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Costi della manodopera del subappaltatore: vanno indicati a pena di esclusione ?

L’articolo 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016 prescrive che il concorrente indichi nell’offerta economica i costi della manodopera per l’esecuzione dell’appalto, ai fini della verifica da parte della stazione appaltante del rispetto dei minimi salariali.
I costi della manodopera costituiscono, pertanto, elemento essenziale dell’offerta, in quanto la loro indicazione consente di verificare la salvaguardia dei livelli retributivi minimi dei lavoratori (cfr. TAR Roma, sentenza n. 6540/2018 ed altre sentenze applicative su questo sito). Ne consegue che la mancata quantificazione del costo della manodopera renda incompleta l’offerta, senza che sia possibile attivare il soccorso istruttorio non trattandosi della carenza di meri elementi formali della domanda di partecipazione (cfr., TAR Milano, sentenza n. 1855/2018). L’indicazione di una parte soltanto dei costi della manodopera concretizza pertanto una violazione dell’obbligo, al pari omissione totale del dato (cfr. TAR Napoli, sentenza n. 5148/2018).

Di contro, non può opporsi che l’obbligo di indicazione del costo della manodopera sarebbe limitato a quella proprio dell’offerente con esclusione di quello sostenuto dall’eventuale subappaltatore. In quanto finalizzata a consentire la verifica del rispetto dei minimi salariali la previsione (articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016) non può che essere estesa a tutti i costi che l’offerente, direttamente o indirettamente, sostiene per adempiere alle obbligazioni contrattualmente assunte. La norma, invero, si presterebbe a facili elusioni, se si consentisse di scorporare dal costo totale della manodopera il costo sostenuto dai subappaltatori (TAR Milano, 06.11.2018 n. 2515).

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Costi della manodopera nei documenti posti a base di gara a cura della Stazione Appaltante: sono vincolanti ?

L’art. 23, comma 16, del D.Lgs. n. 50/2016 così recita: “Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione. ….(omissis) … Fino all’adozione delle tabelle di cui al presente comma, si applica l’articolo 216, comma 4. Nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma. I costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell’importo assoggettato al ribasso.”.

L’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 così dispone: ”Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.

L’art. 97, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 50/2016 prevede: ”5. La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: … (omissis) …d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16.
6. Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge…. (omissis)…”.

Il quadro normativo di riferimento, in sostanza, impone alle stazioni appaltanti, al fine di determinare l’importo a base d’asta, d’individuare nei documenti di gara il costo della manodopera, determinato in base alle tabelle ministeriali. Detto costo, a differenza di quello per la sicurezza, non è soggetto a scorporo dall’importo assoggettato a ribasso. L’operatore che partecipa alla gara deve indicare nell’offerta i propri costi della manodopera, salvi i casi – qui privi di rilevo – espressamente stabiliti dalla normativa all’esame. La stazione appaltante, prima dell’aggiudicazione, verifica, quanto ai costi della manodopera, se l’offerta è anormalmente bassa perché il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriali.
Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti; non sono però ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge.
La disciplina richiamata è volta in definitiva a garantire che negli appalti pubblici il lavoro sia adeguatamente remunerato, configurando come inattendibile un’offerta che rechi un basso costo della manodopera.
Essa non consente tuttavia di ritenere ex se anomala, e dunque da escludere, un’offerta che indichi valori del costo della manodopera inferiori a quelli indicati dalla stazione appaltante, dovendo essi essere valutati nell’ambito della verifica di congruità (in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, n. 501/2017).
Ancora più di recente (Consiglio di Stato, sez. III, n. 1609/2018) il , ha ribadito: “Nella sostanza, poi, un’offerta non può dirsi anomala, ed essere esclusa, per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi: perché possa dubitarsi della sua congruità, occorre che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III 21.07.2017 n. 3623).
Non sussiste dunque un automatismo escludente nel caso d’indicazione nell’offerta di un costo della manodopera inferiore a quello determinato dalla Stazione appaltante in quanto recante un costo orario della manodopera inferiore, sebbene di poco, al costo indicato nei documenti posti a base di gara (TRGA Bolzano, 11.10.2018 n. 292).

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Costi della manodopera “per relationem” – Impossibilità – Clausola sociale – Irrilevanza (art. 30 , art. 83 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 31.07.2018 n. 1649

Come affermato dalla giurisprudenza (sul punto, cfr. TAR Napoli, 08.05.2018 n. 3079), per le gare indette sotto l’egida del nuovo codice dei contratti pubblici (come quella che qui viene in rilievo), non sono più rinvenibili le condizioni perché possa darsi ingresso al soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016) nell’ipotesi di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali e/o dei costi della manodopera (art. 95 d.lgs. n. 50/2016): ciò, in quanto il nuovo codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo di indicazione, esprimendosi in maniera chiara ed univoca sulla necessaria quantificazione dei suddetti oneri e costi già in sede di predisposizione dell’offerta economica.
Non appare, quindi, possibile una determinazione dei costi della manodopera “per relationem”, avuto riguardo all’inserimento nel bando della cosiddetta clausola sociale (art. 30 d.lgs. n. 50/2016) anche tenuto conto che l’obbligo di assunzione del personale già impiegato non determina automaticamente un identico costo lordo da sostenere per i dipendenti da assumere, potendo, in ipotesi, l’impresa interessata usufruire di sgravi o agevolazioni fiscali o contributive di cui non beneficiava la precedente affidataria del servizio.

Oneri di sicurezza aziendali e costi della manodopera – Omessa indicazione – Conseguenze – Quattro sentenze applicative (art. 83 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Di seguito quattro recentissime sentenze sull’omessa indicazione, nell’offerta economica, degli oneri di sicurezza aziendali e/o dei costi della manodopera nonché sulla possibile attivazione del soccorso istruttorio; trattasi di pronunce in costante aggiornamento dei precedenti articoli sul contrasto giurisprudenziale in atto relativamente all’interpretazione ed applicazione del combinato disposto dell’art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016 e dell’art. 83, d.lgs. n. 50/2016.

1) Omessa indicazione oneri di sicurezza aziendali – Esclusione – Automatismo
TAR Genova, 12.06.2018 n. 516
L’esclusione della ricorrente dalla gara è stata determinata dalla mancata indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza (…). A tal riguardo il TAR ha rilevato che secondo la giurisprudenza, nella vigenza del d.lgs. 50/2016, la mancata indicazione dei costi di sicurezza sia sanzionata con l’esclusione a prescindere da una espressa previsione in tale senso del bando di gara e che tale omissione non possa essere supplita mediante il soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, Ad. Plen. 27 luglio 2016 n. 19). Ne consegue che legittimamente è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara de qua.

2) Omessa indicazione oneri di sicurezza aziendale – Soccorso istruttorio – Legittimità – Limiti
TAR Brescia, 12.06.2018 n. 572
Anche nelle gare bandite sotto il vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, la mancata indicazione, da parte del concorrente ad una gara d’appalto, degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta non consente l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa (cfr. TAR Roma, 20.07.2017 n. 8819); 
quindi, se l’omissione ha natura formale – non essendo in contestazione la quantificazione effettiva dei costi che la concorrente ha indicato, né, tanto meno, la sostenibilità del prezzo offerto, né la congruità dei costi stessi – viene necessariamente in rilievo l’ampia formulazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016 che consente il soccorso istruttorio con riferimento a qualsiasi “elemento formale” della domanda (cfr. TAR Bologna, 16.01.2018 n. 43).

3) Omessa indicazione oneri di sicurezza aziendale – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità con il nuovo Codice – Ragioni
TAR Roma, 12.06.2018 n. 6540
La giurisprudenza amministrativa è orientata nel senso che gli oneri di sicurezza e (a maggior ragione) i costi della manodopera (che – del pari rispetto ai costi della sicurezza aziendali o interni – hanno a che fare con i doveri di salvaguardia dei diritti dei lavoratori a presidio dei quali vi sono le previsioni di legge citate, con lo scopo di verificare che l’offerta economica sia sostenibile rispetto al trattamento economico dovuto in conformità con i trattamenti economici previsti dai diversi ambiti e livelli di contrattazione), rappresentano un elemento essenziale dell’offerta e devono essere indicati partitamente rispetto agli altri costi da esporre nell’offerta economica (Consiglio di Stato, Sez. V, 18.01.2018 n. 815, TAR Umbria 22.01.2018 n. 56).
In base a quanto esposto, è ormai definitivo che:
– per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice (come quella che qui viene in rilievo) non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all’articolo 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo;
– più in generale, il nuovo Codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l’articolo 95, comma 10, cit.). L’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio – istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali – possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.

4) Omessa indicazione costi della manodopera – Esclusione – Erroneità del modulo precompilato dalla Stazione Appaltante – Irrilevanza
TAR Lecce, 12.06.2018 n. 1002
E’ nota l’esistenza nella giurisprudenza amministrativa di orientamenti non uniformi circa l’immediata applicabilità dell’obbligo di separata indicazione dei costi di manodopera di cui all’art. 95, comma 10, citato, anche in assenza di apposita previsione dello stesso nella lex specialis (in questo senso, da ultimo, TAR Lecce, 18.05.2018, n. 836) e, più in generale, circa l’ammissibilità dell’eterointegrazione del bando di gara con obblighi imposti da norme di legge, ex art. 1339 cod. civ., che recenti pronunce limitano “in casi eccezionali, nei limiti in cui la norma violata abbia natura imperativa e sia formulata in modo sufficientemente chiaro da consentire ai concorrenti di conoscere ex ante gli obblighi cui sono soggetti” (Consiglio di Stato, Sezione III, 18.07.2017, n. 3541).
E’ noto, altresì, l’orientamento di questa Sezione, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, che ha ammesso l’eterointegrazione della lex specialis con l’obbligo di separata indicazione dei costi di manodopera di cui all’art. 95, comma 10, D. Lgs. n. 50/2016 a fronte della previsione dell’obbligo medesimo quantomeno nella documentazione di gara (TAR Lecce, 13.04.2018 n. 642). (…)
Nel caso di specie, l’obbligo di indicare in modo puntuale i costi della manodopera nell’offerta economica non solo sia desumibile da quanto espressamente previsto dall’articolo 95, comma 10, del Decreto Legislativo n. 50/2016 e ss.mm., nonché dall’espresso rinvio, contenuto nel Bando di gara, al Codice dei contratti pubblici (…), ma sia – per di più – chiaramente sancito nella comunicazione della Stazione Appaltante del 10 gennaio 2018 sopra citata.
Ciò porta, da un lato, ad escludere che l’Amministrazione intimata abbia, nella specie, proceduto ad effettuare l’eterointegrazione del bando di gara (che, in ogni caso, opererebbe nei limiti ammessi dalla giurisprudenza prevalente, stante la natura imperativa e la chiarezza dell’art. 95, co. 10, di cui trattasi), poiché la sussistenza dell’obbligo in questione era prevista expressis verbis nel suddetto comunicato della P.A., che costituisce parte integrante della lex spexialis. Dall’altro lato, quanto sin qui osservato porta ad escludere anche che la ricorrente possa vantare un affidamento incolpevole o invocare l’incertezza del quadro normativo di riferimento al fine di giustificare l’inosservanza dell’obbligo di compiuta indicazione dei costi di manodopera in parola, atteso che, anche a volere ritenere che la previsione dell’indicazione di tali costi, presente nel solo chiarimento predisposto dalla Stazione Appaltante (e non anche nel disciplinare di gara), possa avere ingenerato qualche incertezza in coloro che hanno partecipato alla gara, è tuttavia indubitabile che la sussistenza di tale obbligo risulti comunque emergere con adeguata chiarezza dalla “litera legis”, in quanto tale assolutamente idonea a fugare qualsivoglia residuo dubbio o incertezza (…).
Quanto ai “moduli elettronici sulla base dei quali i concorrenti dovevano presentare le offerte” il TAR richiama la giurisprudenza del Consiglio di Stato per cui l’impresa concorrente non potrebbe certo “sopperire all’omissione l’imperfezione del modulo informatico per l’offerta medesima in quanto carente dell’apposito spazio, anche perché ciò poteva essere oggetto di interlocuzione del singolo concorrente con la stazione appaltante in un momento anteriore alla presentazione delle offerte ed anche perché non è stata dimostrata l’impossibilità di inserire comunque l’indicazione richiesta all’interno di altri spazi, ad esempio proprio quello adibito a contenere l’offerta economica” (Consiglio di Stato, Sez. V, 12.03.2018, n. 1555).

Per ulteriore approfondimento sull’argomento si rinvia agli articoli sugli orientamenti contrastanti, sul quadro della  giurisprudenza tra vecchio e nuovo codice, nonchè ai link seguenti nella sezione “Risorse correlate”.

Oneri di sicurezza aziendali / costi della manodopera e soccorso istruttorio: sentenze e contrasti interpretativi (art. 83 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Nella persistenza di interpretazioni non uniformi, già puntualmente evidenziate su questo sito, si riportano due recentissime pronunce relative all’onere di indicazione  degli oneri di sicurezza aziendali e del costo della manodopera nell’offerta economica (art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016) nonché all’operatività del soccorso istruttorio (art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016) ed alla possibile sanabilità dell’omissione in sede di verifica di anomalia dell’offerta (art. 97 d.lgs. n. 50/2016).

Per approfondimento sull’argomento si rinvia agli articoli sugli orientamenti contrastanti, sul quadro della  giurisprudenza tra vecchio e nuovo codice, nonchè ai numerosissimi link correlati riportati a fondo pagina.

1) Oneri di sicurezza aziendali – Norma integrativa eterointegrativa – Non opera il soccorso istruttorio.

TAR Catanzaro, 28.05.2018 n. 1100

Il Collegio ritiene di dare seguito alla ricostruzione che ritiene necessaria l’indicazione separata di tali costi e oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio.
Si tratta, infatti, di una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico).
D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica, per essi non appare applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso per tali requisiti dall’art. 85 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016, né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica.
La giurisprudenza, cui aderisce questo Tribunale, ritiene che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio – diversamente dal sistema previgente – trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta. Alla mancata indicazione degli oneri non può che conseguire l’esclusione del concorrente dalla gara, pur in assenza di una specifica disposizione nel bando.

(Cfr. TAR Calabria – Catanzaro, 6 febbraio 2018, n. 332; Id. 7 febbraio 2018, n. 337TAR Campania – Napoli, sez. II, 27 marzo 2018, n. 1952; TAR Sicilia – Catania, sez. IV, 17 novembre 2017, n. 2688 e sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981TAR Umbria 56/2018 17 maggio 2017, n. 390; TAR Campania – Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34TAR Molise 2016, n. 513; TAR Calabria – Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166 T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182TAR Campania, Napoli, 2017, n. 2358, Consiglio di Stato, Sez. V, ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

2) Oneri di sicurezza aziendali – Omessa indicazione – Soccorso istruttorio opera anche se l’esclusione è espressamente prevista dalla lex specialis.

CGA Regione Sicilia, 07.06.2018 n. 344

Non è (più) dubitabile che il legislatore del 2016 prescriva adesso che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. Si tratta piuttosto di stabilire quali siano le conseguenze nel caso in cui un simile obbligo – qui espresso anche dal disciplinare di gara – non sia adempiuto e, in particolare, se ciò debba determinare in via automatica l’esclusione del concorrente dalla gara.
A questa domanda reputa il Collegio che si debba rispondere muovendo da due considerazioni, da ultimo poste chiaramente in luce da Consiglio di Stato, sez. III, n. 2554/2018.
La prima è che testualmente il Codice non commina alcun effetto espulsivo per l’inadempimento di tale obbligo.
La seconda considerazione ha a che vedere con la finalità di questo obbligo di legge, che è in funzione della verifica della congruità dell’offerta economica, fase per la quale, ove si dubiti di tale serietà, è previsto, in primo luogo dal diritto euro-unitario, un vero e proprio subprocedimento, da svolgersi in contraddittorio con l’offerente.
Il principio del necessario contraddittorio, che accompagna e connota l’intera verifica dell’anomalia dell’offerta (v. da ultimo l’art. 69 della direttiva 24/2014), era stato invocato già in passato con riferimento all’obbligo originariamente previsto dal Codice del 2006, agli artt. 86 co. 5 e 87, co. 1 (e prima ancora dall’art. 21, co. 1 bis, della Legge Merloni), di corredare l’offerta, sin dalla sua presentazione di giustificazioni preliminari. E ciò per scongiurare che la loro mancata presentazione potesse determinare l’esclusione in via automatica, senza prima avere verificato in concreto l’anomalia dell’offerta (v., ex multis, Cons. St., V, n. 5279/2011).
Anche al lume di tale precedente e di una più corretta messa a fuoco della questione qui in esame, il richiamo al soccorso istruttorio in senso proprio di cui all’art. 83 comma 9, che il Codice vigente parrebbe confinare nel solo ambito della documentazione non afferente all’offerta economica e all’offerta tecnica, non è pertinente ed è anzi probabilmente fuorviante; dovendo il problema trovare soluzione in un diverso contesto, nell’ambito della disciplina della verifica dell’anomalia (art. 97).
Tirando a questo punto le fila del discorso, si è dell’avviso che un’interpretazione della nuova normativa sui contratti pubblici, quale quella seguita dal primo giudice, che faccia discendere dall’omessa indicazione dei costi per la sicurezza un effetto automaticamente espulsivo, si porrebbe in contrasto con il quadro del diritto eurounitario (v. art. 57, par. 6, della direttiva 24/2014), per come interpretato costantemente dalla Corte di Giustizia UE; in precedenti – taluni dei quali sopra ricordati – in cui la Corte ha più volte ribadito che non è legittimo escludere il concorrente solo per un vizio formale della domanda o dell’offerta, a condizione che – nel caso degli oneri per la sicurezza – gli stessi siano stati sostanzialmente ricompresi nel prezzo dell’offerta, pur in difetto della loro preventiva specificazione.
Va quindi confermata la soluzione già fatta propria dalla Adunanza Plenaria n. 19/2016, nella vigenza del Codice del 2006, nel senso che la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna non giustifica l’immediata esclusione dalla gara o l’annullamento dell’aggiudicazione.
All’esclusione si potrà procedere solamente all’esito del contraddittorio con il concorrente, qualora l’offerta non si dimostri “capiente”, ossia effettivamente idonea a far fronte ai costi minimi imposti dagli obblighi per la sicurezza sul lavoro.

(Cfr. TAR Milano, 07.05.2018 n. 1223TAR Perugia, 09.04.2018 n. 218)

 

Costi della manodopera: il soccorso istruttorio è applicabile?

Una recentissima pronuncia ha riaperto la discussione sul tema dell’esplicitazione degli oneri della manodopera nell’offerta economica ed alle conseguenze della sua eventuale omissione da parte del concorrente, rispetto al quale si sono formati due orientamenti giurisprudenziali contrapposti.

Il primo orientamento, di cui si è già trattato su questo sito (TAR Latina, 23.02.2018 n. 86TAR Catanzaro, 06.02.2018 n. 322) è a favore dell’automatica esclusione in dipendenza del fatto in sé della mancata indicazione separata di detti oneri. In particolare si ritiene che i costi della manodopera sono una componente essenziale dell’offerta economica non integrabile successivamente attraverso il soccorso istruttorio perché altrimenti si verificherebbe un’alterazione della par condicio tra i partecipanti (ex multis T.A.R. Umbria 56/2018T.A.R. Toscana Firenze 1566/2017;T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34;T.A.R. Molise 2016, n. 513;T.A.R. Calabria, Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182T.A.R. Campania, Napoli, 2017, n. 2358Consiglio di Stato ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

Il secondo orientamento è invece contrario all’esclusione automatica, specie allorquando la lex specialis non contenga alcuna prescrizione al riguardo (TAR Perugia, 09.04.2018 n. 218)

Secondo il TAR Milano, 07.05.2018 n. 1223, si tratta di una tematica comune, relativa al significato che nell’offerta economica assume l’esplicitazione del costo della manodopera e degli oneri della sicurezza aziendale, poiché si tratta di chiarire se l’esposizione separata di tali voci sia di per sé un elemento essenziale dell’offerta o se, ferma restando la previsione dell’art. 95, comma 10, che testualmente non fa derivare l’esclusione dal solo fatto della mancata esposizione di tali costi, sia coerente ritenere che l’esclusione presupponga la mancata considerazione di una di queste voci di costo in sede di formulazione dell’offerta complessiva.
E’ evidente che, qualora si propenda per la prima soluzione ermeneutica, la stazione appaltante, una volta verificato, sul piano formale, che un’offerta non reca la separata indicazione di una di queste voci di costo, dovrà escluderla.
Viceversa, in base alla seconda opzione, la stazione appaltante, qualora riscontri l’omessa indicazione separata di uno di questi costi, dovrà verificare se i valori economici complessivamente esposti comprendono o meno i costi indicati, sulla base di una verifica di congruità, sicché l’esclusione può seguire solo all’esito negativo di tale verifica.
Il Tribunale ritiene che la seconda soluzione sia coerente con il quadro normativo interno e comunitario di riferimento, oltre che aderente ai più recenti approdi della giurisprudenza della Corte di Giustizia U.E..
Il riferimento va alle ordinanze della Corte di giustizia dell’UE, 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, che, seppure in relazione al solo tema degli oneri della sicurezza aziendali e richiamando i principi già espressi dalla Corte con sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, hanno escluso ogni automatismo espulsivo, prediligendo una logica sostanzialistica, in coerenza, del resto, con il più recente orientamento della giurisprudenza amministrativa (si tratta di Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 19/2016 e n. 20/2016).

La Corte di Giustizia ha stabilito che:
– il principio della parità di trattamento impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall’altro lato, l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 36 e giurisprudenza ivi citata).
– tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, in primo luogo, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, in secondo luogo, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondono ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (cfr. sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 36 e giurisprudenza ivi citata);
– la Corte ha altresì precisato che i principi di trasparenza e della parità di trattamento richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione a un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi vincoli valgano per tutti i concorrenti (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 37 e giurisprudenza ivi citata);
– inoltre, occorre rilevare che la direttiva 2004/18, all’allegato VII A, relativo alle informazioni che devono figurare nei bandi e negli avvisi di appalti pubblici, nella sua parte relativa al «Bando di gara», punto 17, prevede che i «criteri di selezione riguardanti la situazione personale degli operatori che possono comportarne l’esclusione e le informazioni necessarie a dimostrare che non rientrano in casi che giustificano l’esclusione» dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione debbano essere menzionati nel bando di gara (v. sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 38);
– nelle controversie principali, il giudice del rinvio precisa che l’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, pena l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, non era previsto né dal bando di gara né espressamente dalla legge.
– si deve rilevare che, in applicazione dell’articolo 27, paragrafo 1, della direttiva 2004/18, l’amministrazione aggiudicatrice può precisare o può essere obbligata da uno Stato membro a precisare nel capitolato d’oneri l’organismo o gli organismi dai quali i candidati o gli offerenti possono ottenere le pertinenti informazioni sugli obblighi relativi alla fiscalità, alla tutela dell’ambiente, alle disposizioni in materia di sicurezza e alle condizioni di lavoro che sono in vigore nello Stato membro. Tuttavia, dalle disposizioni di tale direttiva, in particolare dagli articoli da 49 a 51 della stessa, non emerge che la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi determini automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione (v., in tal senso, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 43);
– una condizione, derivante dall’interpretazione del diritto nazionale e dalla prassi di un’autorità, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che subordini il diritto di partecipare a una procedura di aggiudicazione sarebbe particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione nonché della prassi delle autorità nazionali non può essere comparato a quello degli offerenti nazionali (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 46).
– nell’ipotesi in cui, come nelle controversie principali, una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, pena l’esclusione da quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 50).
– come risulta dall’insieme delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla questione posta dichiarando che il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.

Si tratta di principi, che seppure riferiti alla disciplina degli oneri della sicurezza, si attagliano a quella, sostanzialmente coincidente, che l’art. 95, comma 5, del d.l.vo 2016 n. 50 dedica ai costi della manodopera, fermo restando che il giudice nazionale deve applicare il diritto interno interpretandolo in modo conforme al diritto comunitario (cfr. Corte di Giustizia, 13 novembre 1990, causa C 106/89; Corte di Giustizia, 23 aprile 2009, C-378/07 a C-380/07).

Nel caso in cui tanto il dato normativo, quanto gli atti di gara, non esplicitano che l’esposizione dei costi della manodopera è pretesa a pena di esclusione, l’applicazione dei principi fissati dalla Corte di Giustizia induce a ritenere che il concorrente debba essere posto in condizione di rimediare all’esclusione, palesando in sede procedimentale il valore dei costi della manodopera.
Si badi, la soluzione non si traduce nella generale ed indiscriminata possibilità per i concorrenti di integrare o modificare sostanzialmente l’offerta dopo la sua presentazione, perché a ciò ostano proprio i principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza valorizzati dalla giurisprudenza unitaria.
Né si tratta di svuotare di contenuto il principio della tassatività delle cause di esclusione, in forza del quale l’estromissione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto pur senza prevedere espressamente l’esclusione, sicché una impresa può essere esclusa se non adempie un obbligo previsto da una norma imperativa, anche quando il bando non richiama tale obbligo e né il bando, né la norma imperativa violata prevedono espressamente la conseguenza dell’esclusione (così Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 25 febbraio 2014, n. 9; nonché 5 luglio 2012, n. 26 e 13 giugno 2012, n. 22; sentenze intervenute rispetto alla disciplina dettata dal d.l.vo 2006 n. 163, ma sulla base di principi riferibili anche alla disciplina introdotta dal d.l.vo 2016 n. 50).
Vero è, piuttosto, che, una volta consentito all’impresa di esplicitare il dato mancante – consistente nel caso in esame nella esposizione del costo della manodopera – occorre verificare se tale specificazione si sia tradotta in un’ammissibile integrazione sostanziale del contenuto dell’offerta, ovvero abbia solo determinato l’emersione di un dato economico compreso ab origine nell’offerta.

Sul punto, la giurisprudenza, ormai prevalente, evidenzia la necessità di distinguere, sul piano delle conseguenze, l’ipotesi in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori, da quella in cui tali costi sono stati considerati ma non esplicitati in modo separato.
Nel primo caso si produce un’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva “sanatoria”, in conseguenza di successive integrazioni, si risolverebbe in un’ammissibile modificazione del contenuto dell’offerta economica.
Viceversa, qualora non sia in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale.
In questo caso il soccorso istruttorio, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente (così testualmente Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 19 e n. 20 del 2016).

Ecco, allora, che è illegittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante sulla base del mero riscontro formale della mancata esplicitazione nell’offerta della ricorrente del costo della manodopera.
Invero, l’amministrazione, a fronte di tale riscontro, dovrebbe chiedere chiarimenti alla concorrente in esercizio del dovere di soccorso istruttorio, al fine di consentirle di sopperire alla lacuna presente nella formulazione dell’offerta e ciò non contrasta con i limiti che l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 pone all’esercizio del soccorso istruttorio, poiché nello stadio in cui si trova la procedura non è ancora possibile stabilire se l’omissione sottenda una carenza essenziale dell’offerta o una mera irregolarità formale.
Naturalmente, una volta che la concorrente abbia dettagliato il costo della manodopera, spetta alla stazione appaltante verificare la congruità dell’offerta economica originariamente presentata, al fine di accertare se la particolare voce di costo fosse già compresa nel valore economico complessivamente esposto, sicché la sua mancata esplicitazione si riduce ad una mera irregolarità, ovvero si tratti di valori che la concorrente ha omesso di prendere in considerazione nella formulazione dell’offerta, introducendoli ex novo solo a seguito dei chiarimenti richiesti dall’amministrazione e così palesando una carenza essenziale nell’offerta proposta.
Insomma, si tratta di fare applicazione, una volta esercitato il soccorso istruttorio, degli ordinari principi che governano la valutazione di congruità, il cui esito negativo conduce all’esclusione dell’offerta.
Va ribadito, che, in relazione al caso in esame, ossia all’ipotesi di omessa esplicitazione dei costi della manodopera, l’esclusione potrà essere disposta laddove, a seguito delle richieste di chiarimento della stazione appaltante, la concorrente integri sostanzialmente l’offerta, ovvero proceda ad una rimodulazione complessiva dell’offerta, superando i limitati aggiustamenti consentiti durante la verifica di congruità, al solo fine di ricondurre nell’offerta economica dei costi della manodopera che non erano stati in essa compresi, così da palesare una carenza essenziale nel contenuto dell’offerta stessa, che ne impone l’esclusione.

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Costi della manodopera – Individuazione nella lex specialis – Omessa indicazione da parte dell’impresa – Conseguenze (art. 83 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Perugia, 09.04.2018 n. 218

La lex specialis di gara non ha disposto alcuna sanzione espulsiva per la mancata indicazione del costo della manodopera, prevedendo viceversa la pena dell’esclusione dalla gara solo in caso di mancata indicazione nell’apposito campo“dell’importo dei costi per la sicurezza aziendale”
Il costo della manodopera era stato predeterminato dalla stazione appaltante in un importo non ribassabile.
In virtù di tale disposizione della legge di gara – che aderisce sul punto a quanto imposto sia dalla normativa nazionale (cfr., art. 95, comma 10, del codice del contratti pubblici) che dalla normativa regionale (cfr. art. 23 della legge regionale n. 3 del 2010, che ne prescrive, altresì, la non ribassabilità) – l’ammontare di tale costo è comunque estrapolabile dall’importo complessivo dell’offerta economica presentata dall’OE, con la conseguenza che la sua mancata menzione nell’ambito delle voci componenti l’offerta medesima, si risolve in una semplice irregolarità formale, in relazione alla quale l’invito di regolarizzazione in sede di soccorso istruttorio non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta (cfr., in termini, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, ord. caut. 7 febbraio 2018, n. 73), ma solo in una mera specificazione e/o conferma di un dato che, pur considerato nel prezzo finale, non è stato riportato separatamente, anche a causa dell’affidamento generato in tal senso dalla sua mancata previsione nel modello di domanda predisposto e “vivamente” raccomandato dalla stazione appaltante (cfr., art. 18 della lettera d’invito).
Ciò consente di superare la giurisprudenza con la quale è stata riconosciuta la legittimità dell’esclusione di una concorrente per omessa indicazione dei costi della manodopera, trattandosi di diversa fattispecie in cui “nella lettera d’invito era chiaramente detto che i partecipanti avrebbero dovuto (a pena di esclusione) indicare separatamente, nell’offerta economica, i propri costi della manodopera”(T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 14 settembre 2017, n. 4384).

Bando di gara – Costi della manodopera e clausole sociali – Mancanza – Illegittimità (art. 23 , art. 50 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 01.03.2018 n. 1334

L’art. 50 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, come modificato dall’articolo 33, comma 1, lettera a), del D.Lgs. 19 aprile 2017 n. 56, applicabile ratione temporis al caso di specie, stabilisce che «per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilita’ occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensita’ di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera e’ pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto».
Ebbene, rispetto a tale disposizione, cogente per la stazione appaltante, è mancato l’inserimento di clausole sociali, né, a livello istruttorio, risulta esservi stata alcuna verifica dei presupposti per tale applicazione e, segnatamente, una valutazione sulla natura non intellettuale del servizio e sulla prevalenza della manodopera in termini di valore economico.
Tale omissione, riscontrabile dall’assenza di ogni riferimento a clausole sociali nel bando, nel disciplinare di gara, nel capitolato e anche nello schema di convenzione, è altresì determinativa della violazione della disposizione di cui all’art. 23, comma 16, ultimo periodo del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, come modificato dall’articolo 13, comma 1, lettera i), del D.Lgs 19 aprile 2017, n. 56 secondo cui «nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma».
Di conseguenza gli atti impugnati devono essere annullati, dovendo l’amministrazione provvedere in ordine ad una corretta predisposizione della lex specialis in conformità ai principi esposti nella presente decisione.

Costi della manodopera nei sottosoglia – Eterointegrazione lex specialis – Soccorso istruttorio – Divieto – Due sentenze applicative (art. 36 , art. 83 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Latina, 23.02.2018 n. 86

L’art. 95 comma 10 del D.lgs n. 50/2016 (come sostituito dall’art. 60, comma 1, lett. e), D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56) dispone che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d).
I costi della manodopera, pertanto, sono una componente essenziale dell’offerta economica non integrabile successivamente attraverso il soccorso istruttorio perché altrimenti si verificherebbe un’alterazione della par condicio tra i partecipanti.
L’essenzialità della indicazione di tale elemento nell’offerta economica è spiegata dalla stessa norma con la necessità di consentire alla stazione appaltante di procedere, prima dell’aggiudicazione, in sede di verifica delle offerte anormalmente basse, di accertare se il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16.
Discendendo l’obbligo della indicazione dei costi della manodopera direttamente dalla legge è irrilevante la circostanza che la lex specialis di gara non abbia previsto specificatamente tale adempimento.
Non può reputarsi che detta omissione sia sanabile tramite il cd. soccorso istruttorio ex art. 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, poiché è proprio questa disposizione che, nel consentire il cd. soccorso istruttorio a pagamento per sanare le mancanze, le incompletezze e le altre irregolarità essenziali degli elementi e del documento unico di gara europeo di cui al successivo art. 85, esclude dalla sanatoria “quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica”.


TAR Catanzaro, 06.02.2018 n. 322

L’art. 95 c.c.p. prevede espressamente che nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizione in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’art. 36, comma 2, let. a).
Pur nella consapevolezza di orientamenti, allo stato, non uniformi nella giurisprudenza amministrativa il Collegio ritiene di aderire alla ricostruzione che ritiene necessaria l’indicazione separata di tali oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio. Si tratta infatti di una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico).
D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica per essi non appare applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso per tali requisiti dall’art. 85 comma 9 c.c.p., né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica.
La giurisprudenza, a cui ha aderito l’adito tribunale, ritiene che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio – diversamente dal sistema previgente – trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta (ex multis Tar Umbria 56/2018Tar Toscana Firenze 1566/2017;T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34;T.A.R. Molise 2016, n. 513;T.A.R. Calabria, Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182T.A.R. Campania, Napoli, 2017, n. 2358Consiglio di Stato ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).
Quanto all’applicabilità dell’art. 95 co. 10, c.c.p., ai contratti di appalto di valore inferiore alla soglia eurounitaria, deve osservarsi come la norma, nel testo originario, non ammettesse alcuna eccezione, dovendosi pertanto ritenere che l’obbligo di specificare nell’offerta gli oneri della sicurezza valesse anche per gli affidamenti sotto soglia. Che questa fosse l’intenzione del legislatore si ricava anche dalle modifiche oggi apportate all’art. 95 co. 10 dal decreto “correttivo” 19 aprile 2017, n. 56, a seguito del quale l’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza è stato escluso, fra l’altro, per gli affidamenti ai sensi dell’art. 36 co. 2 lett. a): sono, questi, gli affidamenti di importo inferiore a 40.000,00 euro eseguiti mediante affidamento diretto o amministrazione diretta, che, ove non fosse stata prevista l’eccezione, avrebbero necessariamente dovuto – a contrario – considerarsi soggetti all’obbligo di indicazione degli oneri per la sicurezza.
La circostanza, poi, che l’eccezione introdotta dal “correttivo” riguardi solo gli affidamenti inferiori ai 40.000,00 euro implica che, per gli importi superiori, ancorché sotto soglia, l’obbligo continui ad operare come già in precedenza. D’altro canto, l’art. 36 co. 2 fa espressamente salva per le stazioni appaltanti la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie per tutti gli affidamenti sotto soglia, ivi compresi quelli inferiori ai 40.000,00 euro, nel qual caso l’obbligo si riespande anche per questi ultimi.
Se, pertanto, il testo originario dell’art. 95 co. 10 comportava un’applicazione generalizzata del dovere di indicare nell’offerta i costi per la sicurezza, la scelta discrezionale di fare luogo all’affidamento di un contratto misto non può sottrarre la resistente all’osservanza di un obbligo cogente, posto a garanzia dell’affidabilità dell’impresa aggiudicataria, con riferimento a quelle prestazioni parimenti oggetto della gara e riconducibili alla disciplina dell’appalto. Alla mancata indicazione degli oneri non può che conseguire l’esclusione del concorrente dalla gara, pur in assenza di una specifica disposizione nel bando.
Il collegio non intende discostarsi dall’indirizzo interpretativo invalso, secondo cui le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici devono essere tutte indicate nel bando di gara, e che solo in casi eccezionali ammette l’eterointegrazione della lex specialis con obblighi imposti da norme di legge, sul presupposto che l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti contrasta con i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza. Al principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 83 co. 8 del d.lgs. n. 50/2016, non può tuttavia attribuirsi valenza differente da quella che la giurisprudenza gli aveva assegnato nel vigore dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006, stante la sovrapponibilità testuale delle due disposizioni: l’esclusione dalla gara va pertanto disposta “sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus” (così l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 25 febbraio 2014, n. 9, la quale, rinviando alle proprie precedenti sentenze 16 ottobre 2013, n. 23, e 7 giugno 2012, n. 21, ribadisce la non necessità che la sanzione della esclusione sia espressamente prevista dalla norma di legge “allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara”). E non pare discutibile che, a differenza del passato, l’obbligo di indicare gli oneri della sicurezza nell’ambito dell’offerta economica costituisca nel vigore del d.lgs. n. 50/2016 un precetto imperativo espressamente risultante dal diritto nazionale, e non da una sua interpretazione, ciò che rende l’esclusione dalla procedura coerente con i principi di proporzionalità, trasparenza, e parità di trattamento come declinati dalla giurisprudenza eurounitaria (cfr. Corte di Giustizia UE, Sezione Sesta, 2 giugno 2016 in causa C-27/15, “Pippo Pizzo”).

Oneri di sicurezza aziendali e costi della manodopera – Mancata indicazione – Divieto di soccorso istruttorio – Anche in caso di errore indotto – Lex specialis irrilevante (art. 83 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 06.12.2017 n. 1904

Nel caso in cui l’impresa si sia limitata ad indicare nell’offerta economica solo l’importo con il rialzo a base d’asta, senza alcun tipo di specificazione né in ordine al costo della mano d’opera né in relazione agli oneri di sicurezza,  il ricorso al soccorso istruttorio determinerebbe una vera e propria modificazione/integrazione dell’offerta, piuttosto che una sua specificazione; si verterebbe, quindi, in un’ipotesi di irregolarità essenziale rispetto alla quale l’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50 del 2016 esclude l’esperibilità del soccorso istruttorio.
Secondo l’orientamento della giurisprudenza, condiviso dalla pronuncia, in presenza di un preciso e ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica, quale è quello previsto dall’art. 95, comma 10, del D.lgs. n. 50/2016, è irrilevante che la lex specialis di gara (bando e disciplinare) non preveda espressamente la dichiarazione separata di tali oneri, discendendo lo stesso direttamente ed inequivocabilmente dalla legge (cfr. su questo sito: TAR Campania, Napoli, III, 3.5.2017, n. 2358).

Per un approfondimento: “Oneri di sicurezza aziendali e soccorso istruttorio – Ricostruzione della giurisprudenza tra vecchio e nuovo codice“.

Determinazione dei costi della manodopera – Applicazione di un Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro differente da quello praticato dall’impresa – Valutazione in sede di verifica dell’anomalia – Differenza tra costo medio orario e minimi salariali (art. 23 , art. 95 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Bolzano, 30.10.2017 n. 299

L’art. 36 della legge 20.5.1970, n. 300 “Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento”, stabilisce che “…nei capitolati di appalto attinenti all’esecuzione di opere pubbliche, deve essere inserita la clausola esplicita determinante l’obbligo per il beneficiario o appaltatore di applicare o di far applicare nei confronti dei lavoratori dipendenti condizioni non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro della categoria e della zona”, e l’art. 30, comma 4 del D.lgs. 18.4.2016, n. 50 prevede che “Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”.
La normativa vigente consente, pertanto, che possa essere applicata più di una tipologia di C.C.N.L. esistente, a condizione che il tipo di contratto scelto sia connesso e compatibile con l’effettiva attività da espletare.
Sulla questione la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che:
– è rimessa alla stazione appaltante la scelta dei requisiti da richiedere e tra questi non può esservi l’applicazione di un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro, qualora una o più tipologie di questi si possano adattare alle prestazioni da affidare all’aggiudicatario (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 5597/2015);
– l’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione né la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione, sicché deve negarsi in radice che l’applicazione di un determinato contratto collettivo anziché di un altro possa determinare, in sé, l’inammissibilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 5597/2015);
– la scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, col solo limite che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 1.3.2017, n. 932 e 12.5.2016, n. 1901; Sez. III, 10.2.2016, n. 589);
– l’imposizione univoca di un determinato contratto di lavoro costituisce una violazione del principio di libera iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost. e del derivato principio di libera contrattazione delle condizioni di lavoro previsto nel nostro ordinamento (cfr. TAR Toscana, Sez. I, 11.7.2013, n. 1160; TAR Parma, 1.2.2017, n. 33).
Invero, per completezza, va detto che è stato anche affermato che l’indicazione dell’applicazione di uno specifico contratto può eventualmente essere indicata nella legge di gara e ciò anche a pena di esclusione, ma certo è che tale clausola deve rispondere ad una ferrea logica di correlazione tra requisiti da indicare e prestazioni da appaltare, purché in caso contrario il principio del favor partecipationis ne risulterebbe gravemente sminuito ed in conclusione la legge di gara sarebbe stata emanata in assoluta violazione del principio di concorrenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5.10.2016, n. 4109).
(…)
Ad ogni modo, in caso di perplessità l’art. 83, co. 9 del D.lgs. n. 50/2016 ben consente alla stazione appaltante di fare ricorso, in caso di carenza di qualsiasi elemento formale, all’istituto del soccorso istruttorio.
Per quanto attiene, infine, al costo del personale, che la stazione appaltante deduce essere inferiore ai minimi salariali retributivi indicati, va osservato che il citato art. 23, co 16, d.lgs. 50/2016 prevede che “Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali …”.
Dalle suddette tabelle ministeriali non è tuttavia possibile ottenere il livello salariale minimo di cui all’art. 97, co. 5, lett. d), poiché dalle stesse è possibile ricavare esclusivamente il differente dato del “costo medio orario del lavoro”.
Come affermato dalla giurisprudenza, “in tema di valutazione della anomalia dell’offerta anche nella vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici vige il principio secondo cui i costi medi della manodopera, indicati nelle tabelle ministeriali, non assumono valore di parametro assoluto ed inderogabile, ma svolgono una funzione indicativa, suscettibile di scostamento in relazione a valutazioni statistiche ed analisi aziendali evidenzianti una particolare organizzazione in grado di giustificare la sostenibilità di costi inferiori; esprimendo solo una funzione di parametro di riferimento è allora possibile discostarsi da tali costi, in sede di giustificazioni dell’anomalia, sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa” (cfr. Tar Lazio, Sez. I ter, 30.12.2016, n. 12873).