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Precedente risoluzione contrattuale – Esclusione – Legittimità – Operatore economico che ha commesso un solo grave illecito professionale – Irrilevanza – Limite triennale di rilevanza degli inadempimenti contrattuali – Non sussiste (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce,  12.11.2018 n.  1664

La formulazione letterale dell’art. 80 comma 5 lettera c), nel prevedere l’esclusione del concorrente quando: “ […]la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: […]”, esemplifica ma non tipizza tassativamente, né nel numero né nella qualità, gli illeciti che possono essere posti a fondamento della scelta amministrativa. La relativa determinazione è rimessa pertanto alla valutazione discrezionale della p.a.. Un solo illecito particolarmente grave può dunque essere sufficiente a compromettere l’instaurazione del rapporto fiduciario, al pari di come una pluralità di inadempimenti ritenuti trascurabili dalla stazione appaltante può non inficiare detta relazione soggettiva. Ciò che rileva, ai fini della valutazione consentita al G.A., è solo che ogni considerazione espressa in tal senso dalla p.a. sia sorretta da motivazione compiuta, logica e basata su fatti non errati.

Parimenti infondata è la seconda censura, relativa al dedotto limite triennale di rilevanza degli inadempimenti contrattuali.
L’art. 80 comma 5 lettera c) stabilisce, per quanto qui rileva, che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni […]: […] c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo a una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni […]”.
La limitazione temporale di rilevanza degli inadempimenti contrattuali, invocata da parte ricorrente, trae fondamento dal comma 10 del medesimo art. 80, a norma del quale: “Se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, ovvero non sia intervenuta riabilitazione, tale durata è pari alla durata della pena principale e a tre anni decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna.”.
Tale norma contempla due differenti fattispecie nelle quali all’impresa è interdetta la partecipazione a gare pubbliche.
La prima è quella, non rilevante nel caso oggetto della presente causa, nel quale l’operatore economico sia stato condannato in sede penale, con conseguente applicazione della pena accessoria del divieto di contrattare con la p.a.. Qui il limite temporale di durata della pena accessoria è determinato sulla base della condanna resa dal Giudice Penale ed è posto in relazione alla pena principale da esso irrogata.
La seconda, che viene in rilievo nel presente giudizio, è quella relativa alle ipotesi contemplate dall’art. 80 commi 4 e 5 D. Lgs. 50/2016, nelle quali difetti una sentenza di condanna penale. In tali casi, la rilevanza dell’inadempimento ai fini dell’esclusione ex art. 80 comma 5 lettera c) è limitata a un tempo di tre anni, con decorrenza a far data dall’accertamento definitivo della fattispecie: “[…] tale durata […] è pari […] a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna.” (art. 80 comma 10 D. Lgs. 50/2016, come modificato dal D. Lgs. 56/2017). Ai fini della suddetta disposizione, l’accertamento si considera definitivo ove derivante da atto inoppugnabile o da sentenza passata in giudicato (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 giugno 2018 n. 3876).

Per quanto concerne i rapporti con la normativa comunitaria, la cui diretta applicazione veniva invocata da parte ricorrente, occorre preliminarmente ricostruire i rapporti tra norme nazionali ed euro-unitarie che vengono in rilievo nel presente giudizio.
L’art. 57 della Direttiva n. 24/2014 stabilisce, al comma 7, che: “In forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri specificano le condizioni di applicazione del presente articolo. In particolare essi determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4.”. Tra i casi previsti dal paragrafo 4 si ritrova la fattispecie oggetto di causa: “c. se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità.”.
Alla riportata disposizione veniva data attuazione nell’ordinamento giuridico italiano mediante comma 10 dell’art. 80 del Codice dei Contratti pubblici, oggetto di innesto normativo da parte del Correttivo recato dal D. Lgs. n. 56/2017, il quale ha riformato la disposizione de qua introducendo il limite triennale per le fattispecie non interessate da condanna penale. Il suddetto intervento veniva introdotto dal legislatore in recepimento dell’art. 57 comma 7 della Direttiva UE n. 24/2014.
L’art. 57 sopra riportato, nella parte in cui fa decorrere il termine massimo di tre anni per la rilevanza dell’illecito professionale dal “fatto”, potrebbe apparire in contrasto con l’art. 80 comma 10 D. Lgs. 50/2016, come modificato dal D. Lgs. 56/2017, che individua il dies a quo per la decorrenza del medesimo termine nel “definitivo accertamento” del fatto. Tuttavia, l’apparente antinomia veniva ricondotta a unità dall’opera ermeneutica del Consiglio di Stato in sede consultiva.
Come precisato nel Parere n. 2042 del 25 settembre 2017, infatti, la disposizione europea che individua nella data del fatto il dies a quo del triennio non si pone in contrasto con la norma interna che individua la medesima decorrenza nell’accertamento definitivo del fatto stesso: “8. […]da un punto di vista letterale, la norma europea, come dies a quo dei tre anni, fa riferimento alla data “del fatto”, mentre la norma nazionale al suo “accertamento definitivo”. […] 8.1. Peraltro, da un punto di vista sistematico, l’individuazione del dies a quo del triennio può ritenersi coincidente laddove la “data del fatto” sia intesa come data del fatto “definitivamente accertato”, tanto più che la norma nazionale è applicabile solo ove non sia intervenuta sentenza di condanna, definitiva o non definitiva.” (Consiglio di Stato, Parere n. 2042 del 25 settembre 2017).
In sostanza, nella ricostruzione di carattere sistematico proposta dal Consiglio di Stato, che il Collegio condivide, l’art. 57 comma 7 della Direttiva deve essere interpretato nel senso che la decorrenza del termine triennale prenda avvio dalla data del definitivo accertamento del fatto, e non dal tempo del suo mero accadimento. In tal modo, non si rileva alcuna contraddizione o antinomia, ma anzi piena consonanza, tra l’art. 57 comma 7 della Direttiva e l’art. 80 comma 10 del Codice dei Contratti Pubblici, come riformato dal D. Lgs. 56/2017. (…)
Del resto, l’invocata diretta applicazione dell’art. 57 comma 7 della Direttiva de qua, quand’anche disposta, non condurrebbe a conseguenze differenti, in termini di rilevanza dell’illecito contrattuale (…) rispetto a quelle alle quali si è giunti, al precedente punto 5.2, facendo applicazione dell’art. 80 comma 10 D. Lgs. 50/2016. Ciò in quanto, come acclarato dal Consiglio di Stato (Parere n. 2042/2017, cit.), il “fatto” individuato quale dies a quo del triennio dal citato art. 57 comma 7 deve intendersi come “fatto definitivamente accertato”, conformemente alla dicitura recata dalla norma di recepimento (art. 80 comma 10 D Lgs. 50/2016), e non come fatto meramente accaduto. In virtù dell’indicata interpretazione sistematica della disposizione comunitaria, il dies a quo per il computo del termine triennale sarebbe dunque in ogni caso costituito dalla data di definitivo accertamento del fatto considerato (a tutt’oggi non perfezionatosi), e non dal tempo del suo materiale accadimento. Anche in virtù dell’art. 57, pertanto, il triennio di rilevanza dell’illecito contrattuale non sarebbe ancora scaduto.

Violazione norme sulla concorrenza e errore grave: rimessione alla Corte di Giustizia UE

TAR Torino, 21.06.2018 n. 770 ord.

Deve essere rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione se il combinato disposto da una parte degli artt. 53, paragrafo 3, e 54, paragrafo 4, della Direttiva 2004/17/CE, e dell’art. 45, paragrafo 2, lett. d), della Direttiva 2004/18/CE osti ad una previsione, come l’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (ora art. 80 d.lgs. n. 50/2016) come interpretato dalla giurisprudenza nazionale, che esclude dalla sfera di operatività del c.d. “errore grave” commesso da un operatore economico “nell’esercizio della propria attività professionale”, i comportamenti integranti violazione delle norme sulla concorrenza accertati e sanzionati dalla Autorità nazionale antitrust con provvedimento confermato in sede giurisdizionale, in tal modo precludendo a priori alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente siffatte violazioni ai fini della eventuale, ma non obbligatoria, esclusione di tale operatore economico da una gara indetta per l’affidamento di un appalto pubblico.

La Corte di giustizia UE, nella causa C-465/11 del 13 dicembre 2012:

a) conferma che la nozione di “errore grave” rilevante ai fini dell’art. 45, paragrafo 2, lett. d), della Direttiva 2004/18/CE comprende anche comportamenti diversi dai meri inadempimenti contrattuali – potendosi estendere a qualsiasi violazione, persino di norme deontologiche, idonea ad evidenziare la propensione di un operatore economico a non rispettare regole -;

b) richiama l’attenzione sul fatto che gli Stati membri con riferimento alle cause di esclusione “facoltative” debbono tenere conto della nozione di “errore grave” rilevante ai fini del diritto della Unione, potendo tali cause essere “precisate ed esplicitate nel diritto nazionale, nel rispetto, tuttavia, del diritto dell’Unione”.

Il TAR ha quindi concluso che tale pronuncia conferma che nel recepire le cause di esclusione gli Stati membri, già nel vigore delle Direttive 2004/17 e 2004/18/CE, non potevano mutarne il contenuto, come non potevano trasformare le cause di esclusione facoltative in cause di esclusione automatica.
Il Giudice ha quindi ritenuto che relativamente alle cause di esclusione c.d. “facoltative” la giurisprudenza della Corte formatasi nel vigore delle Direttive 92/50/CEE e 2004/18/CE non risulta di univoca interpretazione. Alcune pronunce sembrerebbero riconoscere agli Stati membri il potere di non attribuire rilevanza giuridica a tutte o a talune di tali cause di esclusione ovvero di ridimensionare la portata applicativa di ciascuna di esse, in particolare prevedendo che non debbano essere applicate in alcune situazioni che invece sono rilevanti per il diritto della Unione. Altra giurisprudenza, come quella di cui alla pronuncia resa nella causa C-465/11, sembrerebbe invece suggerire che gli Stati membri potevano solo chiarire il significato, senza mutare la nozione rilevante ai fini del diritto europeo, o specificandone i criteri applicativi.
Il TAR ritiene, quindi, necessario l’intervento chiarificatore della Corte di giustizia, tanto più per il fatto che anche la Direttiva 2014/24/UE, con previsioni alle quali la stessa Corte di giustizia parrebbe aver attribuito (con la sentenza C-470/13) natura ricognitiva, sembra aver assegnato agli Stati membri solo il potere di obbligare le amministrazioni aggiudicatrici a tenere in considerazione le cause di esclusione “facoltative” indicate all’art. 57, comma 4 – tra cui anche le condotte che si siano estrinsecate nella conclusione di accordi limitativi della concorrenza – , e non certo anche il potere di privare le amministrazione aggiudicatrici del potere di valutare autonomamente le medesime cause di esclusione.

Grave errore professionale – Valutazione della Stazione Appaltante, modalità – Oneri dichiarativi – Principi consolidati

Consiglio di Stato, sez. V, 05.07.2017 n. 3288

Ancora da ultimo Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2797 ha ricordato che l’ambito applicativo della norma contenuta nell’art. 38, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici del 2006) è imperniato sulla duplice fattispecie della grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara e nell’errore grave nell’esercizio della loro attività professionale.

Cons. Stato, V, 20 febbraio 2017, n. 742, ha ribadito che la valutazione di gravità dell’errore professionale richiesta dall’art. 38, comma 1, lettera f), d.lgs. n. 163 del 2006 è adeguatamente motivata allorché la stazione appaltante ponga a supporto del giudizio le valutazioni di altre amministrazioni sulla gravità degli inadempimenti da loro riscontrati e l’accertamento con pronuncia giurisdizionale di comportamenti ritenuti dal giudice tali da compromettere gravemente il rapporto fiduciario tra stazione appaltante e impresa aggiudicataria, verificando i presupposti specifici di ciascuno di tali atti e, su questa base, facendo proprio il giudizio di gravità ivi espresso.
Sempre in argomento, per Cons. Stato, V, 15 dicembre 2016, n. 5290 anche gli inadempimenti che abbiano dato luogo ad una conclusione transattiva possono sono apprezzabili al fine di valutare l’affidabilità professionale dell’appaltatore.
Alla luce di questa giurisprudenza, dalla quale non v’è ragione per discostarsi nel caso di specie, è condivisibile quanto ritenuto dalla sentenza appellata, secondo cui “la disposizione richiamata contempla due distinte ipotesi, in entrambe le quali viene in rilievo il grado di professionalità e affidabilità dell’operatore economico, e precisamente: una prima ipotesi, nella quale la stazione appaltante può procedere all’esclusione del concorrente, motivandola adeguatamente, se questo ha commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di prestazioni affidate dalla medesima stazione appaltante, naturalmente in occasione di altri e pregressi rapporti contrattuali rispetto a quello in procinto di essere affidato all’esito della gara; una seconda ipotesi, separata dalla prima sia dal segno di interpunzione del punto e virgola sia dall’impiego della disgiunzione “o” nella quale, invece, la norma discorre, invero più genericamente, della rilevanza del fatto di aver “commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualunque mezzo di prova dalla stazione appaltante”.
Questa seconda ipotesi, proprio perché differenziata e anche graficamente separata dalla prima, concerne vicende di inesatto o incompleto adempimento occorse (e verosimilmente oggetto di reciproche contestazioni) nell’ambito di rapporti contrattuali con soggetti diversi dalla stazione appaltante e delle quali questa, a differenza della prima ipotesi, non ha conoscenza diretta ma può acquisirne contezza “con qualunque mezzo di prova””.
Invero, la sentenza ha correttamente distinto le due fattispecie considerate dalla legge, riconducendo la seconda al caso di inadempimento occorso nell’ambito di rapporti negoziali con diverse stazioni appaltanti, conformemente all’orientamento espresso della Sezione.
Valga, ex multis, Cons. Stato, VI, 5 maggio 2016, n. 1766: “ritiene il Collegio, in adesione all’orientamento giurisprudenziale maggioritario formatosi sul requisito dell’assenza di un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, di cui all’art. 12, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 157 del 1995 – cui corrisponde la fattispecie ex art. 38, comma 1, lett. f), ultima parte, d.lgs. n. 163 del 2006 –, e sui correlati obblighi dichiarativi, che tale ipotesi non possa essere limitata ai soli errori commessi in precedenti rapporti con la stazione che ha indetto la gara, fondandosi la causa di esclusione in esame sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione, con la conseguenza che le imprese concorrenti, in linea con l’onere collaborativo che sottende i rapporti con la pubblica amministrazione, sono onerate di dichiarare, a pena di esclusione, pregresse risoluzioni contrattuali anche se relative ad appalti affidati da altre stazioni appaltanti, diverse da quella che ha bandito la gara che, proprio per tale ragione, normalmente non è a conoscenza di tali fatti (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. St., Sez. VI; 10 maggio 2007, n. 2245; Cons. St. Sez. III, n. 2289 del 2014; Cons. St., Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4870)”.
Ancora, per Cons. Stato, V, 14 marzo 2017, n. 1166, “ai sensi dell’art. 38 lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 non assume rilievo, ai fini della perdita della capacità di partecipare a pubbliche gare, ogni errore commesso nell’attività di impresa, ma solo quelli caratterizzati da gravità. … E’ vero quindi, sempre seguendo quella impostazione (ex multis Consiglio di Stato, Sez. V 19 agosto 2015 n. 3950), che eventuali pregresse risoluzioni contrattuali possono essere rilevanti a prescindere dal fatto che la stazione appaltante sia la stessa presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente od altra, giacché tale dichiarazione attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti dei partecipanti con la stazione appaltante”.
La sentenza impugnata, peraltro, non ha escluso la necessità di verificare natura ed entità della violazione, dovendo l’amministrazione “qualificare in termini di gravità detti errori”, traendone le debite conseguenze sulla persistenza, alla loro luce, del rapporto fiduciario tra committente e appaltatore.
Criterio, quest’ultimo, anch’esso ricorrente in giurisprudenza: si veda per tutti Cons. Stato, V, 11 aprile 2016, n. 1412, a mente del quale “la ratio della norma risiede nell’esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone quale contraente, requisito che si ritiene effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti. A tale orientamento si conforma anche l’AVCP (ora ANAC) secondo la quale la rilevanza dell’errore grave non è circoscritta ai casi occorsi nell’ambito di rapporti contrattuali intercorsi con la stazione appaltante che bandisce la gara, ma attiene indistintamente a tutta la precedente attività professionale dell’impresa, in quanto elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale ed influente sull’idoneità dell’impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico che la stazione appaltante persegue.

La normativa comunitaria si atteggia nello stesso senso, atteso che l’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, par. 4 lett. c) e g), nel disciplinare le ipotesi di “gravi illeciti professionali” e di “carenze nell’esecuzione” (analoghi ai concetti di “errore grave” e di “negligenza e malafede” utilizzati dal legislatore interno) specifica, ora, che esse devono riguardare un precedente contratto d’appalto pubblico o un contratto di appalto con un ente aggiudicatore senza alcuna “separazione tra l’ipotesi in cui le stesse si siano verificate nei confronti della medesima o di una diversa stazione appaltante, rispetto a quella nei cui confronti sorge il relativo obbligo dichiarativo”.
Corollario di tale prospettazione è che anche in relazione alle clausole di esclusione di cui alla lettera f) cit. vige la regola – valevole anche per altre condizioni di cui all’art. 38 – secondo la quale la gravità dell’evento è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante (detta valutazione – se illogica o immotivata – potrà essere censurata innanzi l’autorità giudiziaria, mentre la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta, di norma, l’esclusione dalla gara specifica …”.
Alla luce di quanto precede, “Va da sé che in tale contesto, la mancanza di tipizzazione da parte dell’ordinamento delle fattispecie rilevanti, non attribuisce alcun filtro sugli episodi di “errore grave” all’impresa partecipante, la quale è tenuta a portare a conoscenza della stazione appaltante ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale anche non giudiziale, quand’anche transatto, essendo rimessa alla stazione appaltante la valutazione in relazione al nuovo appalto da affidare.
La Sezione, quindi, in conformità ai moltissimi precedenti giurisprudenziali (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 943; 14 maggio 2013, n. 2610; IV, 4 settembre 2013, n. 4455; III, 5 maggio 2014, n. 2289) ribadisce l’obbligo del partecipante ad una pubblica gara di mettere a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori) o fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni”.
La valutazione dell’amministrazione, del resto, ha carattere eminentemente discrezionale (ex multis, Cons. Stato, V, 22 dicembre 2016, n. 5419), sicché il giudice potrà al più dispiegarsi nei limiti di una sua palese illogicità o arbitrarietà, che qui non ricorrono. Non è comunque necessario, come ricorda Cons Stato, IV, 11 luglio 2016, n. 3070, che “sia accertata, in modo irrefragabile, la responsabilità contrattuale” dell’appaltatore.
Non è però nella discrezione dell’impresa – come evidenziato nei richiamati precedenti – decidere, in tutto o in parte, se e quali precedenti comunicare alla stazione appaltante, trattandosi di obbligo indefettibile e generalizzato della stessa perché strumentale a consentire all’amministrazione i necessari riscontri e le opportune valutazioni di affidabilità.

Cause di esclusione – Grave errore professionale – Fatti penalmente rilevanti – Potere di valutazione della Stazione Appaltante – Condizioni

Consiglio di Stato, sez. VI, 02.01.2017 n. 1

L’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, vigente ratione temporis, indica le seguenti cause di esclusione: i) esistenza di una sentenza di condanna passata in giudizio in relazione a taluni reati specificamente indicati (lettera c); ii) commissione di un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale «accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante (lettera f).

Tale ultima previsione assegna un ampio potere di valutazione alla stazione appaltante di verificare se l’operatore economico ha violato «doveri professionali nell’esecuzione delle obbligazioni rivenienti da precedente rapporti contrattuali» in modo da escludere «l’affidabilità tecnico-professionale del potenziale aggiudicatario» (Cons. Stato, sez. V, 12 ottobre 2014, n. 6541).
Il Collegio rileva che tali elementi possono anche essere desunti dall’amministrazione, come ritenuto dal primo giudice, da fatti penalmente rilevanti oggetto di appositi procedimenti. Ma a tale fine è necessario che l’amministrazione individui con precisione quali siano le condotte esecutive rilevanti che hanno integrato gli estremi del grave errore professionale e determinato la interruzione del rapporto fiduciario.

In definitiva, nel caso in cui la stazione appaltante desume da procedimenti penali l’esistenza di fatti idonei ad integrare gli estremi del grave errore professionale ha l’onere di una puntuale descrizione di tali fatti e della loro incidenza causale sul rapporto fiduciario al fine di evitare che si realizzi una automatica sovrapposizione di una fattispecie dotata di una sua autonomia (art. 38, comma 2, lettera c) con altra fattispecie dotata anch’essa di proprie caratteristiche identificative (art. 38, comma 2, lettera g), in violazione del principio di tassatività della cause di esclusione.

1) Carenza o vizi della cauzione provvisoria, conseguenze – 2) Errore professionale, mera esistenza, non determina esclusione automatica – 3) Contratto di avvalimento, omessa indicazione del personale tecnico, genericità, non sussiste (Artt. 38, 49, 75, d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. VI, 18.07.2016 n. 3198

1) Inoltre, l’art. 75 d.lgs. 163/06, sempre in tema di garanzie, non prevede l’esclusione per la mancanza ed i vizi della cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilisce, al comma 8, per la carenza dell’impegno del fidejussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto (cauzione definitiva).
Da ultimo, in assenza di una specifica ed espressa clausola di esclusione, sia nella lex specialis sia nella legge, legittimo si appalesa l’operato della stazione appaltante, che non ha proceduto all’esclusione del raggruppamento odierno controinteressato.

2) La mera esistenza di un errore professionale non determina di per sé l’automatica esclusione; infatti la valutazione circa la sussistenza in concreto di un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, da parte del soggetto partecipante alla procedura di gara, è rimessa al giudizio discrezionale della stazione appaltante.

3) In base al disposto dell’art. 49, comma 2, lett. d), del d.lgs. n. 163/2006 l’impresa ausiliaria deve presentare una dichiarazione con cui si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto “le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”. L’art. 88, comma 1, lett. a), del d.P.R. n. 207/2010 ( recante il regolamento di esecuzione del Codice dei contratti) prevede poi che il contratto di avvalimento “deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente…le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”.
Ritiene il Collegio che tali disposizioni debbano essere interpretate in modo da non frustrare l’applicazione dell’istituto, di matrice comunitaria, dell’avvalimento, implementato negli ordinamenti degli Stati membri in funzione di un allargamento della platea dei concorrenti alle pubbliche gare d’appalto.
Ciò premesso, nel caso in esame l’ausiliaria … si è impegnata (art. 2 del contratto) a mettere a disposizione di ORI, per tutta la durata dell’appalto, il proprio requisito SOA, “unitamente al proprio apparato organizzativo e tecnico, oltre ai mezzi ed alle attrezzature che hanno permesso il rilascio dell’attestazione SOA per le categorie e le classifiche oggetto di avvalimento,…nonché la fornitura del personale qualificato, dei propri direttori tecnici cui è connessa la qualificazione SOA e altre figure specializzate”. Insieme al contratto di avvalimento il concorrente ha prodotto tutti i curricula dei tecnici qualificati, allo stesso allegati.
A fronte di tali emergenze fattuali e del contenuto delle citate disposizioni normative, il Collegio ritiene che il contratto presenti i requisiti di sufficiente determinatezza dei suoi contenuti essenziali.
E che sia ben chiaro, dalla sua formulazione letterale, che a formare oggetto dell’avvalimento sia non soltanto il requisito SOA ma anche tutto ciò che la spendita di tale requisito sottende, in termini di organizzazione, di mezzi e di personale.
In definitiva, l’impresa ausiliaria ha assunto concretamente ed effettivamente, sia nei confronti del concorrente ausiliato sia nei confronti della Stazione appaltante, l’obbligazione di mettere a disposizione tutte le risorse e l’apparato organizzativo che hanno giustificato l’attribuzione di quella specifica qualificazione SOA.

Grave negligenza, malafede, errore grave – Finalità – Accertamento – Non occorre che sia in modo irrefragabile (Art. 38 d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. IV, 11.07.2016 n. 3070

Com’è noto l’art. 38 comma 1 lettera f) del d.lgs. 12 aprile 2006 n.163 (recante il “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”) esclude dalla partecipazione a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, servizi e forniture, e dalla stipulazione dei relativi contratti “…i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
La disposizione nazionale costituisce attuazione di quella di cui all’art. 45 comma 2 lettera d) della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, che rimettendo agli Stati membri la definizione delle condizioni di applicazione, consente l’esclusione dalla partecipazione all’appalto di “…ogni operatore economico…che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice”.
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Sez. X), con decisione n. 470 del 18 dicembre 2014 ha ribadito che la nozione di “errore nell’esercizio dell’attività professionale” attiene a “…qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore e non soltanto le violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartiene tale operatore”.
E quanto alla legittimità di disposizioni nazionali attuative (e con riferimento al punto 1.a) dell’art. 24, paragrafo 1, della legge polacca sugli appalti pubblici del 29 gennaio 2004) il Giudice dell’Unione ha chiarito come esse siano compatibili con la disciplina comunitaria in quanto si limitino a “…tracciare il contesto generale di applicazione dell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18”, lasciando quindi all’amministrazione un margine di valutazione discrezionale in ordine alla consistenza delle condotte poste a fondamento dell’esclusione, e non anche quando (come era nel caso della disposizione normativa polacca) esse impongano “…alle amministrazioni aggiudicatrici condizioni imperative e conclusioni da trarre automaticamente da alcune circostanze (Corte giustizia dell’Unione Europea, (Sez. III) 13 dicembre 2012, n. 465.
L’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, rimettendo appunto alla “motivata valutazione della stazione appaltante” l’accertamento del rilievo e della gravità di condotte denotanti grave negligenza o addirittura malafede nello svolgimento di altre prestazioni affidate dalla stessa amministrazione, o di errore grave nello svolgimento dell’attività professionale d’impresa, appare quindi pienamente consonante con la normativa comunitaria. (…)
Orbene, sotto un profilo generale deve rammentarsi che, ai fini dell’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 38 comma 1 lettera f), non occorre che sia accertata in modo irrefragabile la responsabilità contrattuale, essendo sufficiente “…la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione con il richiamo per relationem all’atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 maggio 2012, n. 3078 e 21 gennaio 2011 n. 409).
In altro senso deve distinguersi tra il giudizio afferente alla fase negoziale del pregresso rapporto, e quindi all’accertamento dinanzi all’A.G.O., ove azionato, della sussistenza dell’inadempimento colpevole, ossia il c.d. giudizio interno, e quello concernente la legittimità del potere amministrativo di esclusione, riservato al G.A., che è un giudizio c.d. esterno, censurabile solo nei limiti del travisamento del fatto e dell’illogicità e contraddittorietà della motivazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2015, n. 1619).

Errore grave nell’esercizio dell’attività professionale – Pregresse risoluzioni contrattuali relative ad appalti affidati da altre Stazioni appaltanti – Rilevanza – Obbligo di dichiarazione – Sussiste (Art. 38)

Consiglio di Stato, sez. VI, 05.05.2016 n. 1766

In linea di diritto, ritiene il Collegio, in adesione all’orientamento giurisprudenziale maggioritario formatosi sul requisito dell’assenza di un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, di cui all’art. 12, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 157 del 1995 – cui corrisponde la fattispecie ex art. 38, comma 1, lett. f), ultima parte, d.lgs. n. 163 del 2006 –, e sui correlati obblighi dichiarativi, che tale ipotesi non possa essere limitata ai soli errori commessi in precedenti rapporti con la stazione che ha indetto la gara, fondandosi la causa di esclusione in esame sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione, con la conseguenza che le imprese concorrenti, in linea con l’onere collaborativo che sottende i rapporti con la pubblica amministrazione, sono onerate di dichiarare, a pena di esclusione, pregresse risoluzioni contrattuali anche se relative ad appalti affidati da altre stazioni appaltanti, diverse da quella che ha bandito la gara che, proprio per tale ragione, normalmente non è a conoscenza di tali fatti (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. St., Sez. VI; 10 maggio 2007, n. 2245; Cons. St. Sez. III, n. 2289 del 2014; Cons. St., Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4870).

Errore grave nell’esercizio dell’attività professionale – Dichiarazione sintetica (o incompleta) – Soccorso istruttorio – Applicabilità (Artt. 38, 46 D.Lgs. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. IV, 20.04.2016 n. 1555

Si tratta nella specie, come ha rettamente notato la stessa I. s.p.a. che ha comunque sottoposto la relativa dichiarazione a valutazione (donde il rigetto del terzo motivo assorbito: pagg. 31/32 del ricorso in epigrafe), d’una fattispecie che ha riguardato i rapporti tra l’impresa ausiliaria ed una stazione appaltante terza rispetto a quella che ha bandito la gara per cui è causa, per cui si applica il ripetuto art. 38, c. 1, lett. f), ma solo laddove esclude dalla gare pubbliche quelle imprese «… che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante…».
Ebbene, quanto al contenuto della dichiarazione, dalla sua serena lettura il Collegio è convinto che l’impresa ausiliaria ha offerto alla SA ogni elemento utile per consentirle un preciso controllo sulla vicenda sottesa. In tal modo, l’impresa non solo non ha violato regole di buona fede nella procedura di gara (e, quindi, nelle trattative precontrattuali), ma soprattutto ha realizzato l’obiettivo sotteso al medesimo art. 38, lett. f), che non ha un carattere sanzionatorio, ma tutela l’elemento fiduciario che deve necessariamente sussistere tra la SA e l’impresa con cui vuol contrarre (cfr. sul punto Cons. St., III, 26 febbraio 2016 n. 802). Sicché tal dichiarazione non è certo incompleta poiché, fornendo i dati essenziali della statuizione della Provincia di Massa Carrara, ha consentito alla SA d’acquisire il documento secondo le ordinarie regole della leale collaborazione tra i soggetti pubblici e senza alcun apprezzabile ritardo nello svolgimento della gara. Ed anche ad ammettere che non attingesse alla completezza, la dichiarazione così confezionata non avrebbe potuto portare in modo automatico all’esclusione dell’impresa ausiliaria, ma al più avrebbe imposto, a cura della SA ed in presenza d’un serio principio di prova offerto da detta impresa, un soccorso istruttorio ex art. 46, c. 1 del Dlg 163/2006. Tanto mercé l’assegnazione all’impresa ausiliare d’un termine per l’esibizione della nota provinciale e per fornire chiarimenti su tutto quanto occorso nel rapporto tra l’impresa stessa e la Provincia, ma senza limitarsi al solo dato della risoluzione.
Neppure è mendace e men che mai si può certo dire fuorviante, perché non ha indotto in errore la SA con dolo, né le ha posto ostacoli gravi o dirimenti alla conoscenza di essa sulla reale consistenza della vicenda sottesa. E quand’anche detta impresa avesse voluto descrivere quest’ultima in ogni suo minimo particolare alla SA, ciò sarebbe stato comunque inopponibile ai poteri di accertamento e di giudizio autonomi di quest’ultima, senza con ciò agevolarla nella sostanza più di quanto già non avesse fatto la predetta dichiarazione.

Errore grave – Pregressa risoluzione contrattuale – Valutazione – Competenza – Omessa dichiarazione – Conseguenze (Art. 38)

Consiglio di Stato, sez. V, 18.01.2016 n. 122
(testo integrale)

In punto di fatto è pacifico che le appellanti in sede di gara nulla hanno dichiarato circa le suddette vicende. C. di S., V, 11 dicembre 2014, n. 6105, ha affermato (massima) che “va esclusa da gara pubblica l’impresa che non ha dichiarato di essere stata destinataria, in passato, di un provvedimento di risoluzione contrattuale adottato nei suoi confronti da altra Pubblica amministrazione, atteso che l’art. 38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 impone di dichiarare la sussistenza di pregresse risoluzioni contrattuali a prescindere dal fatto che la stazione appaltante sia la stessa presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente od altra, giacché tale dichiarazione attiene ai princípi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti dei partecipanti con la stazione appaltante”.
Il Collegio condivide tale impostazione.
Deve, infatti, essere rilevato che le stazioni appaltanti dispongono di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità di chi aspira a essere affidataria di suoi contratti.
E’ agevole affermare, di conseguenza, che tale discrezionalità può essere esercitata solo se l’Amministrazione dispone di tutti gli elementi che consentono di formare compiutamente una volontà.
Deve poi essere ulteriormente rilevato come tale valutazione sia di stretta spettanza della stazione appaltante, per cui non è ammissibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione.
La concorrente che adotti tale comportamento viola palesemente, ad avviso del Collegio, il principio di leale collaborazione con l’Amministrazione.

1) Contrasto tra documentazione e dichiarazione prodotte in gara, soluzione – 2) Falsa dichiarazione resa in altra procedura, esclusione, presupposti – 3) Grave negligenza o malafede o errore grave, valutazione, onere di motivazione, sindacabilità (Art. 38)

Consiglio di Stato, sez. IV, 14.01.2016 n. 85
(testo integrale)

1. – La dichiarazione ha la finalità di sostituire la certificazione non prodotta, onde è evidente che, laddove sia direttamente presentato il documento richiesto, è quest’ultimo che prevale ed in ogni caso la sua allegazione integra e specifica il significato e la portata della dichiarazione, la quale va necessariamente riferita ed intesa quale relativa all’atto concretamente prodotto (che nella dichiarazione è espressamente citato quale termine di riferimento della stessa).
Sotto altro profilo, va poi osservato che l’allegazione del documento consente alla stazione appaltante di verificare in concreto il possesso del requisito e la effettiva portata di quanto dichiarato.
Si è, pertanto, di fronte ad una situazione nella quale il concorrente ha correttamente prospettato alla stazione appaltante tutti gli elementi oggettivi relativi al possesso del requisito, onde non può assolutamente essere configurata la sussistenza di una prospettazione di fatti non rispondenti a vero, presupposto necessario ad integrare la dichiarazione mendace.

2. – Quanto, poi, alla falsa dichiarazione, va in primo luogo rilevato che essa è motivo di esclusione se resa direttamente nella gara di cui trattasi.Invece, quando essa sia stata posta in essere in altra e diversa procedura di gara, può rilevare quale ragione di esclusione ai sensi della lett. h) dell’articolo 38 del Codice.
Tuttavia, a tali fini è necessaria l’iscrizione nel casellario informatico, la quale consegue, ai sensi del comma 1 ter della norma, ad una valutazione dell’Autorità sull’esistenza del dolo o della colpa grave e sulla gravità dei fatti.
Orbene, nella fattispecie concreta oggetto di causa non emerge dagli atti che la falsa dichiarazione resa al Comune di C. abbia dato luogo ad iscrizione nel casellario informatico.
Allo stesso modo, non risulta che essa abbia dato luogo a condanna penale definitiva (per reato incidente sulla moralità professionale dell’operatore), solo in tal modo potendo configurarsi la fattispecie espulsiva prevista dalla lettera c) del comma 1 dell’articolo 38.

3. – Orbene, a prescindere dalla questione della astratta riconducibilità di tale fatto (falsa dichiarazione) nell’ambito della fattispecie del grave errore nell’esercizio dell’attività professionale, ritiene la Sezione che nella specie il giudice di primo grado abbia errato nell’applicare la sanzione espulsiva prevista dalla norma.
Essa prevede che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure….i soggetti:…f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
Per come emerge chiaramente dalla lettera della disposizione, la sussistenza del presupposto espulsivo richiede una “motivata valutazione” della stazione appaltante. Ciò significa che la grave negligenza o malafede o l’errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, risultando il frutto di valutazione di determinate vicende, non siano fattispecie oggettivamente rilevanti e, come tali, direttamente accertabili dal giudice. Esse devono in primo luogo essere ritenute tali dalla stazione appaltante, all’esito di una valutazione dei fatti (di natura discrezionale), la quale, ove conduca ad un esito di sussistenza della fattispecie espulsiva, deve essere assistita da adeguata motivazione.
Regolando, poi, una causa di esclusione, la disposizione riferisce l’obbligo di motivazione alla ritenuta esistenza della stessa, non risultando invece necessaria l’esternazione delle ragioni tutte le volte in cui la valutazione dei fatti operata dall’amministrazione non conduca a ritenere configurabili la grave negligenza o malafede o il grave errore professionale.
Dalla predetta rilevanza del fatto in termini espulsivi solo per effetto di una motivata valutazione della stazione appaltante e dal carattere discrezionale di tale valutazione discende che l’intervento del giudice non può svolgersi direttamente sulla esistenza della fattispecie espulsiva, trattandosi invece di un controllo parametrico esterno sulla valutazione compiuta in proposito dall’amministrazione, in termini di logicità e ragionevolezza della stessa.

Negligenza o malafede del subappaltatore – Gravità della condotta – Accertamento – Fatti penalmente rilevanti e non contestati al termine delle indagini preliminari – Insufficienza – Necessità di attendere l’esito del procedimento penale – Sussiste – Revoca dell’autorizzazione al subappalto – Omessa comunicazione di avvio del procedimento – Illegittimità (Artt. 38, 118)

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