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1) Concessione – Valore nella lex specialis – Necessità; 2) Divieto di commistione fra criteri soggettivi ed oggettivi – Attenuazione e derogabilità – Valutazione (art. 83 , 95 , 167 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 28.11.2017 n. 5596

1) L’offerta non riporta il valore complessivo in quanto non previsto nella lex specialis e, in questo, l’assenza di un riferimento al valore di concessione nella medesima offerta non rende semplicemente invalida la stessa bensì è conseguenziale a un vizio del bando.
Il Collegio ritiene di aderire all’indirizzo secondo cui l’art. 167, commi 1 e 2, del D.Lgs. n. 50/2016 impone, anche con riferimento alle concessioni, l’inserimento nella legge di gara del “valore di una concessione, costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi”.
La previsione è vincolante e costituisce recepimento, nell’ordinamento italiano, dell’art. 8 della direttiva n. 2014/23/UE, senza alcuna statuizione (ed in questo è una significativa differenza con la direttiva comunitaria) di soglie minime di applicabilità o di una qualche esenzione per le concessioni di minore valore economico. Questa soluzione è già stata affermata dal Consiglio di Stato anche sotto il vigore del previgente D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Conseguentemente, l’indicazione del valore della concessione nel bando è essenziale ed obbligatoria e ciò per garantire al partecipante alla procedura la possibilità di formulare la propria offerta nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere (T.A.R. Toscana Firenze Sez. II, 14.02.2017, n. 239). E’ illegittimo il bando di gara che non ha dato applicazione alla previsione dell’art. 167, comma 1 e 2 del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che impone, anche con riferimento alle concessioni, l’inserimento nella lex specialis della procedura, del valore di una concessione (T.A.R. Toscana Firenze Sez. II, 01.02.2017, n. 173). Né tale omissione può essere ovviata mediante la sola indicazione del canone di concessione (Consiglio di Stato, sez. III, 14.06.2017, n. 2926).

2) Costituisce principio generale regolatore delle gare pubbliche quello che vieta la commistione fra i criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione.
Tale criterio affonda le sue radici nell’esigenza di aprire il mercato premiando le offerte più competitive ove presentate da imprese comunque affidabili, unitamente al canone di par condicio che osta ad asimmetrie pregiudiziali di tipo meramente soggettivo, e trova il suo sostanziale supporto logico nel bisogno di tenere separati i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara da quelli che invece attengono all’offerta e all’aggiudicazione (T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, 25.02.2016, n. 355; T.A.R. Lazio Roma Sez. II, 04.01.2016, n. 1)
In particolare la normativa comunitaria e nazionale pongono una chiara e ragionevole distinzione tra requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche e criteri oggettivi di valutazione dell’offerta, cosicché la stazione appaltante non può confondere gli stessi in fase di individuazione dei punteggi da attribuire alle offerte (T.A.R. Veneto Venezia Sez. I, 23.08.2017, n. 799).
Non è, infatti, ammessa alcuna commistione tra i criteri soggettivi di prequalificazione e quelli oggettivi attinenti all’aggiudicazione (Cons. Stato Sez. V, 20.03.2006, n. 1446).
Al riguardo, la giurisprudenza ha comunque indicato che il divieto di commistione fra criteri soggettivi e oggettivi afferenti alla valutazione dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione non risulta eluso o violato allorché gli aspetti organizzativi o le professionalità risultanti dal curriculum personale sono destinati a essere apprezzati quale garanzia della migliore prestazione del servizio, come elementi, cioè, incidenti sulle modalità esecutive dello specifico servizio e, quindi, come parametri afferenti alle caratteristiche oggettive dell’offerta (T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, 25.02.2016, n. 355), così che il divieto di commistione tra requisiti di qualificazione e criteri di valutazione dell’offerta non può essere inteso in termini assoluti, escludendo quindi che qualunque elemento che faccia riferimento al profilo soggettivo dei concorrenti possa essere preso in considerazione ai fini della valutazione dei contenuti qualitativi dell’offerta; occorre infatti procedere ad un’analisi specifica della singola fattispecie per verificare se vi sia un’effettiva e coerente corrispondenza tra il criterio di valutazione individuato, ancorché di natura soggettiva, e il contenuto qualitativo dell’offerta, e quale sia l’effettiva incidenza di tale criterio rispetto alla scelta della miglior offerta (Consiglio di Stato Sez. III 27 settembre 2016 n. 2611).

Istituzioni scolastiche – Deroga ai principi generali in materia di appalti pubblici – Illegittimità

Consiglio di Stato, sez. VI, 17.02.2017 n. 731

L’articolo 34 del decreto interministeriale 1 febbraio 2001, n. 44 prevede espressamente, al comma 5, che “Le istituzioni scolastiche sono tenute ad osservare le norme dell’Unione Europea in materia di appalti e/o forniture di beni e servizi”. Da tanto discende che l’utilizzo di una procedura semplificata non può assolutamente derogare ai principi generali della materia … al “rispetto dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità nonché quello di pubblicità”.
(…)
L’applicazione del principio generale della par condicio comporta, per costante giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, III, 11-3-2011, n. 1582; VI, 12-12-2002, n. 6795), che le offerte economiche devono restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici delle offerte, al fine di evitare che gli elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali; con la conseguenza che la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere inserite in buste separate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione. Di conseguenza, deve ritenersi l’illegittimità della lettera di invito che non preveda la separazione delle due componenti dell’offerta, in modo da consentire, all’interno del processo valutativo, il sopra indicato modus procedendi.
La regola sopra delineata è espressione di un principio generale (par condicio), dal cui rispetto non sono esentate le procedure di cottimo fiduciario e quelle semplificate, quali quella oggetto del presente giudizio.
D’altra parte, l’invito ad una pluralità di soggetti, la predeterminazione di criteri di valutazione e di punteggi attribuibili concorrono a determinare nella specie la presenza di una procedura comparativa, in relazione alla quale i principi generali di derivazione comunitaria, riportati nell’articolo 2 del d.lgs. n. 163/2006, devono trovare comunque applicazione.In tal modo, vale evidenziare che la mancata previsione di buste separate e la possibilità di conoscenza degli elementi economici dell’offerta prima della valutazione della componente tecnica rileva non direttamente quale violazione della specifica regola in proposito affermata dalla giurisprudenza, quanto piuttosto quale mancata applicazione di un principio generale di derivazione comunitaria, applicabile anche alle procedure semplificate.

Avvalimento – Requisiti curriculari della società ausiliaria – Assegnazione punteggio – Inammissibilità – Commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.12.2016 n. 5419

L’istante, dopo aver premesso di essersi avvalsa dell’esperienza maturata nel settore della raccolta differenziata dalla società L. a mezzo di apposito contratto di avvalimento, denuncia l’illegittimità della clausola della lettera d’invito che vieta il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti curriculari valutabili ai sensi delle A8, A9 e A10, per il caso in cui l’omessa attribuzione di punteggio fosse dipesa proprio dalla mancato possesso in proprio del requisito di cui alla suddetta voce A8.
Il motivo è infondato.
Nelle procedure ad evidenza pubblica l’avvalimento ha la funzione di consentire al concorrente sfornito di alcuni requisiti di ammissione alla gara, di parteciparvi ugualmente acquisendo i requisiti mancanti da altro operatore economico che li possieda, ma non può tramutarsi in uno strumento volto a conseguire una più elevata valutazione dell’offerta, per cui non può essere condivisa la pretesa dell’appellante di ottenere il reclamato punteggio aggiuntivo riferibile ai requisiti curriculari posseduti dalla società L. (Cons. Stato, Sez. V, 8/11/2012, n. 5692; Sez. VI, 19/3/2015 n. 1422 e 18/9/2009, n. 5626).

Denuncia ancora l’appellante che la lex specialis della gara sarebbe illegittima nella parte in cui ha previsto l’attribuzione di punteggio in relazione a elementi curriculari per violazione del divieto di commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione ed elementi oggettivi di valutazione dell’offerta.
La doglianza è infondata.
Ed invero, il suddetto divieto non risulta eluso o violato allorché – come nella fattispecie – gli aspetti organizzativi o di esperienza dell’offerente non sono destinati ad essere apprezzati in quanto tali, quindi in modo avulso dal contesto dell’offerta, come dato relativo alla mera affidabilità soggettiva, ma quale garanzia della prestazione del servizio secondo le modalità prospettate nell’offerta, cioè come elemento incidente sulle modalità esecutive dello specifico servizio e quindi come parametro afferente alle caratteristiche oggettive della proposta contrattuale (Cons. Stato, Sez. V, 20/8/2013 n. 4191; 3/10/2012 n. 5197 e 23/1/2012, n. 266).

Offerta tecnica – Divieto di commistione dei requisiti di ammissione con i criteri di valutazione – Criterio relativo ad organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Campobasso, 09.12.2016 n. 513

L’erronea applicazione del criterio di valutazione dell’offerta tecnica – divenuta irrilevante nella prospettiva del conseguimento della aggiudicazione, una volta accertata la legittimità della esclusione – viene prospettata anche al fine di evidenziare la possibile violazione del divieto di commistione dei requisiti di ammissione con i criteri di valutazione dell’offerta tecnica che, a dire della ricorrente, si configurerebbe laddove si accedesse alla tesi interpretativa accolta dalla commissione di gara.

Quest’ultima infatti, con riferimento al criterio della “Documentata esperienza nell’utilizzo del software contabilità, tributi, e personale utilizzato dall’ente (Halley)”, ha assegnato alla ricorrente 0 punti ritenendo che la predetta esperienza dovesse essere comprovata in capo alla società e non al personale della stessa.

Il collegio ritiene che l’interpretazione prospettata dalla ricorrente sia condivisibile nel senso che l’esperienza, ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, può essere valutata esclusivamente se riferita al personale della società concorrente, in quanto l’offerta di quest’ultima di assicurare la prestazione oggetto dell’appalto di servizi si rende possibile proprio attraverso il personale chiamato ad eseguirla sicchè il merito tecnico dell’offerta non può che essere riferito alla qualità delle risorse umane che l’offerente intende mettere a disposizione nella esecuzione dell’appalto, conformemente al criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa previsto dall’art. 95, comma 6 lett. e) del d. lgs. n. 50/2016.

Accedendo a tale interpretazione viene meno la prospettata possibile commistione tra i requisiti di partecipazione, riferiti alla impresa, e criteri di selezione atteso che il criterio del bando viene in tal modo correttamente riferito ad una qualità della prestazione offerta dalla concorrente e non alla pregressa esperienza maturata, fermo restando che nella materia degli appalti di servizi la giurisprudenza e la stessa ANAC hanno da tempo precisato che il criterio debba essere opportunamente temperato proprio in considerazione dell’oggetto dell’appalto – un facere – connotato da evidenti profili di carattere soggettivo riferibili all’offerente.

Esame del piano economico-finanziario (offerta economica) prima della valutazione dell’offerta tecnica – Violazione del divieto di commistione – Non sussiste – Fattispecie (Art. 83, d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. V, 13.06.2016 n. 2530

L’apertura delle buste contenenti le offerte economiche contestualmente a quelle contenenti l’offerta tecnica, non ha determinato alcuna indebita commistione tra le due fasi valutative in cui si snoda la selezione condotta con il criterio previsto dall’art. 83 cod. contratti pubblici, per le particolari caratteristiche dell’elemento di valutazione dell’offerta economica. Come infatti sopra accennato, quest’ultima non consisteva nella formulazione di un prezzo fisso, immediatamente valutabile, e tale da creare una sovrapposizione rispetto all’offerta tecnica. Al pari di quest’ultima, il giudizio richiesto alla commissione sull’offerta economica era invece di carattere discrezionale.
L’organo di gara era infatti chiamato a valutare se la struttura dei costi previsti dalla concorrente per la realizzazione del servizio esposta nel piano economico-finanziario fosse in grado di soddisfare i sub-criteri di valutazione sopra citati, e cioè la trasparenza, coerenza, completezza e sostenibilità dell’offerta rispetto alle attività oggetto dell’appalto ed inoltre l’efficace ed efficiente impiego delle risorse. La rispondenza delle offerte a questi parametri, comportanti una sorta di anticipazione della verifica di congruità rispetto ad un valore economico predeterminato dall’amministrazione, non si traduce evidentemente in una valutazione effettuabile sulla base del mero riscontro documentale dei valori esposti nel piano economico-finanziario, ma richiede il necessario approfondimento di questo documento in combinato con l’offerta tecnica, al fine di accertare la coerenza complessiva del progetto proposto e la plausibilità delle relative grandezze finanziarie.
In base a questi rilievi deve quindi escludersi che la visione del piano economico-finanziario prima della fase di valutazione delle offerte tecniche possa avere influenzato i giudizi della commissione sul pregio di queste ultime e, quindi, che possano essere stati lesi i principi di imparzialità e trasparenza invocati dall’odierna appellante.

Rinnovazione della procedura di gara “a buste aperte” – Limiti e condizioni – Principio di segretezza e par condicio

TAR Torino, 15.04.2016 n. 503

La rinnovazione della procedura a partire dalla nomina dei commissari di gara, mantenendo però ferme le offerte già presentate e valutate dal precedente seggio, ha determinato l’evidente violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio tra le imprese concorrenti, in quanto la nuova commissione di gara si è trovata a giudicare su offerte già note, specialmente nella componente del prezzo;
che come precisato dalla dominante giurisprudenza amministrativa, nei casi in cui la procedura di gara pubblica (come nell’ipotesi di aggiudicazione dell’appalto con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) è caratterizzata da una netta separazione tra la fase della valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio della segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, le offerte economiche devono restare segrete, dovendo essere interdetta al seggio di gara la conoscenza degli elementi economici e, in particolare, delle percentuali di ribasso, proprio per evitare ogni influenza sulla valutazione dell’offerta tecnica; il principio di segretezza dell’offerta economica si pone infatti a presidio dell’attuazione della regola costituzionale di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti, dovendosi così necessariamente garantire la libera valutazione dell’offerta tecnica; ed invero, la sola possibilità di conoscere gli elementi attinenti l’offerta economica consente di modulare il giudizio sull’offerta tecnica sì da poterne sortire un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una delle offerte complessivamente considerate e tale possibilità, anche solo eventuale, va ad inficiare la regolarità della procedura (così di recente, tra le tante, Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 824 del 2016; cfr. anche, nello stesso senso, TAR Sicilia, Catania, sez. II, sent. n. 1396 del 2015; TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, sent. n. 394 del 2015; TAR Lazio, Latina, sez. I, sent. n. 142 del 2015; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5057 del 2014);
che a conclusioni diverse non può condurre la pur invocata sentenza n. 30 del 2012 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, relativa alla diversa fattispecie in cui un’offerta sia stata illegittimamente pretermessa e venga riammessa in gara a seguito del giudicato di annullamento dell’esclusione, situazione in cui – come precisato dalla stessa Adunanza plenaria – la conseguente valutazione dell’offerta pretermessa avviene in un momento in cui i giudizi sulle offerte concorrenti sono ormai del tutto definiti.

Principio di segretezza – Divieto di commistione tra offerta economica ed offerta tecnica – Espressa previsione della lex specialis – Non occorre

Consiglio di Stato, sez. IV, 29.02.2016 n. 825

Ciò detto, come più volte osservato dalla giurisprudenza (Cons. Stato Sez. V 11/5/2012 , idem 21/3/2011 n.1734; 23/1/2007 n. 196; 11/5/2006 n. 2612; 31/12/1998 n. 1996; n. 3962/2001) nei casi in cui la procedura di gara (come nel caso dell’aggiudicazione dell’appalto con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) sia caratterizzata da una netta separazione tra la fase della valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica, il principio della segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, le offerte economiche devono restare segrete, dovendo essere interdetta al seggio di gara la conoscenza degli elementi economici e , in particolare, delle percentuali di ribasso , proprio per evitare ogni influenza sulla valutazione dell’offerta tecnica.
Il principio di segretezza dell’offerta economica è presidio dell’attuazione della regola costituzionale della imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie della trasparenza e della par condicio, garantendosi così la libera valutazione dell’offerta tecnica
Viene quindi in rilievo, nell’ambito della problematica giuridica qui sollevata, in primis la tutela del principio di segretezza che non può non essere integrale nel senso cioè che occorre evitare che esso sia esposto a rischio di lesione.
Così la sola possibilità di conoscere gli elementi attinenti l’offerta economica consente di modulare il giudizio sull’offerta tecnica sì da poterne sortire un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una delle offerte complessivamente considerate (Cons. Stato Sez. V 2/10/2009 n. 6007) e tale possibilità, anche solo eventuale, va ad inficiare la regolarità della procedura (cfr Cons. Stato Sez. V 25/5/2009 n. 3217)
Si tratta dell’applicazione di principi generali rispetto ai quali non era necessaria peraltro una specifica previsione del bando di gara , impingendo la questione su parametri anche costituzionali di immediata applicazione (cfr Cons. Stato Sez. V 8/9/2010 n. 6509).

Omessa lettura dei punteggi per le offerte tecniche prima di procedere all’apertura delle buste con l’offerta economica – Omessa trascrizione dei punteggi nel verbale – Commistione – Illegittimità (Art. 283 Regolamento)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.02.2016 n. 706

L’art. 283 (Selezione delle offerte), comma 3, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 statuisce: «In seduta pubblica, il soggetto che presiede la gara dà lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, procede all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, dà lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse e procede secondo quanto previsto dall’articolo 284».
La previsione risulta qui essere stata disapplicata dalla commissione giudicatrice.
Infatti nella seduta del 28 gennaio 2000 il presidente della commissione si era limitato a comunicare ai presenti in fatto dell’avvenuta valutazione delle offerte tecniche e l’attribuzione dei relativi punteggi (il tutto verbalizzato in un prospetto separato e allegato al verbale in busta chiusa sigillata), procedendo successivamente alla comunicazione dell’avvenuta valutazione della campionatura.
Inoltre, all’apertura delle buste con le offerte tecniche, non era stata data pubblica lettura dei punteggi per le stesse offerte tecniche prima di procedere all’apertura delle buste con l’offerta economica, malgrado l‘inerente obbligo di cui al detto art. 283 (e dell’art. 15 del disciplinare di gara) e senza nemmeno riportarli nel pubblico verbale. È palese il vulnus alla garanzia della trasparenza delle operazioni e alla prevenzione della commistione tra le valutazioni dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.