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Costo aziendale e prezzo offerto: distinzione ed incidenza sulla verifica di anomalia

Va evitata una indebita sovrapposizione tra i concetti di costo aziendale e di prezzo offerto per le singole prestazioni oggetto di gara. Si tratta, infatti, di nozioni distinte, essendo del tutto fisiologico che il prezzo delle prestazioni offerte, incluse quelle inerenti al personale, possa essere superiore al relativo costo aziendale (cfr., al riguardo, TAR Aosta, 15.04.2015 n. 29).
Tale eventualità, praltro, non giustifica l’esclusione del contraente, ma semmai contribuisce a comprovare la sostenibilità della sua offerta, mentre a risultare potenzialmente patologico e a richiedere un approfondimento della stazione appaltante è soltanto il caso opposto, in cui siano indicate in gara voci di offerta di valore inferiore rispetto ai relativi costi aziendali.

Diversamente ragionando, infatti, si legittimerebbe un’indebita intromissione della stazione appaltante nell’organizzazione interna del contraente.
Risulta concettualmente estranea al giudizio di anomalia la possibilità per la stazione appaltante di escludere il concorrente non già per la ritenuta formulazione di un’offerta eccessivamente bassa, e come tale non sostenibile, ma – al contrario – per aver indicato prezzi superiori rispetto al costo aziendale delle singole prestazioni offerte. In una tale ipotesi, infatti, la verifica di anomalia non può che concludersi positivamente per il concorrente, atteso che la copertura del costo aziendale delle prestazioni garantisce proprio la sostenibilità della commessa.

Neppure può ritenersi che l’indicazione, in sede di verifica di anomalia, di costi aziendali inferiori rispetto ai prezzi delle prestazioni offerte dia luogo a una manipolazione non consentita dell’offerta. Deve infatti tenersi presente l’obiettivo della verifica di anomalia, la quale può consentire alla stazione appaltante di giudicare non sostenibile l’offerta da parte del concorrente, sulla base di una valutazione complessiva delle giustificazioni da questi offerte in ordine ai propri costi aziendali, ma non permette, viceversa, di sindacare la strategia e l’organizzazione d’impresa del partecipante, prendendo in considerazione l’esistenza di un eventuale margine positivo tra i costi aziendali e i prezzi delle prestazioni offerte (in tal senso, TAR Roma, 07.02.2018 n. 1505).

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Costo del personale – Monte ore teorico e costo reale – Differenza ai fini della verifica di anomalia (art. 97 d.lgs. n. 50/2017)

TAR Bologna, 19.12.2017 n. 854

Per il costo orario del personale da dimostrare in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non va assunto a criterio di calcolo il “monte ore teorico”, comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutte l’anno, ma va considerato il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni). Il costo tabellare medio, infatti, è indicativo di quello “effettivo”, che include i costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio (Consiglio di Stato 2815/2017).

Determinazione dei costi della manodopera – Applicazione di un Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro differente da quello praticato dall’impresa – Valutazione in sede di verifica dell’anomalia – Differenza tra costo medio orario e minimi salariali (art. 23 , 95 , 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bolzano, 30.10.2017 n. 299

L’art. 36 della legge 20.5.1970, n. 300 “Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento”, stabilisce che “…nei capitolati di appalto attinenti all’esecuzione di opere pubbliche, deve essere inserita la clausola esplicita determinante l’obbligo per il beneficiario o appaltatore di applicare o di far applicare nei confronti dei lavoratori dipendenti condizioni non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro della categoria e della zona”, e l’art. 30, comma 4 del D.lgs. 18.4.2016, n. 50 prevede che “Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”.
La normativa vigente consente, pertanto, che possa essere applicata più di una tipologia di C.C.N.L. esistente, a condizione che il tipo di contratto scelto sia connesso e compatibile con l’effettiva attività da espletare.
Sulla questione la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che:
– è rimessa alla stazione appaltante la scelta dei requisiti da richiedere e tra questi non può esservi l’applicazione di un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro, qualora una o più tipologie di questi si possano adattare alle prestazioni da affidare all’aggiudicatario (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 5597/2015);
– l’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione né la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione, sicché deve negarsi in radice che l’applicazione di un determinato contratto collettivo anziché di un altro possa determinare, in sé, l’inammissibilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 5597/2015);
– la scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, col solo limite che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 1.3.2017, n. 932 e 12.5.2016, n. 1901; Sez. III, 10.2.2016, n. 589);
– l’imposizione univoca di un determinato contratto di lavoro costituisce una violazione del principio di libera iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost. e del derivato principio di libera contrattazione delle condizioni di lavoro previsto nel nostro ordinamento (cfr. TAR Toscana, Sez. I, 11.7.2013, n. 1160; TAR Parma, 1.2.2017, n. 33).
Invero, per completezza, va detto che è stato anche affermato che l’indicazione dell’applicazione di uno specifico contratto può eventualmente essere indicata nella legge di gara e ciò anche a pena di esclusione, ma certo è che tale clausola deve rispondere ad una ferrea logica di correlazione tra requisiti da indicare e prestazioni da appaltare, purché in caso contrario il principio del favor partecipationis ne risulterebbe gravemente sminuito ed in conclusione la legge di gara sarebbe stata emanata in assoluta violazione del principio di concorrenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5.10.2016, n. 4109).
(…)
Ad ogni modo, in caso di perplessità l’art. 83, co. 9 del D.lgs. n. 50/2016 ben consente alla stazione appaltante di fare ricorso, in caso di carenza di qualsiasi elemento formale, all’istituto del soccorso istruttorio.
Per quanto attiene, infine, al costo del personale, che la stazione appaltante deduce essere inferiore ai minimi salariali retributivi indicati, va osservato che il citato art. 23, co 16, d.lgs. 50/2016 prevede che “Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali …”.
Dalle suddette tabelle ministeriali non è tuttavia possibile ottenere il livello salariale minimo di cui all’art. 97, co. 5, lett. d), poiché dalle stesse è possibile ricavare esclusivamente il differente dato del “costo medio orario del lavoro”.
Come affermato dalla giurisprudenza, “in tema di valutazione della anomalia dell’offerta anche nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici vige il principio secondo cui i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori; esprimendo solo una funzione di parametro di riferimento è allora possibile discostarsi da tali costi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa” (cfr. Tar Lazio, Sez. I ter, 30.12.2016, n. 12873).

Costo orario in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta: come va calcolato?

Per il costo orario del personale da dimostrare in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta non va assunto a criterio di calcolo il “monte-ore teorico”, comprensivo cioè anche delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, assemblee, studio, malattia, formazione, etc.) di un lavoratore che presti servizio per tutte l’anno, ma va considerato il “costo reale” (o costo ore lavorate effettive, comprensive dei costi delle sostituzioni). Il costo tabellare medio, infatti, è indicativo di quello “effettivo”, che include i costi delle sostituzioni cui il datore di lavoro deve provvedere per ferie, malattie e tutte le altre cause di legittima assenza dal servizio (da ultimo: Consiglio di Stato, sez. V, 12.06.2017 n. 2815; id. sez. III, 02.03.2017 n. 974, 02.03.2015 n. 1020, 13.12.2013 n. 5984).

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