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Clausola del bando recante metodo di valutazione – Accettazione da parte del concorrente – Non incide sulla possibilità di successiva impugnazione

Consiglio di Stato, sez. V, 05.09.2018 n. 5202

In via preliminare, importa ribadire che – superando sollecitazioni in diverso senso variamente formulate anche in sede pretoria – l’Adunanza plenaria di Consiglio di Stato, n. 4 del 26 aprile 2018, ha chiarito, ribadendo e corroborando, sul punto, il tradizionale orientamento giurisprudenziale, che né il pregresso regime normativo (fondato sul principio dell’equiordinazione dei metodi di aggiudicazione, la cui scelta restava rimessa alla responsabile discrezionalità della stazione appaltante: cfr. art. 81, commi 1 e 2 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) né l’attuale quadro ordinamentale (che per contro, sulla scorta del considerando 89 della direttiva 24/2014, ha scolpito un obiettivo favor per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prefigurando un “sistema di gerarchia” tra i metodi di aggiudicazione, che si impone, come tale, alla stazione appaltante: cfr. art. 95 d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50) consentono di rinvenire elementi per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata: e ciò in quanto, “versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe infatti né prova né indizio della circostanza che l’impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario”, onde, a diversamente opinare, si finirebbe per imporre all’offerente l’implausibile onere di denunciare la clausola del bando “sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara), certamente subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità”. (…)
Il che vale quanto dire – nella prospettiva di cui all’art. 120, comma 5 c.p.a., che legittima (e, a un tempo, impone) l’immediata impugnazione degli atti di indizione solo in quanto “autonomamente lesivi” – che le clausole preordinate alla fissazione dei metodi di valutazione delle offerte non rientrano, per definizione, tra quelle connotate di immediata incidenza lesiva (e prefigurative, in quanto tali, di forme di “arresto procedimentale” aventi obiettiva attitudine preclusiva della partecipazione concorrenziale alla fase evidenziale). (…)
Nelle gare pubbliche l’accettazione delle regole di partecipazione non comporta l’inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un’acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 2507/2016).
È chiaro, in siffatta prospettiva, che accettare (senza fare acquiescenza) e contestare (riservandosi l’impugnazione) sono due facce della stessa medaglia: in ogni caso, il concorrente non può vedersi preclusa (nel primo caso) la successiva impugnazione e (nel secondo caso) la partecipazione alla gara.

Subappalto – Valutazione dell’offerta – Criterio premiante la minor quota percentuale subappaltata – Legittimità (art. 83 , art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 11.05.2018 n. 578

1) E’ manifestamente infondato il motivo con cui si lamenta che il criterio che premia la minor quota di subappalto, rispetto a quella massima legalmente ammessa, comporterebbe una commistione illegittima tra criteri di ammissione alla gara e criteri di valutazione della offerta tecnica.
Di commistione tra elementi rilevanti per la partecipazione alla gara ed elementi determinanti ai fini della valutazione della offerta tecnica si può parlare solo allorquando l’elemento che viene valorizzato come requisito di partecipazione venga allo stesso tempo valorizzato ai fini della attribuzione di un punteggio specifico nella fase di valutazione della offerta tecnica: il che accade ad esempio quando per la partecipazione alla gara si richieda all’operatore economico di possedere un certo numero di automezzi e poi il possesso di quegli stessi automezzi (e non di quelli in maggior numero eventualmente messi a disposizione dell’appaltatore) sia cagione di attribuzione di un punteggio tecnico. Nel caso di specie, venendo in considerazione un criterio che valorizza, in sede di valutazione della offerta tecnica, il minor ricorso o il mancato ricorso al subappalto, si sarebbe potuta evidenziare una commistione con i requisiti di partecipazione solo ove tra questi la Stazione Appaltante avesse indicato la capacità di eseguire direttamente tutto l’appalto, ma così non é.

2) E’ infondato il motivo con cui si deduce che la clausola che valorizza il minor ricorso al subappalto sarebbe discriminatoria e limitativa della concorrenza in quanto di fatto impedirebbe a numerosi operatori, che non sono in possesso dei requisiti oggetto di gara o che comunque ritengono di non poter eseguire direttamente tutto l’appalto, di partecipare alla gara.

2.1. La censura per quanto suggestiva è, ad avviso del Collegio infondata, tenuto conto del fatto che qualunque impresa avrebbe potuto concorrere in raggruppamento temporaneo con altre imprese ovvero ricorrere all’avvalimento, istituti, questi, che garantiscono entrambi la più ampia partecipazione alla gara.

2.2. Il subappalto è un istituto che prima di tutto consente all’appaltatore di delegare a terzi la esecuzione di una parte dell’appalto e quindi, in sostanza, di non doversi organizzare per eseguire direttamente tutto l’appalto: è ben vero che esso può essere funzionale anche alla dimostrazione dei requisiti e che in tal senso l’avvalimento può avvenire anche mediante ricorso al subappalto; ma non si può sottacere che la sua causa è, in origine, quella di realizzare una parziale cessione del contratto d’appalto. Nella materia degli appalti pubblici la disciplina del subappalto differisce significativamente da quella dell’avvalimento o del raggruppamento di imprese, in quanto non comporta assunzione diretta di responsabilità del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante, a conferma del fatto che esso realizza piuttosto una modalità di organizzazione interna del lavoro, che normalmente ha anche un determinato vantaggio per l’appaltatore.

2.3. Ciò premesso e ricordato non si può ragionevolmente affermare che una clausola come quella in contestazione, che indubbiamente scoraggia il ricorso al subappalto, sia idonea a precludere la partecipazione alla gara delle imprese che non posseggano tutti i requisiti o che non siano organizzate in maniera tale da raggiungere l’intero territorio da servire: che si tratti di comprovare il possesso dei requisiti ovvero di implementare nel giro di poco tempo una organizzazione più ampia, in ragione della estensione del territorio da servire, ovvero della lontananza della impresa dal luogo di esecuzione del contratto, il problema può essere risolto da una piccola o media impresa mediante ricorso all’avvalimento o al raggruppamento di imprese. La clausola non è dunque affatto di per sé preclusiva della partecipazione alla gara.

2.4. Vero è peraltro, che il subappalto presenta interesse per gli operatori in quanto consente loro di partecipare ad una gara e rendersi aggiudicatari senza dover “spartire” il contratto ed i relativi compensi con le imprese che collaborano, con le quali non deve neppure costituire preventivamente una associazione ai fini della partecipazione alla gara e poi della esecuzione del contratto. Il subappalto, dunque, rappresenta per gli appaltatori uno strumento più agile della associazione o del raggruppamento temporaneo di imprese, che al tempo stesso consente di lucrare sulla parte del contratto affidata al subappaltatore, al quale spesso l’aggiudicatario-appaltatore riconosce un compenso inferiore a quello che la stazione appaltante gli corrisponde per le medesime prestazioni.

2.5. La Corte di Giustizia della Unione Europea, nella sentenza resa sul ricorso C-298/15, ha affermato che “è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile, incluso per gli appalti che non sono disciplinati dalla direttiva 2004/17” e che “Il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo.”. Pertanto le disposizioni che scoraggiano il ricorso al subappalto, rendendo meno attraente la gara per gli operatori stranieri, devono considerarsi, in linea di principio, restrittive della libertà di stabilimento e della libertà di prestazione dei servizi. Tuttavia, prosegue la Corte, “una restrizione siffatta può essere giustificata qualora essa persegua un obiettivo legittimo di interesse pubblico e purché rispetti il principio di proporzionalità, vale a dire, sia idonea a garantire la realizzazione di tale obiettivo e non vada oltre quanto è necessario a tal fine (v., in tal senso, sentenze del 27 ottobre 2005, Contse e a., C‑234/03, EU:C:2005:644, punto 25, nonché del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, punto 44).”
2.5.1. Nel precedente in esame la Corte di Giustizia della Unione Europea – con riferimento ad una norma che, in via generalizzata, vietava il subappalto per l’esecuzione delle opere “principali”, ha ancora rilevato che “ tale disposizione sarebbe stata adottata in particolare allo scopo di ostacolare una pratica esistente che consiste, per un offerente, nel far valere capacità professionali al solo fine di aggiudicarsi l’appalto di cui trattasi, con l’intento, non già di eseguire esso stesso i lavori, bensì di affidarne la maggior parte o la quasi totalità a subappaltatori, pratica che comprometteva la qualità degli stessi lavori e la loro corretta realizzazione. Dall’altro lato, nel limitare il ricorso al subappalto alle opere qualificate come «non principali», l’articolo 24, paragrafo 5, della legge relativa agli appalti pubblici mirerebbe a incoraggiare la partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici in qualità di co-offerenti nell’ambito di un gruppo di operatori economici anziché in quanto subappaltatori. Per quanto riguarda, in primo luogo, l’obiettivo attinente all’esecuzione corretta dei lavori, esso dev’essere considerato legittimo.”: nella specie, tuttavia, la Corte ha ritenuto che la norma nazionale sottoposta alla sua valutazione eccedesse “quanto necessario al fine di raggiungere tale obiettivo, in quanto vieta in modo generale un siffatto ricorso al subappalto per le opere qualificate come «principali» dall’ente aggiudicatore”. Quanto al fatto che la limitazione del ricorso al subappalto potesse incoraggiare le piccole e medie imprese a concorrere direttamente, la Corte ha affermato che non constava evidenza della necessità, a detto fine, di escludere sempre il subappalto per l’esecuzione delle opere principali.

2.6. Tanto premesso, il Collegio rileva che nel presente giudizio viene in considerazione non già una norma nazionale che vieta o scoraggia in modo generalizzato il subappalto, trattandosi di previsione contenuta in un bando, che perciò si limita a disciplinare solo una specifica gara. Trattasi inoltre di norma che non vieta il subappalto ma incoraggia a ricorrervi il meno possibile, premiando con punteggio aggiuntivo le offerte delle imprese che appaltano la minor percentuale del servizio. Infine si tratta di previsione chiaramente dettata dall’intento di evitare le complicazioni che il subappalto ha creato nella prassi e di cui anche l’Unione Europea ha dovuto prendere atto.
2.6.1. Sul punto si consideri che mentre la Direttiva 2004/17/CE dedicava al subappalto solo una breve norma, l’art. 37, e solo per affermare la possibilità per gli Stati membri di introdurre l’obbligo di dichiarare nella offerta le parti dell’appalto oggetto di subappalto nonché il nominativo del/i subappaltatore/i, nella Direttiva 2014/25/UE il subappalto è trattato nel lunghissimo “considerando” n. 110 e nell’ancor più prolisso art. 88, che contiene tutta una serie di previsioni volte, da una parte, a garantire l’osservanza di determinati requisiti ed obblighi da parte del subappaltatore, d’altra parte anche il diritto di questo a ricevere direttamente dalla stazione appaltante il compenso relativo alle prestazioni subappaltate; l’art. 88 della Direttiva prefigura espressamente anche la possibilità, per gli Stati, di estendere al subappaltatore la responsabilità diretta per l’esecuzione dell’appalto: il legislatore italiano, tuttavia, sino ad ora non ha recepito tale indicazione, forse per la ragione che proprio il fatto di non avere una responsabilità diretta a 360°, nei confronti della stazione appaltante, rende un operatore più disponibile a fungere da subappaltatore.

2.7. Il più ampio spazio che il legislatore europeo ha riservato alla disciplina del subappalto nelle più recenti “direttive appalto”, rispetto alle direttive precedenti, conferma che si tratta di istituto per natura foriero di problematiche, verosimilmente per la ragione che nella prassi è stato non di rado utilizzato come strumento di sfruttamento delle piccole e medie imprese, con conseguente decadimento della qualità delle prestazioni. Non stupisce, quindi, che una stazione appaltante possa guardarvi con diffidenza. D’altro canto la valutazione della meritevolezza dell’interesse perseguito da una previsione di bando, come quella che qui viene in considerazione, e della proporzionalità di tale previsione rispetto allo scopo perseguito, non può prescindere dalla considerazione che, per come oggi è disciplinato in Italia il subappalto, la sua attrattività è legata, per i subappaltatori, alla mancanza di una responsabilità diretta nei confronti della stazione appaltante a fronte della possibilità di percepire direttamente i compensi, e dal lato dei contraenti principali al fatto di non volersi legare ad altri operatori, cui rendere conto, mediante una associazione o un raggruppamento temporaneo. Si vuol dire, cioè, che sono proprio gli aspetti meno “commendevoli” del subappalto a renderlo uno strumento “invitante”, e come tale idoneo ad ampliare la platea dei partecipanti alle gare per l’affidamento degli appalti pubblici.

2.8. Tenuto conto di tutto quanto sopra esposto il Collegio è dell’opinione che la clausola della lex specialis che premia con un punteggio aggiuntivo l’offerta dell’operatore che subappalta la minor quota dell’appalto non può ritenersi discriminatoria né ingiustificatamente limitativa della libertà di stabilimento e della libera concorrenza, avendo essa lo scopo non di precludere bensì semplicemente di scoraggiare il ricorso ad una modalità di esecuzione dell’appalto, il subappalto, che per natura è idoneo a creare problemi che si riflettono sulla corretta esecuzione dell’appalto e sul rispetto di alcune norme a carattere imperativo (rispetto degli obblighi previdenziali per i dipendenti del subappaltatore; rispetto di norme a tutela dell’ambiente).

Requisiti di partecipazione – Criteri di valutazione – Separazione – Superamento – Linee Guida ANAC n. 2 (art. 83 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Parma, 19.03.2018 n. 80

L’art. 95, comma 6, lett. e) e g) del d.lgs. 50/2016, tra i criteri oggettivi sulla cui base possono essere valutate le offerte economicamente più vantaggiose, menziona “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato (…) qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto” (lett. e) e “le condizioni di consegna o di esecuzione”.
La copertura territoriale e i curricula dei manutentori certamente sono connessi all’oggetto dell’appalto ed all’obiettivo che si pone la Stazione Appaltante di assicurarsi un servizio capillarmente diffuso sul territorio per una più efficiente e rapida manutenzione dei veicoli. (…)
I suddetti criteri rientrano nel perimetro segnato dalle Linee Guida n. 2 di ANAC di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” (vedi Delibera 21 settembre 2016 n. 1005), in particolare ove l’Autorità evidenzia che “con l’elenco di cui all’art. 95, viene definitivamente superata la rigida separazione tra i requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che aveva caratterizzato a lungo la materia della contrattualistica pubblica. Nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta e di valorizzare caratteristiche (…) ritenute particolarmente meritevoli”.

Passaggio dal metodo del confronto a coppie al metodo scolastico (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 21.07.2017 n. 3622

Come ha chiarito il Consiglio di Stato nella pronuncia n. 30 del 26 luglio 2012 e, ancor più esplicitamente, in sede di revocazione nella sentenza n. 1 del 10 gennaio 2013 dell’Adunanza plenaria, il metodo del c.d. “confronto a coppie”, lungi dall’essere un autonomo criterio di selezione dell’offerta, è invece solo un peculiare modo attuativo proprio del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa in virtù del quale, in particolare, ogni elemento qualitativo dell’offerta è oggetto di valutazione attraverso la determinazione dei coefficienti all’interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ogni concorrente sono confrontate a due a due e per ogni coppia di offerte ogni commissario indica l’elemento preferito, attribuendo un punteggio che esprime un certo grado di preferenza, compreso tra 1 e 6 (v., sul punto, anche Cons. St., sez. V, 28 febbraio 2012, n. 1150).
Ora proprio il Consiglio di Stato, in relazione ad analoga vicenda, ha chiarito che il passaggio dal metodo del raffronto a coppie a quello c.d. scolastico non può variare i rapporti tra le offerte delle imprese rimaste in gara, essendo solo necessario, al venir meno di un concorrente, eliminare i suoi punteggi e quelli conseguiti dagli altri concorrenti nel confronto a coppie con il primo e, in esito a tale eliminazione, procedere alla rinnovazione delle operazioni successive (trasformazione dei punteggi attribuiti a ciascun concorrente in coefficienti definitivi, assegnando a un concorrente il punteggio più alto e proporzionando a tale valore massimo i punteggi prima calcolati) (Cons. St., sez. V, 27 agosto 2014, n. 4358 e, più in particolare, Cons. St., sez. V, 23 dicembre 2015, n. 5825, citata anche dal primo giudice).

Commissione – Predisposizione griglia di sottoparametri di valutazione delle offerte dopo l’apertura delle buste – Illegittimità (art. 4 , art. 77 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 23.06.2017 n. 559

Nelle gare pubbliche, e relativamente a quanto attiene alla valutazione delle offerte in sede di gara, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l’iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità (Cons. di St., V, 20.9.2016, n. 3911).
Alla commissione è inibito di integrare il bando di gara mediante la previsione di criteri integrativi dello stesso che non siano stati resi noti ai potenziali offerenti, mediante adeguata pubblicità, al momento in cui presentarono le offerte (Cons. di St., III, 10.1.2013, n. 97; id., V, 1.10.2010, n. 7256); altresì l’individuazione di una griglia di sottoparametri di valutazione della qualità successivamente all’apertura delle offerte tecniche integra un’evidente inversione procedimentale, che, oltre a violare palesemente i principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, costituisce sicura spia dell’eccesso di potere.

Commissione giudicatrice – Individuazione postuma di sottoparametri di valutazione delle offerte (art. 4 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 14.06.2017 n. 524

Alla commissione è inibito di integrare il bando di gara mediante la previsione di criteri integrativi dello stesso che non siano stati resi noti ai potenziali offerenti, mediante adeguata pubblicità, al momento in cui presentarono le offerte (Consiglio di Stato, sez. III, 10.01.2013 n. 97; id., sez. V, 01.10.2010 n. 7256).
L’individuazione di una griglia di sottoparametri di valutazione della qualità successivamente all’apertura delle offerte tecniche integra un’evidente inversione procedimentale, che, oltre a violare palesemente i principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, costituisce sicura spia dell’eccesso di potere.

Offerta tecnica – Divieto di commistione dei requisiti di ammissione con i criteri di valutazione – Criterio relativo ad organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Campobasso, 09.12.2016 n. 513

L’erronea applicazione del criterio di valutazione dell’offerta tecnica – divenuta irrilevante nella prospettiva del conseguimento della aggiudicazione, una volta accertata la legittimità della esclusione – viene prospettata anche al fine di evidenziare la possibile violazione del divieto di commistione dei requisiti di ammissione con i criteri di valutazione dell’offerta tecnica che, a dire della ricorrente, si configurerebbe laddove si accedesse alla tesi interpretativa accolta dalla commissione di gara.

Quest’ultima infatti, con riferimento al criterio della “Documentata esperienza nell’utilizzo del software contabilità, tributi, e personale utilizzato dall’ente (Halley)”, ha assegnato alla ricorrente 0 punti ritenendo che la predetta esperienza dovesse essere comprovata in capo alla società e non al personale della stessa.

Il collegio ritiene che l’interpretazione prospettata dalla ricorrente sia condivisibile nel senso che l’esperienza, ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, può essere valutata esclusivamente se riferita al personale della società concorrente, in quanto l’offerta di quest’ultima di assicurare la prestazione oggetto dell’appalto di servizi si rende possibile proprio attraverso il personale chiamato ad eseguirla sicchè il merito tecnico dell’offerta non può che essere riferito alla qualità delle risorse umane che l’offerente intende mettere a disposizione nella esecuzione dell’appalto, conformemente al criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa previsto dall’art. 95, comma 6 lett. e) del d. lgs. n. 50/2016.

Accedendo a tale interpretazione viene meno la prospettata possibile commistione tra i requisiti di partecipazione, riferiti alla impresa, e criteri di selezione atteso che il criterio del bando viene in tal modo correttamente riferito ad una qualità della prestazione offerta dalla concorrente e non alla pregressa esperienza maturata, fermo restando che nella materia degli appalti di servizi la giurisprudenza e la stessa ANAC hanno da tempo precisato che il criterio debba essere opportunamente temperato proprio in considerazione dell’oggetto dell’appalto – un facere – connotato da evidenti profili di carattere soggettivo riferibili all’offerente.

Soglia minima di punteggio per l’offerta tecnica – Non è un requisito di ammissione – Carattere indispensabile della riparametrazione – Divieto di commistione tra requisiti soggettivi dell’offerente e requisiti oggettivi dell’offerta – Organizzazione, qualifiche ed esperienza del personale – E’ un criterio utilizzabile (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 27.09.2016 n. 3970

1. La giurisprudenza già richiamata dal primo giudice ha nettamente affermato che la riparametrazione è indispensabile nel caso in cui sia prevista una soglia di sbarramento, vale a dire un punteggio minimo che le offerte devono raggiungere al fine di potere essere valutate, per evitare anomale restrizioni alla concorrenza ed al principio di massima partecipazione. Dinanzi a questo principio appaiono invero prive di pregio le argomentazioni in ordine alla differenza tra requisiti qualitativi chiesti ai fini dell’ammissione e requisiti richiesti ai fini della selezione. La fissazione di una soglia minima di punteggio per l’offerta tecnica non è un requisito di ammissione ma semplicemente una valore al di sotto del quale l’amministrazione non ritiene l’offerta accettabile quale che sia la proposta economica. E’ proprio in tali casi che la giurisprudenza ha tuttavia predicato il carattere “indispensabile” della riparametrazione di cui alla lettera a), punto 5, dell’allegato P del d.P.R. n. 207/2010, di modo che sia ripristinato, anche in funzione proconcorrenziale, un equilibrio tra i fattori di valutazione delle offerte (Cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 25 febbraio 2014, n. 899).
(…)
2. Ritiene il collegio che la tesi dell’appellante meriti condivisione. La giurisprudenza (tra l’altro proprio quella richiamata dal TAR Veneto, ossia Cons. Stato Sez. V, Sent., 20/08/2013, n. 4191) ha da ultimo riconosciuto, pur dando continuità e riconfermando il fondamento del principio del divieto di commistione tra requisiti soggettivi dell’offerente e requisiti oggettivi dell’offerta, che la soluzione della questione teorica in esame “non può essere elaborata indulgendo a principi assoluti, quanto piuttosto verificando l’eventuale correlazione tra l’elemento di valutazione contestato rispetto alla qualità dell’offerta, al fine di stabilire se vi sia diretta proporzionalità tra la grandezza del primo e la grandezza della seconda”. In particolare, nella decisione citata è precisato che solo i riferimenti all’impresa, e non quelli all’esperienza di singoli dipendenti o del team di lavoro, sono in contrasto con il principio.
Siffatto approccio è quello che meglio assicura l’equilibrio tra le esigenze di garanzia di qualità ed efficienza proprie della stazione appaltanti con quelle di protezione della concorrenza ed in particolare delle capacità competitive delle piccole e medie imprese che presentano un profilo esperienziale meno marcato. E, difatti, è quello da ultimo prescelto dal legislatore che, all’art. 95 comma 6 lett e) del recente d.lgs 50/2016, contempla fra i criteri di selezione utilizzabili, proprio “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto”.

Punteggio numerico, sufficienza – Divieto di introduzione di sub-pesi e sub-punteggi da parte della Commissione – Valutazione dell’esperienza dei Commissari (art. 83 , art. 84 d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. V, 20.09.2016 n. 3911

Nelle gare pubbliche, e relativamente a quanto attiene alla valutazione delle offerte in sede di gara, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della Commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l’iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità: onde solo in difetto di questa condizione si rende necessaria una motivazione dei punteggi numerici (in tal senso –ex multis -: Cons Stato, IV, 20 aprile 2016, n. 1556; id., III, 7 marzo 2016, n. 921; id., V, 18 gennaio 2016, n. 120).(…)
L’articolo 83 comma 4 del previgente ‘Codice dei contratti’, nel disporre che il bando di gara per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi, limita la discrezionalità della Commissione aggiudicatrice nella specificazione degli stessi, escludendo ogni facoltà per la stessa d’integrare il bando, e quindi facendo obbligo a quest’ultimo di prevedere e specificare gli eventuali sottocriteri (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, V, 13 maggio 2014, n. 2430).
Alla Commissione restava quindi in radice preclusa la possibilità di introdurre gli ulteriori e più dettagliati criteri invocati dall’appellante, potendo al più la stessa predisporre meri ‘criteri motivazionali’ inidonei ad integrare i parametri valutativi fissati dalla lex specialis della gara.
Sulla base di quanto esposto, neppure può essere condiviso l’argomento fondato sull’inadeguatezza del voto numerico ad esprimere in modo compiuto il giudizio della Commissione e l’iter logico-motivazionale sotteso alla sua espressione.
Al riguardo il Collegio ritiene qui di richiamare il condiviso orientamento secondo cui l’idoneità del voto numerico a rappresentare in modo adeguato l’iter logico seguito dalla Commissione nella sua espressione è direttamente proporzionale al grado di specificazione dei criteri allo stesso sottesi. Ne consegue che, tanto più è dettagliata l’articolazione dei criteri e sub-criteri di valutazione, tanto più risulta esaustiva l’espressione del punteggio in forma numerica (sul punto –ex multis -: Cons. Stato, V, 3 dicembre 2010, n. 8410).
(…)
In relazione alle peculiarità del caso in esame, la portata applicativa del comma 2 dell’articolo 84 del previgente ‘Codice dei contratti’, secondo cui “la commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto”.
Ancora più in particolare si tratta di chiarire se la previsione secondo cui i Commissari devono essere ‘esperti’ del settore stia ad individuare in modo necessario un dato di tipo cronologico (nel senso che l’esperienza necessaria potrà dirsi sussistente solo se maturata nell’ambito di un arco temporale minimo), ovvero un dato di carattere qualitativo e sostanziale nel senso che un’esperienza particolarmente qualificata, pur se concentrata in un ambito temporale limitato, possa comunque soddisfare il richiamato requisito).
Ad avviso del Collegio la questione deve essere risolta nel senso della seconda delle richiamate opzioni. La ratio della disposizione dinanzi richiamata è certamente quella di garantire che i membri assicurino una competenza tecnica specifica e ragguagliata alla tipologia delle prestazioni che si intendono affidare. Ciò, al fine di assicurare che il giudizio espresso dai membri della Commissione risulti il più possibile pertinente in relazione al contenuto specifico delle offerte presentate.

Appalti pubblici di servizi – Direttiva 2004/18/CE – Articolo 53 , paragrafo 2 – Criteri di aggiudicazione – Offerta economicamente più vantaggiosa – Metodo di valutazione – Regole di ponderazione – Obbligo dell’amministrazione aggiudicatrice di precisare nel bando di gara la ponderazione dei criteri di attribuzione – Portata dell’obbligo (Art. 83 , d.lgs. n. 163/2006)

Corte Giustizia Unione Europea, 14.07.2016 (C-6/15)

L’articolo 53, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letto alla luce del principio di parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza che ne deriva, dev’essere interpretato nel senso che, nel caso di un appalto di servizi che debba essere attribuito secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa dal punto di vista dell’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima non è tenuta a portare a conoscenza dei potenziali offerenti, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri relativi all’appalto in questione, il metodo di valutazione da essa applicato al fine di valutare e di classificare concretamente le offerte. Per contro, detto metodo non può avere l’effetto di modificare i criteri di attribuzione e la loro ponderazione relativa.

Valutazione dell’offerta – Punteggio numerico – Sufficienza – Condizioni – Mancata predisposizione di una griglia di criteri – Motivazione – Occorre (Art. 83)

Consiglio di Stato, sez. III, 07.03.2016 n. 921

Il Collegio ritiene opportuno ricordare che nelle gare pubbliche il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una sufficiente motivazione a condizione che siano prefissati, con chiarezza e adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo (cfr. Cons. Stato, III, n. 112/2016, n. 5717/2015 e n. 4698/2014; V, n. 5450/2015); di modo che sussiste violazione dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici in caso di mancata predeterminazione di puntuali criteri per l’attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici dell’offerta, atteso che solo la presenza di criteri sufficientemente puntuali consente la verifica dell’operato dell’ amministrazione da parte del privato, nonché l’effettivo esercizio del sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato, III, n. 5909/2013 e n. 5060/2013).
20.1. In particolare, l’art. 83, cit., richiede che il bando preveda criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto per l’affidamento del quale si compete (comma 1), e la ponderazione relativa a ciascuno di essi (comma 2); l’ulteriore previsione della fissazione, “ove necessario”, per ciascun criterio, di sub-criteri, sub-pesi o sub-punteggi (comma 4), sta a significare che l’articolazione della griglia di valutazione deve essere adeguata al livello di varietà e di autonoma rilevanza delle caratteristiche della prestazione.
20.2. E’ dunque necessaria una adeguata articolazione dei criteri, per specificità dei parametri e limitatezza dei punteggi a ciascuno di essi attribuibile, ad opera della lex specialis, essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione dei singoli punteggi attribuiti. (cfr. Cons. Stato, III, n. 4067/2014), anche se non può negarsi che il giudizio su tale adeguatezza resti nella maggior parte dei casi opinabile.
20.3. Fuori dell’ipotesi in cui sia demandato alla commissione giudicatrice un mero riscontro dell’esistenza di tutte le caratteristiche rilevanti, alle quali venga attribuito un punteggio secco, da attribuire (in caso di esistenza) o non attribuire (in caso di inesistenza), in tutti gli altri casi – sia perché le caratteristiche sono descritte in modo non esaustivo, sia perché, comunque, è prevista l’attribuzione di un punteggio prefissato solo nel minimo o nel massimo – il sindacato del giudice amministrativo si svolge sull’esercizio della discrezionalità da parte della stazione appaltante, nel predisporre criteri di valutazione adeguatamente dettagliati e sulla idoneità delle motivazioni date dalla Commissione di gara a ricondurre ad essi le caratteristiche delle diverse offerte (cfr. Cons. Stato, III, n. 2050/2015).
20.4. I limiti di tale sindacato sono generalmente intesi in senso restrittivo, siccome limitato a verificare che la valutazione non sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri siano trasparenti ed intellegibili, consentendo nel contempo ai concorrenti di calibrare la propria offerta (cfr. Cons. Stato, V, n. 3105/2015; VI, n. 2682/2015).
21. Quando sia mancata la predisposizione di una griglia di criteri con tutte le suindicate caratteristiche – di chiarezza, grado di dettaglio e correlazione ad un range di punteggio limitato (con fissazione, quindi, di eventuali sub-criteri) – per fugare il dubbio che la Commissione, confezionando a posteriori appositi criteri di valutazione, ovvero enfatizzando uno, piuttosto che l’altro, degli aspetti dell’offerta tecnica, determini parzialità e irrazionalità nelle operazioni di valutazione, è quanto meno necessaria una analitica motivazione di tutti punteggi attribuiti in relazione a tutti gli aspetti rilevanti.

Green economy ed appalti pubblici: le novità in Gazzetta Ufficiale

Disposizioni in materia ambientale per promuovere misure di green economy e per il contenimento dell’uso eccessivo di risorse naturali (testo integrale in vigore dal 02.02.2016).

Art. 16 – Disposizioni per agevolare il ricorso agli appalti verdi: modifica gli articoli 75 e 83 del Codice.

1. All’articolo 75, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) dopo il primo periodo sono inseriti i seguenti: «Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo e’ ridotto del 30 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui al primo periodo, per gli operatori economici in possesso di registrazione al sistema comunitario di ecogestione e audit (EMAS), ai sensi del regolamento (CE) n. 1221/2009 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009, o del 20 per cento per gli operatori in possesso di certificazione ambientale ai sensi della norma UNI EN ISO 14001. Nei contratti relativi a servizi o forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo e’ ridotto del 20 per cento, anche cumulabile con la riduzione di cui ai periodi primo e secondo, per gli operatori economici in possesso, in relazione ai beni o servizi che costituiscano almeno il 50 per cento del valore dei beni e servizi oggetto del contratto stesso, del marchio di qualita’ ecologica dell’Unione europea (Ecolabel UE) ai sensi del regolamento (CE) n. 66/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2009. Nei contratti relativi a lavori, servizi o forniture, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo e’ ridotto del 15 per cento per gli operatori economici che sviluppano un inventario di gas ad effetto serra ai sensi della norma UNI EN ISO 14064-1 o un’impronta climatica (carbon footprint) di prodotto ai sensi della norma UNI ISO/TS 14067»;
b) al secondo periodo, le parole: «Per fruire di tale beneficio» sono sostituite dalle seguenti: «Per fruire dei benefici di cui al presente comma» e le parole: «del requisito» sono sostituite dalle seguenti: «dei relativi requisiti».

2. All’articolo 83 del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al comma 1:
1) dopo la lettera e) e’ inserita la seguente:
«e-bis) il possesso di un marchio di qualita’ ecologica dell’Unione europea (Ecolabel UE) in relazione ai beni o servizi oggetto del contratto, in misura pari o superiore al 30 per cento del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto stesso»;
2) alla lettera f) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole:
«, avuto anche riguardo ai consumi di energia e delle risorse naturali, alle emissioni inquinanti e ai costi complessivi, inclusi quelli esterni e di mitigazione degli impatti dei cambiamenti climatici, riferiti all’intero ciclo di vita dell’opera, bene o servizio, con l’obiettivo strategico di un uso piu’ efficiente delle risorse e di un’economia circolare che promuova ambiente e occupazione»;
3) dopo la lettera f) e’ inserita la seguente:
«f-bis) la compensazione delle emissioni di gas ad effetto serra associate alle attivita’ dell’azienda calcolate secondo i metodi stabiliti in base alla raccomandazione n. 2013/179/UE della Commissione, del 9 aprile 2013, relativa all’uso di metodologie comuni per misurare e comunicare le prestazioni ambientali nel corso del ciclo di vita dei prodotti e delle organizzazioni»;
b) al comma 2 sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: «Il
bando, nel caso di previsione del criterio di valutazione di cui al comma 1, lettera f), indica i dati che devono essere forniti dagli offerenti e il metodo che l’amministrazione aggiudicatrice utilizza per valutare i costi del ciclo di vita, inclusa la fase di smaltimento e di recupero, sulla base di tali dati. Il metodo di valutazione di tali costi rispetta le seguenti condizioni:
a) si basa su criteri oggettivamente verificabili e non
discriminatori;
b) e’ accessibile a tutti i concorrenti;
c) si basa su dati che possono essere forniti dagli operatori economici con un ragionevole sforzo».

Art. 18 – Applicazione di criteri ambientali minimi negli appalti pubblici per le forniture e negli affidamenti di servizi: introduce l’art. 68-bis nel Codice.

1. Dopo l’articolo 68 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e’ inserito il seguente:
«Art. 68-bis (Applicazione di criteri ambientali minimi negli
appalti pubblici per le forniture e negli affidamenti di servizi). –
1. Nell’ambito delle categorie per le quali il Piano d’azione per la sostenibilita’ ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione, di cui al decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 11 aprile 2008, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 107 dell’8 maggio 2008, predisposto in attuazione dei commi 1126 e 1127 dell’articolo 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296, prevede l’adozione dei criteri ambientali minimi di cui all’articolo 2 del citato decreto 11 aprile 2008, e’ fatto obbligo, per le pubbliche amministrazioni, ivi incluse le centrali di committenza, di contribuire al conseguimento dei relativi obiettivi ambientali, coerenti con gli obiettivi di riduzione dei gas che alterano il clima e relativi all’uso efficiente delle risorse indicati nella comunicazione della Commissione europea “Tabella di marcia verso un’Europa efficiente nell’impiego delle risorse” [COM (2011) 571 definitivo], attraverso l’inserimento, nella documentazione di gara pertinente, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei sottoindicati decreti, relativi alle seguenti categorie di forniture e affidamenti:
a) acquisto di lampade a scarica ad alta intensita’, di alimentatori elettronici e di moduli a LED per illuminazione pubblica, acquisto di apparecchi di illuminazione per illuminazione pubblica e affidamento del servizio di progettazione di impianti di illuminazione pubblica: decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 23 dicembre 2013, pubblicato nel supplemento ordinario n. 8 alla Gazzetta Ufficiale n. 18 del 23 gennaio 2014, e successivi aggiornamenti;
b) attrezzature elettriche ed elettroniche d’ufficio, quali personal computer, stampanti, apparecchi multifunzione e
fotocopiatrici: decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 13 dicembre 2013, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 13 del 17 gennaio 2014, e successivi aggiornamenti;
c) servizi energetici per gli edifici – servizio di illuminazione e forza motrice, servizio di riscaldamento/raffrescamento di edifici: decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 7 marzo 2012, pubblicato nel supplemento ordinario n. 57 alla Gazzetta Ufficiale n. 74 del 28 marzo 2012, e successivi aggiornamenti.
2. L’obbligo di cui al comma 1 si applica per almeno il 50 per cento del valore delle gare d’appalto sia sopra che sotto la soglia di rilievo comunitario previste per le seguenti categorie di forniture e affidamenti oggetto dei decreti recanti criteri ambientali minimi sottoindicati:
a) affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani:
allegato 1 al decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 13 febbraio 2014, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 58 dell’11 marzo 2014, e successivi aggiornamenti;
b) forniture di cartucce toner e cartucce a getto di inchiostro, affidamento del servizio integrato di ritiro e fornitura di cartucce toner e a getto di inchiostro: allegato 2 al decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 13 febbraio 2014, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 58 dell’11 marzo 2014, e successivi aggiornamenti;
c) affidamento del servizio di gestione del verde pubblico, per acquisto di ammendanti, di piante ornamentali, di impianti di irrigazione: decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 13 dicembre 2013, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 13 del 17 gennaio 2014, e successivi aggiornamenti;
d) carta per copia e carta grafica: decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 4 aprile 2013, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 102 del 3 maggio 2013, e successivi aggiornamenti;
e) ristorazione collettiva e derrate alimentari: allegato 1 al decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 25 luglio 2011, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 220 del 21 settembre 2011, e successivi aggiornamenti;
f) affidamento del servizio di pulizia e per la fornitura di prodotti per l’igiene: decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 24 maggio 2012, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 142 del 20 giugno 2012, e successivi aggiornamenti;
g) prodotti tessili: allegato 1 al decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 22 febbraio 2011, pubblicato nel supplemento ordinario n. 74 alla Gazzetta Ufficiale n. 64 del 19 marzo 2011, e successivi aggiornamenti;
h) arredi per ufficio: allegato 2 al decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 22 febbraio 2011, pubblicato nel supplemento ordinario n. 74 alla Gazzetta Ufficiale n. 64 del 19 marzo 2011, e successivi aggiornamenti.
3. Il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, con proprio decreto, prevede un incremento progressivo della percentuale di cui al comma 2, relativamente ai prodotti e servizi di cui all’allegato 1 al decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 25 luglio 2011, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 220 del 21 settembre 2011, nell’arco di cinque anni, e aggiorna l’allegato medesimo, con la possibilita’ di prevedere ulteriori forme di certificazione ambientale, opportunamente regolamentate.
4. L’obbligo di cui ai commi 1 e 2 si applica anche alle forniture di beni e servizi e agli affidamenti di lavori oggetto di ulteriori decreti ministeriali di adozione dei relativi criteri ambientali minimi.
5. Ciascun soggetto obbligato all’attuazione delle disposizioni di cui al presente articolo e’ tenuto a pubblicare nel proprio sito internet istituzionale i bandi e i documenti di gara con le relative clausole contrattuali recanti i relativi criteri ambientali minimi, nonche’ l’indicazione dei soggetti aggiudicatari dell’appalto e i relativi capitolati contenenti il recepimento dei suddetti criteri ambientali minimi».
2. Dall’attuazione del presente articolo non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica. Le attivita’ ivi previste sono svolte nell’ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali gia’ previste a legislazione vigente.

Art. 19 – Applicazione di criteri ambientali minimi negli appalti pubblici: modifica gli articoli 7, 64 e 83 del Codice.

1. All’articolo 7, comma 4, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, e’ aggiunta, in fine, la seguente lettera:
«l-bis) provvede a monitorare l’applicazione dei criteri ambientali minimi di cui ai decreti attuativi del decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 11 aprile 2008, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 107 dell’8 maggio 2008, e successive modificazioni, e il raggiungimento degli obiettivi prefissati dal Piano d’azione per la sostenibilita’ ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione, di cui al medesimo decreto, e successive modificazioni».
2. Dall’attuazione della disposizione di cui al comma 1 non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica.

3. All’articolo 64, comma 4-bis, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, dopo il primo periodo e’ inserito il seguente: «I bandi-tipo contengono indicazioni per l’integrazione nel bando dei criteri ambientali minimi di cui ai decreti attuativi del Piano d’azione per la sostenibilita’ ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione, adottati ai sensi del decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 11 aprile 2008, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 107 dell’8 maggio 2008, e successive modificazioni».

4. All’articolo 83, comma 1, lettera e), del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) dopo la parola: «opera» sono inserite le seguenti: «, del servizio»;
b) sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «, anche con riferimento alle specifiche tecniche premianti previste dai criteri ambientali minimi di cui ai decreti attuativi del Piano d’azione per la sostenibilita’ ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione, adottati ai sensi del decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare 11 aprile 2008, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 107 dell’8 maggio 2008, e successive modificazioni».

I chiarimenti della Stazione appaltante possono modificare, integrare o interpretare la disciplina di gara? E’ possibile, mediante i chiarimenti, attribuire alla lex specialis un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo?

I chiarimenti della Stazione appaltante possono modificare, integrare o interpretare la disciplina di gara? E’ possibile, mediante i chiarimenti, attribuire alla lex specialis un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo?

La stazione appaltante nella fase di qualificazione delle ditte può, invero, intervenire con atti che spieghino ed illustrino il contenuto prescrittivo di clausole del bando o del capitolato speciale cui il bando medesimo rinvii (c.d. chiarimenti), ma con il limite che sussistano effettive difficoltà e/o incertezze interpretative delle regole del concorso e che il chiarimento fornito non assuma un ruolo innovativo della disciplina cristallizzata nel precedente atto di indizione della gara.
Sul punto è invero pacifico l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa il quale esclude che l’ Amministrazione, a mezzo di chiarimenti auto interpretativi, possa modificare o integrare la disciplina di gara, pervenendo ad una sostanziale disapplicazione della lex specialis del concorso.
I chiarimenti sono ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione (da ultimo ex multis Cons. St. Sez. III, n. 1993 del 20 aprile 2015; Sez. VI, n. 6154 del 15 dicembre 2014) (Consiglio di Stato, sez. III, 13.01.2016 n. 74)

“In tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura di gara sono infatti costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati e i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle, né integrarle, né rappresentarne un’inammissibile interpretazione autentica; esse fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante (Consiglio di Stato sez. VI, 15 dicembre 2014, n. 6154; Sez. V, 31 ottobre 2012, n. 5570 e 13 luglio 2010, n. 4526) . Nelle gare solo nelle ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni dalla stessa fornite e il tenore delle clausole chiarite, le relative precisazioni costituiscono una sorta di interpretazione autentica (Consiglio di Stato, sez. IV, 14 aprile 2015, n. 1898), ma esse non possono in nessun caso integrare la lex specialis ed essere vincolanti per la Commissione aggiudicatrice”. (Consiglio di Stato, sez. V, 23.09.2015 n. 4441)

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Il solo punteggio numerico è sufficiente a motivare gli elementi di un offerta economicamente più vantaggiosa?

Il solo punteggio numerico è sufficiente a motivare gli elementi di un offerta economicamente più vantaggiosa? Il punteggio numerico può essere considerato sufficiente a motivare gli elementi dell’offerta economicamente più vantaggiosa soltanto nell’ipotesi in cui il bando di gara abbia espressamente predefinito specifici, obiettivi e puntuali criteri di valutazione, visto che tale criterio di aggiudicazione svincola l’amministrazione da una valutazione meccanica, attribuendole un potere fortemente discrezionale. Tale esigenza risponde al principio di correttezza dell’azione amministrativa, a garanzia dell’imparziale svolgimento di tali procedimenti ed al fine di consentire la verifica dell’operato dell’Amministrazione sia da parte del privato interessato, che del Giudice Amministrativo, al quale deve essere permesso di poter ricostruire l’iter logico seguito dalla stazione appaltante (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 31 agosto 2007, n. 4543; Cons. di Stato, sez. V, 28 maggio 2004, n. 3471; TAR Emilia Romagna, sez. I, 14 gennaio 2009, n. 15).
E’ pur vero che, secondo una ricorrente giurisprudenza, “Nelle gare pubbliche d’appalto, una volta accertata la correttezza dell’applicazione del metodo del confronto a coppie ovvero quando non ne sia stato accertato l’uso distorto o irrazionale, non c’è spazio alcuno per un sindacato del giudice amministrativo nel merito dei singoli apprezzamenti effettuati e, in particolare, sui punteggi attribuiti nel confronto a coppie, che indicano il grado di preferenza riconosciuto ad ogni singola offerta in gara, con l’ulteriore conseguenza che la motivazione delle valutazioni sugli elementi qualitativi risiede nelle stesse preferenze attribuite ai singoli elementi di valutazione considerati nei raffronti con gli stessi elementi delle altre offerte (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 24 aprile 2015, n. 2050).
Tuttavia, allorquando sussista l’impossibilità del preliminare accertamento della correttezza dell’applicazione del metodo del confronto a coppie o dell’eventuale uso distorto o irrazionale del medesimo deve ritenersi illegittimo l’operato della stazione appaltante.
Del resto, la CGUE ha più volte stabilito (cfr., ad esempio, la sentenza Wienstrom, C-448/01) che i criteri di valutazione non devono mai conferire una libertà incondizionata di scelta alle stazioni appaltanti. Tale libertà deve essere limitata attraverso la definizione di criteri specifici, correlati al prodotto e quantificabili o, secondo le parole della Corte di giustizia, “adeguatamente specifici e obiettivamente quantificabili”. Ciò significa che la commissione di gara deve essere posta in grado di verificare effettivamente che le offerte rispondano ai criteri sulla base di informazioni e documenti oggettivi messi a disposizione dagli offerenti. (TAR Milano, 30.12.2015 n. 2868 e Consiglio di Stato, sez. VI, 23.10.2015 n. 4883)

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