Si evidenzia che, ai sensi dell’articolo 5 del Regolamento per la definizione della disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione e di una metodologia di acquisizione e analisi quali-quantitativa dei dati rilevanti ai fini dell’analisi di impatto della regolazione (AIR) e della verifica dell’impatto della regolazione (VIR), adottato in data 13 giugno 2018, il termine della consultazione è ridotto a quindici giorni in considerazione della necessità di adottare l’atto definitivo in tempi congrui rispetto alla data fissata per l’avvio dell’operatività dell’Albo.

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Modulo osservazioni

Istruzioni ai RASA per bonifica o chiusura dei centri di costo

L’Autorità nazionale anticorruzione ha effettuato, per il 2018, una analisi dei centri di costo di alcune Stazioni Appaltanti che presentavano maggiori criticità in termini di proliferazione incontrollata dei centri medesimi o modalità non corrette di acquisizione, annullamento e/o cancellazione dei Codici identificativi gara (CIG).

Sul campione monitorato sono stati gestiti 916 centri di costo arrivando alla bonifica o chiusura di 201 centri, il 22% del totale monitorato.

Per evitare la proliferazione incontrollata dei centri di costo e anche in ottica di miglioramento della qualità del dato presente nella Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP), l’Autorità ha ritenuto opportuno fornire alcune istruzioni ai Responsabili dell’Anagrafe per la Stazione Appaltante (RASA).

Istruzioni operative per la bonifica/chiusura dei centri di costo delle stazioni appaltanti:

Comunicato del Presidente dell’Autorità del 30 gennaio 2019

Oggetto: Istruzioni operative per la bonifica/chiusura dei centri di costo delle stazioni appaltanti.

L’Autorità, per l’anno 2018, nello svolgimento della propria attività di competenza sul regolare adempimento della comunicazione delle schede informative e in ottica di miglioramento della qualità del dato presente nella Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP), ha effettuato una ricognizione e monitoraggio dei centri di costo di alcune Stazioni Appaltanti che presentavano maggiori criticità in termini di proliferazione incontrollata dei centri di costo e/o  non corrette modalità di acquisizione, annullamento e/o cancellazione dei CIG.

Su tale campione, in prima battuta, attraverso la collaborazione con i Responsabili dell’Anagrafe per la Stazione Appaltante (RASA), sono stati gestiti 916 centri di costo arrivando alla bonifica/chiusura di 201 centri di costo corrispondenti a circa il 22% del totale monitorato.

Alla luce dei risultati evidenziati, nelle more dell’implementazione della procedura informatizzata di gestione del servizio dell’Anagrafica Unica delle Stazioni Appaltanti (AUSA) che consentirà ai RASA di operare totalmente in autonomia per la creazione/chiusura dei centri di costo, si rende necessario fornire le seguenti indicazioni operative.

Al fine di evitare la proliferazione incontrollata dei centri di costo e anche in ottica di miglioramento della qualità del dato presente in BDNCP, il RASA di ciascuna stazione appaltante, prima della creazione di ulteriori centri di costo, dovrà procedere alla bonifica di quelli esistenti provvedendo alla cancellazione di quelli obsoleti e/o non più utilizzati.

A tal fine si rammenta che la chiusura di un centro di costo è possibile esclusivamente se non vi sono, nel centro di costo da chiudere, CIG con debiti informativi. Pertanto, prima di chiudere un centro di costo, le informazioni dei CIG di cui sopra vanno completate trasmettendo, nel Sistema Informativo Monitoraggio Gare (SIMOG) o nei Sistemi Informativi di Monitoraggio Regionali, tutte le schede di raccolta dati (trasmissione della scheda Collaudo/Regolare esecuzione già avvenuta). Qualora alcuni degli appalti fossero ancora in fase di svolgimento i relativi CIG andranno migrati nel nuovo centro di costo che ne eredita le competenze, i cui responsabili dovranno farsi carico dei conseguenti adempimenti comunicativi.

Gli adempimenti comunicativi obbligatori (ex art. 213, comma 9, del D.Lgs. 50/2016) sono quelli specificati nei vari comunicati del Presidente sull’argomento (di cui si citano quelli del 4.4.2008, del 14.12.2010, del 29.4.2013, del 22.10.2013 e del 11.5.2016).

I Responsabili Unici del Procedimento (RUP) che dovessero ancora residuare come attivi nel centro di costo da chiudere, debbono essere disabilitati dal RASA, il quale dovrà, allo scopo, utilizzare il modulo di richiesta rinvenibile sul sito istituzionale dell’ANAC al link: 
http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Servizi/Modulistica/Anagrafe unica.

All’occorrenza, potrà essere richiesto l’elenco dei CIG con debiti informativi che sono incardinati nel centro di costo da chiudere utilizzando il form presente all’indirizzo http://supportcenter.anticorruzione.it specificando come Tematica: “Altri servizi informatici del Portale dell’Autorità” – Dettaglio: “AUSA” e corredando la richiesta con un proprio documento di riconoscimento (o in alternativa firmando la richiesta digitalmente).

La migrazione dei CIG incompleti dal centro di costo obsoleto a quello nuovo, deve avvenire specificando, tra l’altro, l’eventuale nuovo RUP (profilato per il nuovo centro di costo) che prenderà in carico il CIG.

La richiesta di migrazione massiva dei CIG dovrà essere fatta dal RASA della Stazione Appaltante, compilando sempre il modulo di cui al link: http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/Servizi/Modulistica/Anagrafe unica
allegando, eventualmente, un file in formato editabile (preferibilmente in formato excel) contenente l’elenco dei CIG da migrare dal centro di costo da chiudere a quello nuovo; per ogni CIG da migrare devono essere inviate le seguenti informazioni minime:

           

C.F. Amministrazione

           

           

Denominazione Amministrazione

           

           

CIG

           

           

Denominazione Centro di Costo Vecchio

           

           

CF RUP Uscente

           

           

Denominazione Centro di Costo Nuovo

           

           

CF RUP Subentrante

           

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Prevenzione corruzione e trasparenza: Piano ANAC 2019-2021 in consultazione

Il Piano triennale di prevenzione della corruzione e della trasparenza 2019-2021 dell’Anac è stato pubblicato nella sezione Amministrazione trasparente del sito internet dell’Autorità.
Il Piano è posto in consultazione pubblica aperta a tutti gli stakeholders fino al 15 marzo 2019 al fine di acquisire eventuali proposte ed osservazioni sul documento.

I contributi dovranno pervenire all’Autorità esclusivamente mediante la compilazione del modello predisposto.

PTPC 2019-2021

Modulo osservazioni

Servizi alta intensità di manodopera ed OEPV: rimessione ad Adunanza Plenaria Consiglio di Stato

E’ rimessa all’Adunanza Plenaria la questione se il rapporto, nell’ambito dell’art. 95,  d.lgs. n. 50 del 2016 tra il comma 3, lett. a (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali, quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4, lett. b (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali quello dei servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato), va  incondizionatamente declinato nei termini di specie a genere, con la conseguenza per cui, ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3, debba ritenersi, comunque, predicabile un obbligo cogente ed inderogabile di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Il comma 2 dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016 riflette la preferenza accordata dal Legislatore per il criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo oppure sulla base dell’elemento prezzo o del costo seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita.

Tanto premesso la Sezione si è soffermata sulla latitudine applicativa del comma 4  dell’art. 95 nella parte in cui prevede che può essere utilizzato il criterio del minor prezzo, tra gli altri, per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato. Tanto in ragione del fatto che, a mente della previsione di cui al comma 3° sempre del divisato art. 95, devono essere sempre aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’art. 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera a).

Da qui il punto di diritto controverso che mira a sciogliere, sul piano esegetico, il nodo dato dalla relazione di antinomia che si pone tra i due soprarichiamati precetti onde chiarire se il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali vi è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali vi è quello dei servizi standardizzati), sia di specie a genere o viceversa.

I diversi approdi giurisprudenziali fanno invero registrare un significativo contrasto nella definizione della corretta interazione che deve porsi tra i due precetti, essendo stato il suddetto rapporto di antinomia vicendevolmente definito di genere a specie e, dunque, risolto con affermazioni di principio tra loro inconciliabili.

Un primo orientamento giurisprudenziale muove dal valore semantico delle proposizioni normative qui in rilievo e da una lettura sistemica e coordinata dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016 con le vincolanti coordinate fissate dal legislatore delegante (l. n. 11 del 2016) per giungere ad escludere in subiecta materia il ricorso al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.

Segnatamente, e prendendo abbrivio da tali premesse, si è ritenuto che il rapporto tra il comma 3 ed il comma 4 dell’art. 95 debba essere declinato come di specie a genere: ove ricorrano cioè le fattispecie di cui al comma 3 (tra cui le prestazioni ad alta intensità di manodopera) si pone, dunque, un obbligo speciale e cogente di adozione del criterio dell’’offerta economicamente più vantaggiosa che, sovrapponendosi e irrigidendo la ordinaria preferenza per tale criterio prevista in via generale dal codice, non ammetterebbe giammai deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4 ed indipendentemente dallo sforzo motivazionale compiuto dall’amministrazione (Consiglio di Stato, sez. III, 02.05.2017 n. 2014; id., sez. V, 1608.2018 n. 4945). Ed, invero, fermo il rapporto regola/eccezione intercorrente tra i commi 2 e 4, il successivo comma 3 avrebbe introdotto – come fatto palese dall’utilizzo dell’avverbio esclusivamente – una previsione ulteriormente derogatoria e dunque autonoma, a mente della quale dovrebbe ritenersi esclusa, a priori, la possibilità di affidare i servizi “ad alta intensità di manodopera” mediante criterio del prezzo più basso, imponendosi invece come esclusivo il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo.

Di recente si è andato affermando un altro orientamento giurisprudenziale incentrato su un’esegesi del suindicato quadro regolatorio alternativa e contrastante con quella sopra richiamata e che, ribaltando il rapporto genere a specie, assegna alla previsione di cui all’art. 95, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui ammette “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate e le cui condizioni sono definite dal mercato” l’utilizzo del criterio del prezzo più basso, una valenza derogatoria rispetto alla stessa previsione speciale di cui al precedente comma 3, concludendo nel senso dell’idoneità della detta previsione derogatoria (ex art. 95, comma 4, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016) a reggere in via autonoma, e dunque a regolare, ogni appalto caratterizzato da “prestazioni standardizzate”, ancorchè “ad alta intensità di manodopera”.

Consiglio di Stato, sez, III, 13.03.2018 n. 1609 ha, da ultimo, affermato, in riferimento ad una fattispecie sovrapponibile a quella qui in rilievo, peraltro con il coinvolgimento dei medesimi operatori, che “l’art. 95 sul “Criterio di aggiudicazione dell’appalto”, al comma 4 lett. b), espressamente consente, in via di eccezione, che “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;” possa farsi l’applicazione del criterio del “minor prezzo”. Si è in merito ritenuto che “Tale indicazione è palesemente finalizzata a garantire una significativa accelerazione della procedura, soprattutto quando le prestazioni non devono assolutamente differire da un esecutore ad un altro. Il “minor prezzo” resta dunque circoscritto alle procedure per l’affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate. In tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico”.

In sintesi il rapporto tra il comma 3 ed il comma 4 dell’articolo 95 viene così diversamente ricostruito “…la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art. 95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili; e sia da quelli caratterizzati da “notevole contenuto tecnologico”” o di “carattere innovativo” di cui all’art 95 comma n. 4 lett. c) del codice dei contratti, attinenti tipicamente a prestazioni di contenuto evolutivo”.

Per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi sarebbe, dunque, alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese.

Nell’economia di tale diversa ed alternativa ricostruzione esegetica il profilo del servizio standardizzato costituirebbe, dunque, un elemento “particolarmente” specializzante, di per stesso idoneo a giustificare, nell’impianto regolatorio dell’articolo 95 del codice dei contratti, lo scorporo dalla previsione operativa di cui al comma 3, già di per sé contraddistinta dalla dignità giuridica di norma speciale, di un nucleo ancor più ristretto di fattispecie da sottoporre a disciplina derogatoria.

In altri termini, l’elemento della “standardizzazione” consentirebbe di isolare, all’interno del più ampio genus dei servizi caratterizzati dall’alta intensità di manodopera, un particolare sotto insieme che il legislatore, in virtù di tali peculiari caratteristiche che connoterebbero la prestazione come tendenzialmente infungibile dal punto di vista tecnico/qualititativo, avrebbe inteso sottoporre a disciplina differenziata siccome più coerente con le suddette intrinseche caratteristiche.

fonte: sito della G.A.

Commissione UE: infrazione per non conformità del Codice dei contratti pubblici alle direttive comunitarie

La Commissione Europea, mediante lettera recante “Costituzione in mora – Infrazione n. 2018/2273” ha rimesso all’attenzione del Governo la mancata conformità del quadro giuridico  italiano alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblici, vale a dire la direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione1, la direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici2 e la direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali.
Come di seguito illustrato, la Commissione ha individuato disposizioni non conformi in diversi articoli del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, contenente il codice dei contratti pubblici e modificato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 564 (in appresso “il codice italiano dei contratti pubblici” o “il decreto legislativo 50/2016”), e nell’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (in appresso “il DPR 380/2001”).


1. Violazione di norme riguardanti il calcolo del valore stimato degli appalti.

1.1. La Commissione rileva che – laddove l’articolo 5, paragrafo 8, primo comma, e l’articolo 5, paragrafo 9, primo comma, della direttiva 2014/24/UE, nonché l’articolo 16, paragrafo 8, primo comma, e l’articolo 16, paragrafo 9, primo comma, della direttiva 2014/25/UE, prevedono che sia computato il valore stimato complessivo della totalità dei lotti quando vi è la possibilità di “appalti aggiudicati per lotti separati” – le corrispondenti disposizioni di cui all’articolo 35, comma 9, lettera a), e comma 10, lettera a), del decreto legislativo 50/2016 prevedono che sia computato il valore complessivo stimato della totalità dei lotti qualora vi sia la possibilità di “appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti separati”7. La Commissione osserva che, aggiungendo la qualifica “contemporaneamente”, la normativa italiana sembra aver ristretto l’applicabilità dell’obbligo di computare il valore complessivo stimato della totalità dei lotti.

1.2. La Commissione conclude che l’articolo 16, comma 2-bis, del DPR 380/2001 viola l’articolo 5, paragrafo 8, secondo comma, della direttiva 2014/24/UE, in quanto tale articolo 16, comma 2-bis, del DPR 380/2001 può, ovvero deve, essere interpretato nell’ordinamento giuridico italiano nel senso che le amministrazioni possono aggiudicare alcune “particolari” opere di urbanizzazione senza applicare il codice italiano dei contratti pubblici, non solo qualora il valore aggregato di tutte le opere di urbanizzazione sia al di sotto della soglia UE, ma anche qualora il valore di tali opere di urbanizzazione “particolari”, considerate isolatamente rispetto alle altre opere, sia al di sotto della soglia UE.


2. Violazione di norme riguardanti i motivi di esclusione.

2.1. L’articolo 80, comma 4, del decreto legislativo 50/2016 non è conforme alle suddette disposizioni della direttiva 2014/23/UE e della direttiva 2014/24/UE in quanto non consente di escludere un operatore economico che ha violato gli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali qualora tale violazione – pur non essendo stata stabilita da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo – possa essere comunque adeguatamente dimostrata dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore.

2.2. La Commissione ritiene che l’articolo 80, comma 5, lettera c), del decreto legislativo 50/2016 [N.B. comma modificato dal decreto legge n. 135/2018] viola l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24/UE e l’articolo 38, paragrafo 7, lettera f), della direttiva 2014/23/UE, giacché, nel caso di offerenti che abbiano contestato in giudizio la risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto o concessione, preclude alle stazioni appaltanti ogni valutazione circa l’affidabilità di tali offerenti sino a quando il giudizio non abbia confermato la risoluzione anticipata 


3. Violazione di norme riguardanti il subappalto e l’affidamento sulle capacità di altri soggetti (limite al 30%, terna di subappaltatori, subappalto ed avvalimento a cascata)

3.1. Ai sensi della normativa italiana, articolo 105 del decreto legislativo 50/2016, il subappalto non può superare il 30% dell’importo totale di un contratto pubblico.
La Commissione rileva che nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un siffatto limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato. Al contrario, le direttive si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto. Conformemente a tale approccio, l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE consente alle amministrazioni aggiudicatrici di limitare il diritto degli offerenti di ricorrere al subappalto, ma solo ove siffatta restrizione sia giustificata dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere. La stessa impostazione si ritrova nell’articolo 79, paragrafo 3, della direttiva 2014/25/UE (e nel considerando 87 di tale direttiva). Analogamente, dall’articolo 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE risulta che gli offerenti devono avere la possibilità, in linea di principio, di ricorrere a subappaltatori nell’esecuzione dei contratti. Il considerando 63 della stessa direttiva chiarisce che uno degli obiettivi di questa disposizione è proprio quello di facilitare la partecipazione delle PMI. Pertanto, occorre concludere che la normativa italiana viola il diritto UE in quanto essa limita il ricorso al subappalto in tutti i casi, e non solo nei casi in cui una restrizione del subappalto sia oggettivamente giustificata dalla natura delle prestazioni dedotte in contratto.
La suddetta conclusione è confermata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE. In particolare, nella causa C-406/14 la Corte ha già statuito che una clausola che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale delle prestazioni di cui si tratta, è incompatibile con la direttiva 2004/18/CE.
Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 105, comma 2, terza frase, e l’articolo 105, comma 5, del decreto legislativo 50/2016 violano l’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, l’articolo 63, paragrafo 2, e l’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE.

3.2.  La Commissione ritiene che, sebbene l’articolo 71, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE preveda che le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere agli operatori di indicare nelle loro offerte “i subappaltatori proposti”, una disposizione quale l’articolo 105, comma 6, del decreto legislativo 50/2016, che obbliga gli offerenti ad indicare sempre tre subappaltatori, anche qualora all’offerente ne occorrano meno di tre, viola il principio UE di proporzionalità di cui all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE. Inoltre la disposizione di cui all’articolo 105, comma 6, del decreto legislativo 50/2016 è resa ancor più sproporzionata dal fatto che, in base al testo di detta disposizione e come confermato dai fatti della causa C-395/1834, l’articolo 105, comma 6, del decreto legislativo 50/2016 viene interpretato e applicato dalle Autorità italiane nel senso che gli operatori sono obbligati ad indicare nelle loro offerte una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, essi non intendono fare ricorso a nessun subappaltatore.
Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 105, comma 6, del decreto legislativo 50/2016 viola l’articolo 18, paragrafo 1, e l’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE, sia perché impone agli offerenti di indicare una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, detti offerenti non intendono fare ricorso a nessun subappaltatore, sia perché impone agli offerenti di indicare una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, a detti offerenti occorrono meno di tre subappaltatori.

3.3.  Dalle richiamate direttive, nonché dall’obbligo di rispettare i principi di proporzionalità e parità di trattamento, risulta che gli Stati membri non possono imporre ai subappaltatori un divieto generale e universale di fare a loro volta ricorso ad altri subappaltatori. Questa conclusione è ulteriormente confermata dal fatto che le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non recano disposizioni che consentano di imporre un limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato.
Orbene, l’articolo 105, comma 19, del decreto legislativo 50/2016 vieta in modo generale e universale che le prestazioni subappaltate possano essere oggetto di ulteriore subappalto. Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 105, comma 19, del decreto
legislativo 50/2016 viola sia le disposizioni delle direttive menzionate, sia le seguenti disposizioni: l’articolo 18, paragrafo 1, e l’articolo 71, paragrafo 5, quinto comma, della direttiva 2014/24/UE; l’articolo 36, paragrafo 1, e l’articolo 88, paragrafo 5, quinto comma, della direttiva 2014/25/UE; l’articolo 3, paragrafo 1, e l’articolo 42, paragrafo 3, quarto comma, della direttiva 2014/23/UE.

3.4. L’articolo 89, comma 6, del decreto legislativo 50/2016 dispone che il soggetto delle cui capacità l’operatore intende avvalersi non può affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto. Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 89, comma 6, del decreto legislativo 50/2016 viola l’articolo 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE, l’articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e l’articolo 79, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/25/UE

3.5. L’articolo 89, comma 7, del decreto legislativo 50/2016 dispone, a pena di esclusione, che in una determinata procedura di gara due o più offerenti non possono avvalersi delle capacità dello stesso soggetto. Lo stesso articolo dispone altresì, a pena di esclusione, che in una determinata procedura di gara l’offerente e il soggetto delle cui capacità l’offerente intende avvalersi non possono entrambi presentare un’offerta in quella stessa procedura di gara.
L’articolo 105, comma 4, lettera a), del decreto legislativo 50/2016 prevede che l’offerente in una determinata procedura di gara risultato aggiudicatario dell’appalto possa far ricorso a subappaltatori purché questi ultimi non abbiano partecipato alla medesima procedura di gara.
Ciò significa che la normativa italiana vieta incondizionatamente i) ai diversi offerenti in una determinata procedura di gara di affidarsi alle capacità dello stesso soggetto, ii) al soggetto delle cui capacità un offerente intende avvalersi di presentare un’offerta nella stessa procedura di gara e iii) all’offerente in una data procedura di gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa procedura di gara.

La Commissione è dell’avviso che i divieti incondizionati di cui ai precedenti punti i), ii) e iii) siano incompatibili con il principio di proporzionalità (di cui all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e all’articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE), in quanto essi non lasciano agli operatori economici alcuna possibilità di dimostrare che il fatto di aver partecipato alla stessa procedura di gara, o di essere collegati a partecipanti nella stessa procedura di gara, non ha influito sul loro comportamento nell’ambito di tale procedura di gara né incide sulla loro capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.

3.6. L’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 50/2016 dispone in particolare che un offerente non può avvalersi delle capacità di altri soggetti quando l’appalto pubblico comprenda “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali”.
La Commissione ritiene che tale disposizione sia sproporzionata perché, invece di proibire l’avvalimento in relazione agli specifici “lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica” compresi nell’appalto, essa proibisce l’avvalimento in relazione all’intero appalto, andando così oltre quanto disposto dall’articolo 63, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/24/UE e dall’articolo 79, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/25/UE, i quali stabiliscono norme in materia di avvalimento e prevedono che le stazioni appaltanti possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso.


4. Violazione di norme riguardanti le offerte anormalmente basse

4.1. Ai sensi dell’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse qualora siano soddisfatte le seguenti condizioni cumulative: il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, il valore del contratto è  inferiore alla soglia UE e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a dieci.
La Commissione osserva che la disposizione di cui all’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016, la quale non figura nelle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, è incompatibile con l’articolo 69, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/24/UE e con l’articolo 84, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/25/UE in quanto, contrariamente a tali disposizioni UE, consente alle stazioni appaltanti di escludere offerte anormalmente basse senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni.
Benché l’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 sia applicabile unicamente al ricorrere di alcune condizioni cumulative (fra cui in particolare il fatto che il valore dell’appalto sia inferiore alla soglia UE e il fatto che il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a 10), la Commissione ritiene tuttavia che l’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 sia incompatibile con le disposizioni UE in questione, giacché dalla sentenza della Corte di giustizia UE nelle cause riunite C-147/06 e C-148/06 emerge 1) che, in caso di appalti con un valore inferiore alla soglia UE, le offerte anormalmente basse possono essere escluse automaticamente (ossia senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni) purché l’amministrazione aggiudicatrice abbia verificato che l’appalto non ha un interesse transfrontaliero certo, e 2) che è consentito fissare una soglia (un numero minimo di offerte ammesse) oltre la quale le offerte anormalmente basse sono escluse automaticamente (ossia senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni) purché tale soglia sia sufficientemente elevata da giustificare l’argomento secondo cui un numero di offerte pari o superiore a tale soglia potrebbe obbligare le amministrazioni aggiudicatrici a procedere alla verifica in contraddittorio di un numero di offerte talmente alto da eccedere la loro capacità amministrativa o da poter compromettere la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe comportare. Per quanto concerne il punto 1), la Commissione osserva che l’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 si applica a prescindere dal fatto che l’appalto presenti o no un interesse transfrontaliero certo. Per quanto concerne il punto 2), la Commissione rileva che la soglia di dieci offerte fissata dall’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 non sembra essere sufficientemente elevata, in particolare con riferimento alle grandi amministrazioni aggiudicatrici (la soglia di dieci offerte fissata dall’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 si applica a tutte le amministrazioni aggiudicatrici, a prescindere dalle loro capacità amministrative).

Regolamento pareri di precontenzioso ANAC: iter modificato e nuovi moduli

Modificato l’iter per il rilascio di pareri di precontenzioso. Con il nuovo Regolamento on line i nuovi moduli per le istanze.

Il nuovo Regolamento per il rilascio dei pareri di precontenzioso (art. 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) approvato dal Consiglio dell’Autorità nazionale anticorruzione il 9 gennaio scorso, ha introdotto significative modifiche evidenziate in un comunicato del Presidente dell’Anac. Nel comunicato sono indicate anche le modalità di trattazione delle istanze pregresse, inoltrate prima della sua entrata in vigore.

Con il nuovo Regolamento, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 22 del 26 gennaio 2019, sono stati aggiornati anche i moduli per la presentazione delle istanze, e sono stati predisposti altri due moduli, uno per la comunicazione dell’adesione all’istanza di parere ed uno per la comunicazione dell’adeguamento al parere.

Regolamento in materia di pareri di precontenzioso

Modulo istanza di parere singola

Modulo istanza di parere congiunta

Modulo di adesione all’istanza di parere

Modulo di adeguamento al parere

Comunicato del Presidente ANAC del 31.01.2019

Oggetto: Regolamento per il rilascio dei pareri  di precontenzioso di cui all’art. 211, comma 1 del decreto legislativo 18  aprile 2016, n. 50 e modalità di trattazione delle istanze pregresse

L’art. 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.  50 dispone che «Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 del codice del processo amministrativo».

Il  Consiglio dell’Autorità, a seguito dei pareri del Consiglio di Stato n. 1632 del 26 giugno 2018 e n. 2781 del 28 novembre 2018, nell’adunanza del 9 gennaio 2019, ha emanato il nuovo Regolamento che disciplina il procedimento  per il rilascio dei pareri di precontenzioso ai sensi dell’art. 211, comma 1  del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Il suddetto  Regolamento è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 22 del 26 gennaio 2019 e  sul sito dell’Autorità.

Si  rappresenta che con il nuovo Regolamento l’iter procedimentale per il rilascio dei pareri di  precontenzioso ha subito significative modifiche. Tra queste, sono di particolare rilevanza:

a) l’introduzione dell’obbligo della comunicazione, da parte dell’istante, della presentazione dell’istanza a tutti i soggetti interessati alla soluzione della questione insorta e della relativa prova da fornire all’Autorità a pena di improcedibilità, stante l’esigenza di imprescindibile rispetto del principio del contraddittorio (articolo 7, comma 3, lett. a); 
b) l’inammissibilità delle istanze dirette a far valere l’illegittimità di un atto della procedura di gara autonomamente impugnabile, rispetto al quale siano già decorsi i termini di impugnazione in sede giurisdizionale (art. 7, comma 1, lett. b); 
c) l’introduzione di una procedura semplificata e di una motivazione sintetica nei casi in cui la questione oggetto dell’istanza riguardi una gara il cui valore sia di importo inferiore alla soglia comunitaria per servizi e forniture e inferiore ad euro 1.000.000,00 per i lavori qualora appaia di pacifica risoluzione tenuto conto, in particolare, di precedenti pronunce sull’argomento (art. 11, comma 1); 
d) la previsione di un parere rilasciato in forma semplificata, anche con mero rinvio a precedenti pareri già adottati, nel caso di pareri non vincolanti, in appalti sopra soglia, o in caso di pareri vincolanti, ove gli stessi siano di pacifica risoluzione (art. 11, comma 5).

Inoltre, ai sensi dell’art. 14, il presente Regolamento si applica alle istanze pervenute prima della sua entrata in vigore per le quali non sia stato ancora avviato il relativo procedimento.

Si comunica, pertanto, che per tali istanze pervenute prima dell’entrata in vigore del Regolamento sarà avviato il relativo procedimento solo qualora sia verificato il permanere, da parte dei soggetti istanti, di un interesse attuale e concreto al  rilascio del parere.

Si evidenzia, infine, che a seguito delle modifiche introdotte con il nuovo Regolamento sono stati conformemente modificati anche i moduli per la presentazione dell’istanza e sono stati altresì predisposti altri due moduli, rispettivamente per la comunicazione dell’adesione all’istanza di parere ai sensi dell’art. 4, comma 3 e dell’art. 5, comma 3 e per la comunicazione dell’adeguamento al parere ai sensi dell’art. 13, commi 1 e 2.

Costi manodopera ed oneri di sicurezza: soccorso istruttorio alla Corte di Giustizia UE

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 24.01.2019 n. 1 

Rimessa alla Corte di giustizia la questione se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli artt. 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nell’ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione .

Analoghe rimessioni sono state disposte con ordinanza 24.01.2019 n. 2 e ordinanza n. 3.

Ha ricordato l’Alto consesso che sul punto si sono registrati contrasti giurisprudenziali, sia in primo che in secondo grado.

In appello un primo orientamento interpretativo, sul presupposto per cui il principio enunciato in quella sede fosse limitato alle gare bandite nel vigore del precedente d.lgs. n. 163 del 2006, ha ritenuto che, con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non avrebbe più potuto essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, perché la norma avrebbe determinato, al contrario, un automatismo espulsivo incondizionato a prescindere dalla assenza di uno specifico obbligo dichiarativo nella lex specialis.
Per la V Sezione, l’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti avrebbe dunque chiarito l’obbligo per i concorrenti di indicare nell’offerta economica i c.d. costi di sicurezza aziendali ed avrebbe superato le incertezze interpretative, in ordine all’esistenza e all’ampiezza dell’obbligo dichiarativo, definite dall’Adunanza plenaria con le sentenze nn. 3 e 9 del 2015, ritenendo che, con tale escamotage, si finirebbe per consentire “… in pratica ad un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica” (sez. V, 7 febbraio 2017, n. 815, e nello stesso senso idem 28 febbraio 2018 n. 1228, 12 marzo 2018, n. 1228, 25 settembre 2018 n. 653).
In particolare nella ricordata sentenza n. 815 cit. la Sezione V aveva rilevato che:
– in quei casi l’obbligo di separata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale era stato imposto, a pena di esclusione, ai partecipanti alla procedura di gara dalla lex specialis della procedura, mediante un’espressa previsione contenuta nel disciplinare o nella lettera di invito;
– l’obbligo emergerebbe comunque con adeguata chiarezza dalla litera legis in quel caso disattesa dalla società appellata;
– l’appellante avrebbe, poi, ancorato la determinazione del quantum di tali oneri ad un parametro incerto e fluttuante quale l’“ un per cento del margine dell’offerta”, per cui il livello delle spese destinate alla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro avrebbero potuto essere compromesse in caso in cui “..ricadute economiche della commessa presentino un andamento negativo”;
– l’obbligo di indicazione sarebbe chiaramente sancito dalla legge e la sua violazione determinerebbe conseguenze escludenti a prescindere dal dato che l’esclusione non sia stata testualmente enunciata dagli articoli 83 e 95 del Codice in quanto precetto posto a “salvaguardia dei diritti dei lavoratori cui presiedono le previsioni di legge, che impongono di approntare misure e risorse congrue per preservare la loro sicurezza e la loro salute”.

Il secondo orientamento interpretativo ha affermato invece che, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici e nonostante l’espressa previsione di un puntuale obbligo dichiarativo ex art. 95, comma 10, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determinerebbe di per sé l’automatismo espulsivo, almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non sia espressamente richiamato nella lex specialis, a meno che si contesti al ricorrente di aver presentato un’offerta economica indeterminata o incongrua, perché formulata senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli oneri di sicurezza (come affermato da Consiglio di Stato, sez. III,  27.04.2018, n. 2554).
In quella vicenda, la III Sezione, pur nella consapevolezza dell’esistenza di orientamenti non univoci, ha riformato la sentenza in accoglimento dell’appello proposto, evidenziando che l’obbligo codificato nell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 non comporta l’automatica esclusione dell’impresa concorrente che, pur senza evidenziare separatamente nell’offerta gli oneri per la sicurezza aziendali, li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo dell’offerta.
In tale direzione sarebbero rilevanti le considerazioni per cui:
– l’isolato esame dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 non sarebbe in sé decisivo, nemmeno sulla base dei principi contenuti nella sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014 dell’Adunanza Plenaria, per affermare il suo carattere imperativo, a pena di esclusione, e l’effetto ipso iure espulsivo della mancata formale evidenziazione di tali costi nel contesto dell’offerta economica;
– l’art. 95, comma 10 deve essere letto insieme con l’art. 97, comma 5, lett. c), dello stesso Codice, il quale prevede al contrario – e in coerenza con l’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e con tutto l’impianto della nuova disciplina europea – che la stazione appaltante escluda il concorrente solo laddove, in sede di chiarimenti richiesti, detti oneri risultino incongrui;
– tale soluzione non comporterebbe poi alcuna violazione del disposto dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 cit., in quanto il consentire all’impresa di specificare la consistenza degli oneri per la sicurezza già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell’offerta non si tradurrebbe in alcuna manipolazione o alterazione in corso di gara dell’offerta stessa contrastante con le regole di trasparenza e parità di trattamento tra le concorrenti;
– in base al canone interpretativo di cui al brocardo ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit, l’aggiunta di un diverso ed ulteriore adempimento rispetto a quelli tipizzati finirebbe per far dire alla legge una cosa che legge non dice e che, si presume, non voleva dire;
– se il primo indirizzo privilegia il principio di par condicio competitorum, il secondo orientamento sembrerebbe inteso a salvaguardare i diversi principi di massima partecipazione alle gare e di tassatività e tipicità delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del nuovo. In base a tale disposizione le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (cfr. Cons. St., sez. V,  n. 2064 del 2013), per cui in caso di equivocità delle disposizioni deve essere preferita l’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione;
-l’esclusione non potrebbe farsi derivare automaticamente dall’applicazione della legge, non prevedendo l’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 alcuna sanzione espulsiva né richiedendo tale disposizione alcuna “specifica” indicazione degli oneri per la sicurezza interna. Secondo tale orientamento, infatti, ciò non sarebbe casuale in quanto il legislatore nazionale, nell’attuare la Direttiva 2014/247UE, non si è realmente discostato dall’orientamento sostanzialistico del diritto dell’Unione, espressamente posto dall’art. 57 di tale Direttiva), e non ha mai inteso comprendere l’inadempimento di questo mero obbligo formale – la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna separatamente dalle altre voci dell’offerta – tra le cause di esclusione;
– la formalistica ipotesi escludente contrasterebbe sia con la lettera dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, non comminante espressamente l’effetto espulsivo, sia con la ratio della norma, la cui finalità è quella di consentire la verifica della congruità dell’offerta economica anche sotto il profilo degli oneri aziendali “concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, ritenuto dal codice di particolare importanza per la salute dei lavoratori, in sede verifica dell’anomalia, in coerenza con le previsioni del legislatore europeo nell’art. 18, par. 2, e nell’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e nel Considerando n. 37 della stessa Direttiva, il quale rimette agli Stati membri l’adozione di misure non predeterminate al fine di garantire il rispetto degli obblighi in materia di lavori;
– la direttiva 2014/24/UE di cui le norme del nuovo Codice costituiscono attuazione avrebbe “replicato” senza sostanziali modifiche la previgente direttiva 2004/18/CE, in virtù della quale la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi non determinerebbe automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione;
– la soluzione automaticamente escludente si porrebbe, quindi, in contrasto con i principi dell’Unione (per tutte Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. VI, 10 10 novembre 2016, in C/162/16), ove l’impresa dimostri, almeno in sede di giustificazioni, che sostanzialmente la sua offerta comprenda gli oneri per la sicurezza e che tali oneri siano congrui.

L’Alto Consesso  ha evidenziato come ai fini della decisione risulti necessario risolvere alcune questioni relative alla conformità delle disposizioni nazionali dinanzi richiamate con il diritto dell’Unione europea primario e derivato e che sia dunque necessario sollevare una questione per rinvio pregiudiziale ai sensi dell’articolo 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE).
Va in primo luogo precisato che questo Giudice ritiene che il pertinente quadro giuridico nazionale imponga di aderire alla tesi secondo cui, nelle circostanze pertinenti ai fini del decidere, la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera comporti necessariamente l’esclusione dalla gara e che tale lacuna non sia colmabile attraverso il soccorso istruttorio.
Ritiene anche che, ai sensi del diritto nazionale, siccome l’obbligo di separata indicazione di tali costi è contenuto in disposizioni di legge dal carattere sufficientemente chiaro per gli operatori professionali, la mancata riproduzione di tale obbligo nel bando e nel capitolato della gara non potrebbe comunque giovare a tali operatori in termini di scusabilità dell’errore.
Questo Consiglio di Stato si domanda tuttavia se il quadro normativo nazionale in tal modo ricostruito risulti in contrasto con le pertinenti disposizioni e princìpi del diritto dell’Unione europea, con particolare riguardo ai princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, d libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi.
Qui di seguito si indicheranno le ragioni per cui si ritiene che la pertinente normativa nazionale debba necessariamente essere interpretata nel senso di comportare l’esclusione del concorrente che non abbia ottemperato all’obbligo legale di indicare separatamente i costi della manodopera e della sicurezza dei lavoratori, senza che possa essere invocato il beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’.
Ci si domanderà in seguito se tale interpretazione sia conforme al diritto dell’Unione europea.

Il primo argomento che conferma la conclusione dinanzi richiamata sub 3.4 deriva dalla pertinente giurisprudenza della Corte di Giustizia.
Si osserva al riguardo che l’illegittimità dei provvedimenti di esclusione di un concorrente per violazione di obblighi da lui non adeguatamente conoscibili è stata ritenuta dalla Corte di giustizia in relazione a ipotesi in cui tali obblighi non emergevano con chiarezza “dai documenti di gara o dalla normativa nazionale” (in tal senso, la sentenza 2 giugno 2016 in causa C-27/15 – Pippo Pizzo – e la sentenza 10 novembre 2016 in causa C-140/16 – Edra Costruzioni).
Ma il punto è che attualmente esiste una disposizione del diritto nazionale che fissa in modo del tutto chiaro tale obbligo (si tratta del più volte richiamato art. 95, comma 10 del ‘Codice dei contratti pubblici’ del 2006).
Del resto, nessun argomento sembra sostenere la tesi secondo cui una clausola escludente potrebbe operare solo se espressamente richiamata dal bando o dal capitolato e non anche direttamente in base a una legge adeguatamente chiara, come l’art.  95 comma 10, citato.
Se si aderisse a tale impostazione (non condivisa da questo Giudice del rinvio) si determinerebbe l’effetto, evidentemente contrario al generale principio di legalità, per cui sarebbe la stazione appaltante a scegliere quali disposizioni imperative di legge rendere in concreto operanti e quali no, semplicemente richiamandole ovvero non richiamandole nei bandi e nei capitolati.

Il secondo argomento che conferma la conclusione dinanzi richiamata è di carattere testuale.
L’art. 83, comma 9 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano (nella formulazione che qui rileva) stabilisce che il soccorso istruttorio è espressamente escluso per le carenze dichiarative relative “all’offerta economica e all’offerta tecnica”.
A sua volta l’art. 95, comma 10, stabilisce in modo espresso che i costi della manodopera e quelli per la sicurezza dei lavoratori costituiscono, appunto, elementi costitutivi dell’offerta economica.
Lo stesso art.  95, comma 10, stabilisce, poi, che i concorrenti hanno l’obbligo di “indicare” tali costi e non soltanto quello – più generico – di “tenerne conto” ai fini della formulazione dell’offerta.
Ne consegue che, in base ad espresse disposizioni del diritto nazionale, la mancata indicazione dei costi per la manodopera e la sicurezza dei lavoratori non sia sanabile attraverso il meccanismo del c.d. ‘soccorso istruttorio’ in quanto tale ancata indicazione è espressamente compresa fra i casi in cui il soccorso non è ammesso.

Il terzo argomento che conferma la conclusione dinanzi richiamata deriva dalla pertinente giurisprudenza nazionale.
In particolare, la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2014, nell’interpretare il principio legale della tipicità e tassatività delle cause di esclusione dalle pubbliche gare (oggi fissato all’art. 83, comma 8 del ‘Codice’), ha chiarito che nella materia delle pubbliche gare esiste una causa di esclusione per ogni norma imperativa che preveda in modo espresso un obbligo o un divieto (laddove l’obbligo non venga rispettato o il divieto venga trasgredito).
In questi casi – per come chiarito da tale sentenza – la norma imperativa di legge sortisce l’effetto di integrare dall’esterno le previsioni escludenti contenute nel bando e nel capitolato di gara (c.d. effetto di etero-integrazione).
Ebbene, l’art.  95, comma 10, del ‘Codice’ stabilisce – con previsione chiara e di carattere imperativo – che i richiamati oneri debbano essere espressamente indicati in sede di offerta.
Quindi, combinando il principio giurisprudenziale espresso dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 9 del 2014 e l’espresso obbligo legale di indicazione di cui all’art. 95, comma 10, ne consegue che la mancata ottemperanza a tale obbligo legale comporti necessariamente l’esclusione dalla gara.

Il quarto argomento che conferma la conclusione dinanzi richiamata sub 3.4 deriva anch’esso dalla pertinente giurisprudenza nazionale.
In particolare, la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 3 del 2015 (che è stata resa in base al quadro normativo anteriore al nuovo Codice dei contratti pubblici) ha stabilito che “nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara”.
La successiva sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2015 (nel chiarire quanto già affermato dalla precedente sentenza n. 3 del 2015) ha affermato che “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2015”;
Sul punto controverso l’Adunanza plenaria è poi tornata con la sentenza n. 19 del 2016 (che è stata invece resa sulla base del quadro normativo successivo all’entrata in vigore del Codice del 2016).
La sentenza in questione (dopo aver premesso di non intendere discostarsi da quanto affermato dalla precedente sentenza n. 9 del 2015, ma di operare un mero chiarimento di carattere temporale) ha stabilito che, in caso di mancata indicazione dei richiamati oneri, il soccorso istruttorio è ammesso, ma solo per le gare indette prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti.
La stessa sentenza, al punto 37, ha affermato che in tali casi il beneficio del soccorso istruttorio si giustifica (per le sole gare indette prima dell’entrata in vigore del Codice del 2016) in quanto “nell’ordinamento nazionale mancava una norma che, in maniera chiara e univoca, prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza”.
Per tali ipotesi il beneficio del soccorso istruttorio si giustificava quindi al fine di assicurare il rispetto dei princìpi di certezza del diritto, di tutela dell’affidamento, di trasparenza, proporzionalità e par condicio.
Tuttavia, una volta introdotta nell’ordinamento nazionale una disposizione (quale l’art. 95, comma 10, del nuovo Codice) la quale enuncia in modo espresso l’obbligo di indicare in modo separato i costi per la sicurezza e quelli per la sicurezza dei lavoratori, è venuta meno la ragione (unica) che aveva indotto l’Adunanza plenaria (con la sentenza n. 19 del 2016) ad ammettere il soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione di tali costi da parte del concorrente.
Non a caso, la stessa sentenza n. 19 del 2016 precisava che la questione dovesse considerarsi ormai superata per le vicende sorte dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice, “che ora risolve la questione prevedendo espressamente, all’art. 95, comma 10, l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza” (punto 37 della motivazione).

Il quinto argomento che conferma la conclusione sopra richiamata è di carattere sostanziale.
Va premesso al riguardo che l’obbligo di indicare i costi della manodopera e quelli per la sicurezza dei lavoratori risponde all’evidente esigenza di rafforzare gli strumenti di tutela dei lavoratori, di responsabilizzare gli operatori economici e di rendere più agevoli ed efficaci gli strumenti di vigilanza e controllo da parte delle amministrazioni.
Ebbene, in particolare negli appalti ad alta intensità di manodopera (in cui gli oneri lavorativi sono la parte prevalente – o pressoché esclusiva – degli oneri di impresa), il concorrente che formuli un’offerta economica omettendo del tutto di specificare quali siano gli oneri connessi alle prestazioni lavorative non commette soltanto una violazione di carattere formale, ma presenta un’offerta economica di fatto indeterminata nella sua parte più rilevante, in tal modo mostrando un contegno certamente incompatibile con l’onere di diligenza particolarmente qualificata che ci si può ragionevolmente attendere da un operatore professionale.

Per le ragioni sin qui evidenziate deve concludersi nel senso che il quadro normativo nazionale deve necessariamente essere inteso nel senso di comportare l’esclusione del concorrente il quale non abbia ottemperato all’obbligo legale di separata indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza dei lavoratori, senza che tale concorrete possa invocare il beneficio del c.d. soccorso istruttorio.

Occorre a questo punto domandarsi se il quadro normativo interno così interpretato e ricostruito risulti compatibile con il diritto dell’Unione europea.

fonte: sito della G.A.

Piccoli comuni e Centrali di committenza: rimessione alla Corte di Giustizia UE

Consiglio di Stato, sez. V, ord. 03.01.2019 n. 68

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato sottopone al vaglio della Corte di giustizia UE la normativa interna sugli affidamenti contrattuali da parte dei piccoli comuni a mezzo delle “centrali di committenza”, nella parte in cui riduce i modelli organizzativi utilizzabili, esclude la partecipazione anche di soggetti privati e limita l’ambito territoriale della loro operatività.

Vanno rimesse alla Corte di giustizia UE le seguenti questioni pregiudiziali: −“se osta al diritto comunitario, una norma nazionale, come l’art. 33, comma 3-bis, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che limita l’autonomia dei comuni nell’affidamento ad una centrale di committenza a due soli modelli organizzativi quali l’unione dei comuni se già esistente ovvero il consorzio tra comuni da costituire”;

− e, in ogni caso “se osta al diritto comunitario, e, in particolare, ai principi di libera circolazione dei servizi e di massima apertura della concorrenza nell’ambito degli appalti pubblici di servizi, una norma nazionale come l’art. 33, comma 3bis, d.lgs.12 aprile 2006, n. 163 che, letto in combinato disposto con l’art. 3, comma 25, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in relazione al modello organizzativo dei consorzi di comuni, esclude la possibilità di costituire figure di diritto privato quali, ad es, il consorzio di diritto comune con la partecipazione anche di soggetti privati”;

− e, infine, “se osta al diritto comunitario e, in particolare, ai principi di libera circolazione dei servizi e di massima apertura della concorrenza nell’ambito degli appalti pubblici di servizi, una norma nazionale, come l’art. 33, comma 3bis, che, ove interpretato nel senso di consentire ai consorzi di comuni che siano centrali di committenza di operare in un territorio corrispondente a quello dei
comuni aderenti unitariamenteconsiderato, e, dunque, al massimo, all’ambito provinciale, limita l’ambito di operatività delle predette centrali di committenza”.

fonte: sito G.A.

Opere di urbanizzazione a scomputo ed applicazione del Codice dei contratti pubblici

Consiglio di Stato, comm. spec., parere 03.12.2018 n. 2942

Con il quesito in oggetto il Presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione – Anac, con nota prot. n. 16675 del 9 novembre 2018, ha chiesto di acquisire il parere del Consiglio di Stato con specifico riguardo alla tematica delle opere di urbanizzazione a scomputo, e cioè alle opere eseguite dal titolare del permesso di costruire scomputando i relativi oneri dai contributi dovuti ai Comuni per le opere di urbanizzazione.

In particolare, l’Anac si riferisce al punto 2.2 del paragrafo 2 (Il valore stimato dell’appalto) delle proprie Linee guida n. 4 dell’1 marzo 2018, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, che riproducono in parte qua il parere n. 361 del 12 febbraio 2018 reso dal Consiglio di Stato.

Nel punto 2.2 delle suindicate Linee guida si legge testualmente che “Per le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, nel calcolo del valore stimato devono essere cumulativamente considerati tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria anche se appartenenti a diversi lotti, connessi ai lavori oggetto di permesso di costruire. Nel caso di esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di cui all’articolo 16, comma 7 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, di importo inferiore alla soglia comunitaria, detto valore deve essere calcolato – tenendo conto dell’intervenuta abrogazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 – secondo i parametri stabiliti dall’articolo 5, paragrafo 8, della direttiva 2014/241 UE e dall’articolo 35 del Codice dei contratti pubblici. Al ricorrere della suindicata ipotesi, per effetto della previsione derogatoria contenuta nell’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001: 1) nel caso di affidamento a terzi dell’appalto da parte del titolare del permesso di costruire non trovano applicazione le disposizioni del decreto legislativo n. 163 del 2006 ed ora del Codice dei contratti pubblici; 2) di conseguenza, il valore delle opere di urbanizzazione primaria di cui all’articolo 16, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, di importo inferiore alla soglia comunitaria, ai fini della individuazione del valore stimato dell’appalto, non si somma al valore delle altre opere di urbanizzazione eventualmente da realizzarsi”.

Si legge nel documento che contiene il quesito formulato dall’Anac che l’esigenza di sottoporre al Consiglio di Stato la richiesta di intervento interpretativo del soprariportato punto 2.2 consegue al ricevimento da parte della stessa Anac di una informativa proveniente dalla Struttura di missione per le procedure di infrazione del Dipartimento per le politiche europee presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri in ordine alla segnalazione della Commissione Europea in merito ad un possibile contrasto tra quanto contenuto nel citato punto 2.2 e l’articolo 5, paragrafo 8, della direttiva 2014/24/UE, paventando il rischio dell’apertura di una procedura di infrazione.

In particolare, si puntualizza nella richiesta di parere, il sottopunto n. 2 della elencazione inserita nel secondo periodo del punto 2.2 (che reca le seguenti espressioni “di conseguenza, il valore delle opere di urbanizzazione primaria di cui all’articolo 16, comma 7, del decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, di importo inferiore alla soglia comunitaria, ai fini della individuazione del valore stimato dell’appalto, non si somma al valore delle altre opere di urbanizzazione eventualmente da realizzarsi”) potrebbe rappresentare una previsione interpretativa che si pone in contrasto con quanto disposto dall’articolo 5, paragrafo 8, della direttiva 2014/24/UE, nella parte in cui sembra prevedere che, in caso di esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di tipo funzionale, ammessa dall’articolo 16, comma 2 bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 per importi di rilievo infracomunitario, il valore di tali opere, appaltabile in deroga alle procedure di evidenza pubblica regolate dal Codice dei contratti pubblici, possa essere determinato senza tenere conto del valore complessivo delle opere di urbanizzazione (ossia escludendo anche le restanti opere di urbanizzazione secondaria, e primaria non funzionali).

Per superare i dubbi sollevati dalla Commissione Europea l’Anac suggerisce un’interpretazione comunitariamente orientata del sottopunto 2 inserito nel punto 2.2 delle Linee guida n. 4, nel senso che lo scorporo – dal valore complessivo dell’opera – degli interventi di cui all’articolo 16, comma 2 bis, del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001 sia consentito solo a condizione che il valore complessivo dell’opera stessa non raggiunga l’entità della soglia comunitaria. Unicamente in siffatta ipotesi, il valore di tali opere potrebbe essere scorporato dalle restanti opere di urbanizzazione e, per l’effetto, affidato dal titolare del permesso di costruire senza l’adozione delle procedure di evidenza pubblica previste dal Codice dei contratti pubblici.

Viceversa, laddove l’importo complessivo delle opere si situasse al di sopra dell’importo considerato dalle direttive comunitarie, allora anche la porzione di opere di urbanizzazione primaria di tipo funzionale, ancorché in sé di valore inferiore alla predetta soglia, dovrebbe essere ricompresa nell’ambito degli affidamenti che la stazione appaltante è tenuta a gestire nel (dovuto) rispetto del Codice dei contratti pubblici e ciò perché attratta verso la soglia comunitaria in ragione del valore totale delle opere di urbanizzazione da realizzare.

L’Autorità ha quindi chiesto al Consiglio di Stato di esprimere il proprio avviso circa la condivisibilità o meno della suesposta interpretazione e, nel caso in cui dovesse ritenersi non corretta, di specificare quale possa essere la interpretazione più idonea a scongiurare che l’Italia possa incorrere in una procedura di infrazione comunitaria.

L’Anac ha altresì chiesto che venga espresso un parere in ordine all’incidenza, rispetto alla questione emarginata, della disposizione recata dall’articolo 35, comma 11, del Codice dei contratti allo scopo di valutare l’opportunità di inserire uno specifico richiamo all’interno del punto 2.2 delle Linee guida n. 4.

Tale norma sembra ammettere, in coerenza con quanto stabilito dall’articolo 5, paragrafo 10 della direttiva 2014/24/UE, che uno o più lotti possano essere scorporati dai restanti lotti di cui si compone l’opera, a condizione, per i lavori, che il singolo lotto valga meno di 1 milione di euro e che la sommatoria dei lotti scorporati (e aggiudicati) meno del 20% del valore complessivo dell’opera.

Il tutto potrebbe avvenire, per espressa previsione sia della direttiva che della norma nazionale, in deroga al principio sancito dall’articolo 5, paragrafo 8, della direttiva, riprodotto all’articolo 35, comma 9, del Codice.

Nella fattispecie, dunque, applicando l’articolo 35, comma 11, del Codice e sussistendo le relative condizioni, sarebbe possibile scorporare il lotto relativo alle opere di urbanizzazione primaria funzionali, affidandolo in via diretta ai sensi dell’articolo 16, comma 2-bis, del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, anche se il valore complessivo dell’opera fosse di rilevanza comunitaria.

L’Autorità chiede, quindi, conferma circa la corretta interpretazione della disposizione summenzionata, anche in relazione all’interferenza con l’articolo 35, comma 9, del Codice, allo scopo di valutare l’opportunità di inserire uno specifico richiamo all’interno del punto 2.2 delle Linee guida n. 4.

Considerato:

A) Con riferimento al primo quesito ed in via preliminare, la Commissione rileva che è già presente nella corpo della motivazione del parere n. 361, reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato il 12 febbraio 2018, l’evidente illustrazione degli elementi di interpretazione (corretta) di quanto è stato poi riprodotto dall’Autorità nazionale anticorruzione al sottopunto 2.2 del punto 2 delle Linee guida n. 4 dell’1 marzo 2018, con la conseguenza che, al fine di superare il dubbio sottoposto all’esame di questa Commissione speciale, sembra sufficiente riportarsi a detta illustrazione, non palesandosi l’assoluta necessità di prospettare una “interpretazione comunitariamente orientata” di quanto scritto al sottopunto 2.2 delle Linee guida, come invece è stato suggerito dall’Anac nella richiesta di parere pervenuta il 9 novembre 2018, prot. n. 16675.

Ed invero:

– come si è segnalato nel citato parere n. 361 del 2018, l’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 – a mente del quale “Nell’ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di cui al comma 7 (del medesimo art. 16, n.d.rr.), di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 28, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, è a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163” – contiene una evidente (ed eccezionale) deroga normativa all’applicazione delle disposizioni codicistiche in materia di affidamento di commesse pubbliche laddove l’esecuzione di opere di urbanizzazione primaria (purché realizzate “Nell’ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, (…) funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, (…)”) sia attuata direttamente dal titolare dell’abilitazione a costruire e l’importo delle stesse sia inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria;

– giova precisare che per “opere funzionali” si intendono le opere di urbanizzazione primaria (ad es., fogne, strade e tutte gli ulteriori interventi elencati, in via esemplificativa, dall’articolo 16, comma 7, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) la cui realizzazione è diretta in via esclusiva al servizio della lottizzazione ovvero della realizzazione dell’opera edilizia di cui al titolo abilitativo a costruire (quest’ultimo nelle varie articolazioni previste dalle leggi, anche non nazionali) e, comunque, solo quelle assegnate alla realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo a costruire e da quest’ultimo specificate;

– fermo quanto sopra si presenta necessario ribadire, ancora una volta, che il calcolo complessivo delle opere di urbanizzazione, intesa nella sua interezza, è dato dalla somma di tutte le opere di urbanizzazione che il privato deve realizzare a scomputo, funzionali e non. Tale operazione, avente dunque ad oggetto la definizione dell’importo complessivo al quale ammonta la realizzazione delle opere di urbanizzazione, deve essere effettuata prima di ogni ulteriore valutazione circa la possibilità di applicazione della deroga di cui all’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. n. 380 del 2001, giacché l’operatività di quest’ultima resta direttamente condizionata dall’esito dell’accertamento in ordine al calcolo complessivo delle opere di urbanizzazione da realizzarsi;

– se il valore complessivo di tali opere – qualunque esse siano – non raggiunge la soglia comunitaria, calcolata ai sensi dell’articolo 35, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, solo allora il privato potrà avvalersi della deroga di cui all’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. n. 380 del 2001 ed esclusivamente per quelle funzionali;

– al contrario, qualora il valore complessivo di tali opere superi la soglia comunitaria, il privato sarà tenuto al rispetto delle regole di cui al Codice di contratti pubblici sia per le opere funzionali che per quelle non funzionali;

– in termini ancora più semplici si deve ribadire l’iter logico già seguito nel parere n. 361 del 2018 di questo Consiglio, vale a dire che l’insieme delle opere di urbanizzazione il cui onere è accollato al titolare del permesso di costruire come scomputo degli oneri di urbanizzazione, deve essere considerato nel suo insieme come se fosse un’unica opera pubblica da realizzarsi contestualmente, sia pure costituita da diverse tipologie (opere di urbanizzazione primaria, primaria funzionali, secondaria) le quali, ciascuna per sé, possono essere considerate come singoli lotti in relazione alla loro singola natura (fogne, strade, illuminazione etc.). Ne consegue che, per valutare se questo complessivo appalto virtualmente unitario, composto da più opere disomogenee, superi o meno la soglia comunitaria, in applicazione dell’art. 35, comma 9, del Codice occorre sommare il valore di ciascuna di esse. Ciò refluisce, per altro, sulla soluzione al secondo quesito posto dall’Anac di cui più avanti.

– tale essendo l’iter argomentativo del sottopunto 2.2 inserito nel punto 2 delle Linee guida n. 4 del 2018, per come redatto dall’Anac in seguito al parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato n. 361 del 2018, spetterà alla predetta Autorità, sfuggendo tale compito ai poteri di questa Commissione speciale, valutare se si renda indispensabile o meno esternare tali motivazioni in seno alle Linee guida già approvate e quale sia la procedura corretta per effettuare tale integrazione.

B) Con un secondo quesito, del tutto nuovo rispetto alla richiesta che (a suo tempo) è stata all’origine del parere del Consiglio di Stato n. 361 del 2018, l’Anac ha chiesto conferma se l’articolo 35, comma 11, del Codice dei contratti pubblici ammetta, in coerenza con quanto stabilito dall’articolo 5, paragrafo 10 della direttiva 2014/24/UE, che uno o più lotti possano essere scorporati dai restanti lotti di cui si compone l’opera, a condizione, per i lavori, che il singolo lotto valga meno di 1 milione di euro e che la sommatoria dei lotti scorporati (e aggiudicati) meno del 20% del valore complessivo dell’opera.

Questa Commissione speciale ritiene che tale lettura della norma non si ponga in contrasto con il tenore letterale dell’articolo 5, paragrafo 10 della direttiva 2014/24/UE ed anzi costituisca uno strumento di “tolleranza” applicabile ogni qualvolta occorra sommare il valore di un affidamento suddiviso in più lotti.

Per semplificare, anche in questo caso il ragionamento e renderlo più comprensibile, si deve richiamare l’osservazione sopra espressa secondo cui il coacervo delle opere di urbanizzazione a scomputo addossate al titolare del permesso di costruire deve essere considerato, agli effetti del calcolo delle soglie, come una unica “opera prevista” oggetto di un unico appalto. Si è già precisato che se la sommatoria di tale coacervo supera la soglia europea tutte le opere dovranno essere assoggettate al codice.

Si rende tuttavia applicabile in questo caso anche l’art. 35, comma 11, del Codice, il quale, in diretta, letterale e pedissequa applicazione dell’art. 5, par. 10 della direttiva 2014/24/UE, stabilisce che, in via di eccezione, quando un’opera prevista può dar luogo ad appalti aggiudicati per lotti separati, e quand’anche il valore complessivo stimato della totalità dei lotti di cui essa si compone sia superiore alla soglia, ciò non ostante ai lotti frazionati in questione non si applica la direttiva, e dunque possono essere aggiudicati senza le procedure in essa previste come obbligatorie. Ciò può avvenire però a due condizione 1. Che, i lotti in cui è stata frazionata l’”opera prevista” siano ciascuno inferiore a € 1.000.000,00¸ 2. Che la somma di tali lotti non superi il 20 per cento della somma di tutti i lotti in cui l’opera prevista è stata frazionata. In questo caso per “opera prevista” si deve intendere, appunto, il coacervo delle opere di urbanizzazione addossate al titolare del permesso.

In questo senso, potendosi su tale aspetto concordare con quanto suggerito dall’Anac nel quesito qui in esame, applicando l’articolo 35, comma 11, del Codice e sussistendo le relative condizioni, sarebbe possibile scorporare il lotto relativo alle opere di urbanizzazione primaria funzionali, affidandolo in via diretta ai sensi dell’articolo 16, comma 2 bis, d.P.R. n. 380 del 2001, anche se il valore complessivo dell’opera fosse di rilevanza comunitaria, a condizione che esso fosse di valore inferiore a € 1.000.000,00, e non superasse il venti per cento di tutte le opere a scomputo addossate al titolare.

Differimento operatività Albo dei Commissari di gara

Con il Comunicato del 9 gennaio 2019 il Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione informa che è stato differito al 15 aprile 2019 l’ avvio del sistema dell’Albo dei commissari di gara di cui all’art. 78 del Decreto Legislativo 19 aprile 2016, n. 50.

Oggetto: Differimento dell’operatività dell’Albo dei Commissari di gara di cui all’articolo 78 del Decreto Legislativo 19 aprile 2016, n. 50 
Nel Comunicato del Presidente del 18 luglio 2018 è stata stabilita la data del 15 gennaio 2019 per la piena operatività dell’Albo di cui all’art78 del Codice dei contratti pubblici e il superamento del regime transitorio di cui all’art216, comma 12 del medesimo Codice.
L’Autorità in attuazione della disposizione di cui all’art. 78 ha già adottato in modo completo la disciplina di riferimento, mediante l’adozione delle previste Linee guida, e ha predisposto il sistema informatico per l’iscrizione all’Albo – già attivo in parte qua dal 10 settembre 2018 – per l’estrazione degli esperti da nominare nelle commissioni giudicatrici.
All’attualità il numero di iscritti nelle diverse sottosezioni dell’Albo ammonta a circa 2.100, di cui solo la metà estraibili per commissioni esterne alle amministrazioni aggiudicatrici. Numerose sottosezioni (circa il 30%) risultano completamente prive di esperti iscritti, altre (circa il 40%) con un numero di esperti molto ridotto (meno di 10). 
Tenuto conto dello stato di fatto delle iscrizioni presenti in Albo e del previsto numero di gare bandite annualmente che richiedono la nomina di commissioni giudicatrici ai sensi dell’art. 77, allo stato, il numero degli esperti iscritti all’Albo non consente di soddisfare le richieste stimate in relazione al numero di gare previste.
In base quanto sopra, tenuto conto, peraltroche il quadro normativo non sembra consentirla possibilità di nominare i commissari con modalità diverse da quelle descritte all’art. 77 per i casi di assenza e/o carenza di esperti, l’Autorità ritiene necessario, per evitare ricadute sul mercato degli appalti, differire il termine di avvio del sistema dell’Albo dei commissari di gara al 15 aprile 2019.
Le criticità evidenziate saranno oggetto di segnalazione, ai sensi dell’art. 213, comma 2, lett. c) del Codice, al Governo e al Parlamento da parte dellAutorità.
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 9 gennaio 2019

Legge di Bilancio 2019: disposizioni in materia di appalti e contratti pubblici

In G.U.R.I. n. 302 del 31.12.2018, S.O. n. 62 è stata pubblicata la Legge 30.12.2018 n. 145 recante: “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021″.

Di seguito si propone un estratto delle disposizioni in tema di appalti e contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50/2016.

AFFIDAMENTO DI LAVORI
Art. 1, comma 912. Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2019, le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 36, comma 2, del medesimo codice, possono procedere all’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici e mediante le procedure di cui al comma 2, lettera b), del medesimo articolo 36 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro.

INTERVENTI PER LA MESSA IN SICUREZZA DI SCUOLE, STRADE, EDIFICI PUBBLICI E PATRIMONIO COMUNALE
Art. 1, comma 107. Per l’anno 2019, sono assegnati ai comuni contributi per investimenti per la messa in sicurezza di scuole, strade, edifici pubblici e patrimonio comunale, nel limite complessivo di 400 milioni di euro. I contributi di cui al periodo precedente sono assegnati, entro il 10 gennaio 2019, con decreto del Ministero dell’interno, ai comuni con popolazione inferiore ai 2.000 abitanti nella misura di 40.000 euro ciascuno, ai comuni con popolazione tra 2.000 e 5.000 abitanti nella misura di 50.000 euro ciascuno, ai comuni con popolazione tra 5.001 e 10.000 abitanti nella misura di 70.000 euro ciascuno e ai comuni con popolazione tra 10.001 e 20.000 abitanti nella misura di 100.000 euro ciascuno. Entro il 15 gennaio 2019, il Ministero dell’interno dà comunicazione a ciascun comune dell’importo del contributo ad esso spettante.
Art. 1, comma 108. Il comune beneficiario del contributo può finanziare uno o più lavori pubblici, a condizione che gli stessi non siano già integralmente finanziati da altri soggetti e che siano aggiuntivi rispetto a quelli da avviare nella prima annualità dei programmi triennali di cui all’articolo 21 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. I lavori e gli interventi di manutenzione straordinaria sono affidati ai sensi degli articoli 36, comma 2, lettera b), e 37, comma 1, del citato decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
Art. 1, comma 109. Il comune beneficiario del contributo di cui al comma 107 è tenuto ad iniziare l’esecuzione dei lavori entro il 15 maggio 2019.
Art. 1, comma  110. I contributi di cui al comma 107 sono erogati dal Ministero dell’interno agli enti beneficiari, per il 50 per cento previa verifica dell’avvenuto inizio dell’esecuzione dei lavori attraverso il sistema di monitoraggio di cui al comma 112, e per il restante 50 per cento previa trasmissione al Ministero dell’interno del certificato di collaudo o del certificato di regolare esecuzione rilasciato dal direttore dei lavori, ai sensi dell’articolo 102 del codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
Art. 1, comma 111. Nel caso di mancato rispetto del termine di inizio dell’esecuzione dei lavori di cui al comma 109 o di parziale utilizzo del contributo, il medesimo contributo è revocato, in tutto o in parte, entro il 15 giugno 2019, con decreto del Ministero dell’interno. Le somme derivanti dalla revoca dei contributi di cui al periodo precedente sono assegnate, con il medesimo decreto, ai comuni che hanno iniziato l’esecuzione dei lavori in data antecedente alla scadenza di cui al comma 109, dando priorità ai comuni con data di inizio dell’esecuzione dei lavori meno recente e non oggetto di recupero. I comuni beneficiari dei contributi di cui al periodo precedente sono tenuti ad iniziare l’esecuzione dei lavori entro il 15 ottobre 2019.
Art. 1, comma 112. Il monitoraggio delle opere pubbliche di cui ai commi da 107 a 111 è effettuato dai comuni beneficiari attraverso il sistema previsto dal decreto legislativo 29 dicembre 2011, n. 229, classificando le opere sotto la voce “Contributo piccoli investimenti legge di bilancio 2019″.
Art. 1, comma 113. Il Ministero dell’interno, in collaborazione con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, effettua un controllo a campione sulle opere pubbliche oggetto del contributo di cui ai commi da 107 a 112.
Art. 1, comma 114. I comuni rendono nota la fonte di finanziamento, l’importo assegnato e la finalizzazione del contributo assegnato nel proprio sito internet, nella sezione « Amministrazione trasparente » di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, sottosezione Opere pubbliche. Il sindaco deve fornire tali informazioni al consiglio comunale nella prima seduta utile.

INNALZAMENTO SOGLIA MEPA
Art. 1, comma 130. All’articolo 1, comma 450*, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, le parole:
« 1.000 euro », ovunque ricorrono, sono sostituite dalle seguenti: « 5.000 euro ».

*(“Le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, nonche’ gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 1.000 euro e al di sotto della soglia di rilievo comunitario, sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all’articolo 328, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. Fermi restando gli obblighi e le facolta’ previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonche’ le autorita’ indipendenti, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 1.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure. Per gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative, tenendo conto delle rispettive specificita’, sono definite, con decreto del Ministro dell’istruzione, dell’universita’ e della ricerca, linee guida indirizzate alla razionalizzazione e al coordinamento degli acquisti di beni e servizi omogenei per natura merceologica tra piu’ istituzioni, avvalendosi delle procedure di cui al presente comma. A decorrere dal 2014 i risultati conseguiti dalle singole istituzioni sono presi in considerazione ai fini della distribuzione delle risorse per il funzionamento).

STRUTTURA PER LA PROGETTAZIONE DI EDIFICI PUBBLICI
Art. 1, comma 162. Al fine di favorire gli investimenti pubblici, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottare entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, è individuata un’apposita Struttura per la progettazione di
beni ed edifici pubblici, di seguito denominata Struttura. Il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri provvede, altresì, a indicarne la denominazione, l’allocazione, le modalità di organizzazione e le funzioni.

Atto di segnalazione ANAC: modifica ambito soggettivo dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016

Atto di  segnalazione n. 5 del 12.12.2018 

Proposta di modifica dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del Codice dei  contratti pubblici 

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

1. Premessa 
Tra i compiti assegnati all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) dall’art. 213  del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti  pubblici) rientra quello di cui al comma 3, lett. c), di segnalare al Governo e  al Parlamento proposte in ordine a modifiche occorrenti in relazione alla  normativa vigente.
In  considerazione di tale competenza, si intendono di seguito formulare alcune osservazioni  sull’art. 80, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, nella parte in cui prevede che le cause ostative alla partecipazione alle procedure di gara  individuate dai commi 1 e 2 operino nei confronti del socio unico di società di  capitali “persona fisica”, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci.

2. Quadro normativo di riferimento e relative problematiche applicative 
L’art.  80 del d.lgs. 50/2016, nel disciplinare le cause di esclusione dalla  partecipazione alle procedure d’appalto, individua, al comma 3, i soggetti nei  cui confronti rileva il cd. “pregiudizio penale”, ovvero la presenza di  determinate sentenze definitive di condanna di cui al comma 1 e l’applicazione  delle misure di prevenzione antimafia di cui al comma 2.
In  particolare, il comma 3 dispone che quando l’impresa partecipante è una società  di capitali l’esclusione va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la  misura interdittiva sono stati emessi nei confronti dei membri del consiglio di  amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi  institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di  direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di  direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona  fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro  soci.

La  norma in oggetto, se da una parte amplia, rispetto al previgente Codice,  l’ambito soggettivo di rilevanza delle sentenze di condanna e delle misure  personali di prevenzione (includendo nell’elenco dei soggetti che devono  possedere il relativo requisito i procuratori, gli institori e i soggetti che  esercitano i poteri di direzione e vigilanza), nella parte che qui interessa,  riproduce il contenuto del previgente art. 38 comma 1, lett. c), del d.lgs.  163/2006, sul quale, già in vigenza del vecchio Codice, erano sorte difficoltà  applicative a causa dell’ambigua formulazione della norma e all’assenza di un  orientamento giurisprudenziale unitario   in materia. 

La  questione controversa era e rimane – in considerazione della riproposizione  della norma negli stessi termini da parte del nuovo Codice – l’interpretazione  da dare alla locuzione “persona fisica” e al significato dell’espressione  “socio di maggioranza”.

Al  riguardo, fin dall’entrata in vigore della norma sono sorti due diversi  orientamenti di pensiero: secondo una prima tesi interpretativa, più aderente  al dettato normativo, la norma è applicabile – e di conseguenza i requisiti di moralità  devono essere richiesti – solo nei confronti del socio persona fisica, anche  nel caso del socio di maggioranza nelle società con meno di quattro soci .
A  fondamento di tale tesi non vi sarebbe tuttavia solo il dato letterale,  consistente nel riferimento espresso della norma alle persone fisiche e la  circostanza che le condanne penali possono rilevare solo nei confronti delle  persone fisiche, ma anche un’interpretazione sistematica della norma, la quale,  misurando il grado di affidabilità del concorrente sulla condotta morale di  determinati soggetti, necessariamente richiede, affinché possa verificarsi tale  effetto di “contaminazione”, che vi sia un rapporto di immedesimazione organica  tra il soggetto interessato e l’impresa concorrente o almeno la dimostrazione  di un effettivo potere di influenza sulla gestione dalla società concorrente.  Tale condizione si realizza sicuramente nel caso del socio unico e del socio di  maggioranza persona fisica in una realtà societaria ristretta (con meno di  quattro soci), ma non sussiste necessariamente nel caso in cui il socio sia una  persona giuridica che agisce a sua volta tramite soggetti terzi. In tal senso  si è affermato che «non appare in alcun modo equiparabile la posizione del  socio unico persona fisica a quella del legale rappresentante del socio unico  persona giuridica, restando indimostrato che la gestione effettiva sia traslata  dagli amministratori e legali rappresentanti della mandante agli amministratori  e legali rappresentati del socio unico persona giuridica» (in tal senso  Consiglio di Stato 4372/2014; Id. 1593/2016; Id. 3619/2017). Un diverso  orientamento, tuttavia, adottando un criterio sostanzialistico, si è sviluppato  in direzione correttiva ed emendativa del dettato normativo, arrivando ad  includere nel novero dei soggetti da verificare anche la persona giuridica.

Secondo  il suddetto orientamento «non è ragionevole ed anche priva di razionale  giustificazione la limitazione della verifica sui reati ex art. 38 del d. lgs.  n. 163 del 2006 solo con riguardo al socio unico persona fisica o al socio di  maggioranza persona fisica per le società con meno di quattro soci, atteso che  la garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico non  può limitarsi al socio persona fisica, ma deve interessare anche il socio  persona giuridica per il quale il controllo ha più ragione di essere,  trattandosi di società collegate in cui potrebbero annidarsi fenomeni di  irregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti», sicché «se lo  spirito del Codice dei contratti pubblici è improntato ad assicurare legalità e  trasparenza nei procedimenti degli appalti pubblici, occorre garantire  l’integrità morale del concorrente sia se persona fisica che persona giuridica»  (cfr. Consiglio di Stato 2813/2016; Id. 3178/2017).

Entrambi  gli orientamenti interpretativi, in linea di principio condivisibili,  presentano tuttavia i loro limiti di fronte alle realtà societarie complesse.

L’enunciato  secondo cui il controllo del possesso dei requisiti di moralità non può che  riguardare il socio (unico o di maggioranza) persona fisica, proprio del primo  orientamento interpretativo, oltre ad affermare il principio della personalità  della responsabilità penale, ha il pregio di indicare nella proprietà azionaria  (totalitaria o di maggioranza) quell’elemento oggettivo, facilmente verificabile,  che attribuisce a un soggetto diverso dagli amministratori un rilevante potere  di influenza nella gestione della società che partecipa alla gara, in virtù dei  poteri di nomina e revoca e con riguardo al promovimento di azioni di  responsabilità nei confronti degli amministratori stessi.
Tuttavia,  il mancato riferimento della norma anche alle partecipazioni indirette rischia  di vanificare l’efficacia della stessa, consentendo a un soggetto al quale  l’appalto pubblico sarebbe precluso a causa dei suoi precedenti penali di  eludere i controlli, interponendo tra sé e la società partecipante uno schermo  societario.

Il  secondo orientamento, d’altro canto, se da una parte consente di andare oltre lo  schermo della persona giuridica [in tal senso, ad esempio, in alcune sentenze i  giudici aderiscono alla tesi dell’estensione della norma alla persona giuridica  al fine di ricomprendere nell’obbligo dichiarativo il socio unico o di  maggioranza (persona fisica) di quest’ultima (Consiglio di Stato 975/2017)],  presenta ugualmente le sue debolezze argomentative, laddove conduce a un  eccessivo ampliamento della sfera dei controlli nei confronti di soggetti per i  quali è dubbio che esista un potere di ingerenza effettiva nella gestione  della  società che partecipa alla gara. E  ciò che può avvenire, ad esempio, quando la società, socia di maggioranza della  società che partecipa alle gare, sia a sua volta partecipata in misura maggioritaria  da un’altra società. In tal caso, infatti, il controllo della società di  capitali, socia unica o di maggioranza della società aggiudicatrice, dovrebbe  estendersi, per effetto del medesimo principio per cui la stessa è  controllabile, anche a quest’ultima società   (ergo ai soggetti che hanno il potere di gestione, vigilanza e controllo  di quest’ultima ). 
Non  ci si avvede, tuttavia, che allargando in tal modo i controlli viene meno quel  penetrante potere di condizionamento delle decisioni della società di capitali  a ristretta base sociale che, secondo il principio sostanzialistico mutuato dal  diritto europeo (e posto a fondamento della stessa tesi dell’estensione dei  controlli nei confronti della persona giuridica), è alla base del  riconoscimento della rilevanza della situazione soggettiva del socio quando  alla gara partecipa un soggetto in forma societaria.

Conclusioni 
Come  indicato nel precedente paragrafo, la disposizione in esame, a causa della  formulazione poco chiara della norma, rischia di ingenerare dubbi in ordine all’esatta  delimitazione dell’ambito soggettivo di rilevanza dei motivi di esclusione  relativi alla presenza di provvedimenti a carattere penale, favorendo  l’adozione di comportamenti disomogenei da parte delle stazioni appaltanti.
Tale  pericolo è alimentato da un orientamento giurisprudenziale non univoco sul  punto che conduce, soprattutto nel caso di realtà societarie complesse, ora ad  allargare ora a restringere l’ambito soggettivo dei controlli.

Alla  rilevata situazione di incertezza interpretativa, tanto più grave quando si  verte in materia di cause di esclusione dalla partecipazione alle gare, in cui,  come è noto, vige il principio di tassatività, si aggiunge la preoccupazione –  più volte avvertita da questa Autorità nell’ambito della propria attività  istituzionale e rilevata anche nell’ambito dell’attività di alta sorveglianza  su specifici interventi svolta dall’Unità Operativa Speciale di cui all’art. 30  del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 – che una lettura troppo restrittiva  della norma possa condurre a una facile elusione del suo contenuto precettivo.  Può infatti essere sufficiente la creazione intenzionale di una sola società,  da anteporre all’impresa che partecipa alla gara, per consentire  all’imprenditore che effettivamente ne detiene il controllo e sul quale gravano  precedenti penali escludenti di accedere agli appalti pubblici.

Non  di meno una modifica normativa volta a precisare l’inclusione anche delle  persone giuridiche tra il socio unico o di maggioranza da verificare (mediante,  ad esempio, l’eliminazione dalla norma del riferimento alla “persona fisica), potrebbe  essere una soluzione non adeguata a risolvere le criticità evidenziate in  premessa, dal momento che lascerebbe indeterminati i soggetti che, nell’ambito  della persona giuridica, dovrebbero essere effettivamente verificati.

Da  una parte infatti, i controlli potrebbero fermarsi alle figure degli  amministratori con potere di rappresentanza che hanno il potere di esprimere la  volontà dell’ente ed escludere, quindi, il socio di maggioranza indiretto  (colui che detiene la proprietà totale o maggioritaria delle quote/azioni della  società controllante), ma, secondo altra interpretazione, potrebbero  ricomprendere quest’ultimo e anche tutti i soggetti che, ai sensi del medesimo  comma 3 dell’art. 80, sono ordinariamente scrutinabili all’interno delle  società di capitali, con un ampliamento della sfera dei controlli che non solo  si ritiene eccessivo ed estremamente oneroso da sostenere per le stazioni  appaltanti, ma anche sostanzialmente inutile e in contrasto con la ratio stessa  del legislatore, poiché il controllo sarebbe rivolto verso soggetti in capo ai  quali è indimostrata l’esistenza di un potere di gestione effettiva nei  confronti della società che partecipa alla gara.

Ciò  non toglie che una modifica della norma in questione sia opportuna al fine di  dare uniformità all’applicazione della stessa sul territorio nazionale e  coordinare le attività amministrative, nonché in chiave di deflazione del  contenzioso innanzi al giudice amministrativo. Tale modifica non può che andare  nel senso sostanzialistico evidenziato dal legislatore nazionale, in conformità  alle indicazioni del legislatore europeo. Infatti, se lo spirito del Codice dei  contratti pubblici è quello di assicurare la legalità e la trasparenza nei  procedimenti degli appalti pubblici, potrebbe essere opportuno, al di là della  forma giuridica di partecipazione, verificare i requisiti di moralità non solo  nei confronti dei soggetti attraverso i quali ordinariamente la società agisce,  ma anche in capo al soggetto che, in virtù della proprietà totale o  maggioritaria del capitale della società, esercita sulla stessa un potere di  condizionamento effettivo della gestione della società, anche nel caso in cui  la maggioranza sia indirettamente acquisita tramite società controllate o  fiduciarie, in analogia a quanto previsto dal numero 1 in combinato disposto  con il numero 2 dell’art. 2359 del c.c., in relazione al controllo di diritto  diretto e indiretto.

Alla  luce delle suddette considerazioni, qualora si consideri di interesse  prioritario introdurre misure antielusive delle norme in materia di accesso  agli appalti pubblici nei confronti degli operatori economici che partecipano  in forma societaria, si segnala l’opportunità di una modifica della norma in  esame nel senso di ricomprendere tra i soggetti da verificare nel caso delle  società di capitali “il soggetto, persona  fisica che detiene la totalità ovvero la maggioranza anche indiretta delle  quote o dei titoli rappresentativi del suo capitale sociale”.

Al  contempo, si segnala l’opportunità di valutare anche un allineamento tra il Codice  dei contratti pubblici e il decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice  Antimafia), laddove nell’individuare l’ambito   soggettivo dei rispettivi controlli nei confronti delle società di  capitali, l’uno (il Codice dei contratti pubblici) fa riferimento alle società fino  a tre soci, mentre l’altro (il Codice antimafia), all’art. 85, comma 2, lett.  c), fa riferimento alle società fino a quattro soci, considerato che la ratio non può che essere la medesima,  ovvero estendere i controlli ai soggetti che nell’ambito delle società a  capitale sociale ristretto, hanno un presumibile e altamente probabile potere  di controllo all’interno della società.