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Convenzione Consip – Mancata adesione – Procedura autonoma – Legittimità – Condizioni

Consiglio di Stato, sez. V, 28.03.2018 n. 1937

Il punto nodale riguarda la possibilità per le amministrazioni centrali di indire autonome procedure per l’approvvigionamento di beni e servizi di proprio interesse, in deroga al generale obbligo di avvalersi delle convenzioni quadro di cui all’articolo 26, comma 3, della l. 23 dicembre 1999, n. 488.
Il Collegio osserva che, fermo il carattere di principio del dovere di cui al richiamato articolo 26, nondimeno permane la facoltà per le amministrazioni (ivi comprese le amministrazioni statali centrali e periferiche) di attivare in concreto propri strumenti di negoziazione laddove tale opzione sia orientata a conseguire condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate all’esito delle convenzioni-quadro.
Risulta dirimente al riguardo la previsione di cui al quarto periodo del comma 1 del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 (recante ‘Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini, nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario’), a tenore del quale “la disposizione del primo periodo del presente comma [il quale sancisce la nullità dei contratti stipulati in violazione del richiamato articolo 26, n.d.E.] non si applica alle Amministrazioni dello Stato quando il contratto sia stato stipulato ad un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip s.p.a., ed a condizione che tra l’amministrazione interessata e l’impresa non siano insorte contestazioni sulla esecuzione di eventuali contratti stipulati in precedenza”.
Così come la disposizione in parola ammette (sia pure in via derogatoria) la stipula di contratti che esulano dagli obblighi di ricorso alle procedure centralizzate gestite dalla Consip, così anche la medesima disposizione legittima l’indizione di procedure miranti a conseguire razionalizzazione di spesa e risparmi maggiori rispetto a quelli conseguibili con l’adesione al programma di razionalizzazione di cui richiamato articolo 26.
La sussistenza del richiamato (e legittimo) rapporto fra regola ed eccezione è confermato dallo stesso articolo 26 della l. 488 del 1999 il quale
– al comma 3 stabilisce che “le amministrazioni pubbliche possono ricorrere alle convenzioni stipulate ai sensi del comma 1, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per l’acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse (…)”. La disposizione per un verso conferma (attraverso il ricorso alla modalità deontica “possono”) il carattere non pienamente vincolante del ricorso alle convenzioni-quadro e, per altro verso, consente la ricerca da parte delle amministrazioni di opzioni negoziali alternative (scil.: con il vincolo/limite dell’insuperabilità delle condizioni negoziali proprie delle convenzioni-quadro);
– al comma 3-bis obbliga le amministrazioni che abbiano deliberato di procedere in modo autonomo agli acquisti di proprio interesse di trasmettere le relative delibere alle strutture e agli uffici preposti al controllo di gestione, per l’esercizio delle funzioni di sorveglianza e di controllo di propria competenza.
Le disposizioni appena richiamate (lette in combinato disposto con il richiamato articolo 1 del decreto-legge n. 95 del 2012) delineano un coerente quadro normativo il quale (al fine di assicurare in modo adeguato la razionalizzazione degli acquisti da parte delle PP.AA.)
– demanda alla Consip il cruciale compito di rinvenire, in sede di centralizzazione, le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle amministrazioni;
– consente (ma in via eccezionale e motivata) alle amministrazioni di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro;
– responsabilizza le amministrazioni che intendano procedere in modo autonomo fissando taluni vincoli ex ante (insuperabilità delle condizioni trasfuse nelle convenzioni quadro) e talune serie conseguenze ex post (nullità degli atti realizzati in violazione e responsabilità in capo ai funzionari che abbiano agito in violazione di legge e con ingiustificato dispendio di risorse pubbliche).
Il richiamato assetto normativo, tuttavia, non sanziona le amministrazioni per il solo fatto di aver attivato autonome procedure al fine di individuare condizioni migliorative rispetto a quelle offerte dalla Consip (confliggerebbe del resto con gli obiettivi di razionalizzazione della spesa sottesi al programma di centralizzazione e introdurrebbe nel sistema ingiustificabili profili di rigidità).
Al contrario, le serie conseguenze legali delineate dall’articolo 1 del decreto legge n. 95 del 2012 sono attivabili solo laddove la singola amministrazione abbia travalicato le regole legali che sottendono al richiamato rapporto fra regola ed eccezione.
E’ qui importante osservare che, nonostante il ripetuto richiamo dell’appellante al contenuto della circolare ministeriale del 25 agosto 2015, anche tale ultimo atto richiama in modo espresso la facoltà eccettuale di cui si è avvalso il Ministero (alla quale dedica l’intera Sezione 3), pur sottolineando i puntuali obblighi di motivazione che incombono sull’amministrazione che di tale facoltà intenda avvalersi.

Legge di Bilancio 2017: prescrizioni relative al nuovo Codice dei contratti

La Legge 11 dicembre 2016 n. 232 recante “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2017 e bilancio pluriennale per il triennio 2017-2019”, contiene le seguenti prescrizioni in ordine al nuovo Codice dei contratti, in vigore dal 1 gennaio 2017.

Affidamenti di servizi ad operatori di call center al netto del costo del personale (art. 1, comma 243)
243. L’articolo 24-bis del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, è sostituito dal seguente: «10. Per le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori che procedono ad affidamenti di servizi a operatori di call center l’offerta migliore è determinata al netto delle spese relative al costo del personale, determinato ai sensi dell’articolo 23, comma 16, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, ovvero sulla base di accordi con le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative».

Acquisti di farmaci e razionalizzazione della spesa (art. 1, comma 407)
407. All’articolo 15 del decreto‐legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, dopo il comma 11‐ter è inserito il seguente: «11‐quater. L’esistenza di un rapporto di biosimilarità tra un farmaco biosimilare e il suo biologico di riferimento sussiste solo ove accertato dalla European Medicine Agency (EMA) o dall’Agenzia italiana del farmaco, tenuto conto delle rispettive com‐petenze. Non è consentita la sostituibilità automatica tra farmaco biologico di riferimento e un suo biosimilare né tra biosimilari. Nelle procedure pubbliche di acquisto per i farmaci biosimilari non possono essere posti in gara nel medesimo lotto princìpi attivi differenti, anche se aventi le stesse indicazioni terapeutiche. Al fine di razionalizzare la spesa per l’acquisto di farmaci biologici a brevetto scaduto e per i quali siano presenti sul mercato i relativi farmaci biosimilari, si applicano le seguenti disposizioni:
a) le procedure pubbliche di acquisto devono svolgersi mediante utilizzo di accordi‐quadro con tutti gli operatori economici quando i medicinali sono più di tre a base del medesimo principio attivo. A tal fine le centrali regionali d’acquisto predi‐spongono un lotto unico per la costituzione del quale si devono considerare lo specifico principio attivo (ATC di V livello), i mede‐simi dosaggio e via di somministrazione;
b) al fine di garantire un’effettiva razionalizzazione della spesa e nel contempo un’ampia disponibilità delle terapie, i pazienti devono essere trattati con uno dei primi tre farmaci nella graduatoria dell’accordo­quadro, classificati secondo il criterio del minor prezzo o dell’offerta economica‐mente più vantaggiosa. Il medico è comunque libero di prescrivere il farmaco, tra quelli inclusi nella procedura di cui alla lettera a), ritenuto idoneo a garantire la continuità terapeutica ai pazienti;
c) in caso di scadenza del brevetto o del certificato di protezione complementare di un farmaco biologico durante il periodo di validità del contratto di fornitura, l’ente appaltante, entro sessanta giorni dal momento dell’immissione in commercio di uno o più farmaci biosimilari contenenti il medesimo principio attivo, apre il confronto concorrenziale tra questi e il farmaco originatore di riferimento nel rispetto di quanto prescritto dalle lettere a) e b);
d) l’ente appaltante è tenuto ad erogare ai centri prescrittori i prodotti aggiudicati con le procedure previste dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
e) eventuali oneri economici aggiuntivi, derivanti dal mancato rispetto delle disposi‐zioni del presente comma, non possono es‐sere posti a carico del Servizio sanitario nazionale».

Acquisti di beni e servizi informatici e di connettività (art. 1, comma 419)
419. All’articolo 1 della legge 28 dicembre 2015, n. 208, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al comma 512, le parole: «provvedono ai propri approvvigionamenti esclusivamente tramite Consip SpA o i soggetti aggregatori» sono sostituite dalle seguenti: «provvedono ai propri approvvigionamenti esclusivamente tramite gli strumenti di acquisto e di negoziazione di Consip Spa o dei soggetti aggregatori»;
b) dopo il comma 514 è aggiunto il seguente: «514‐bis. Per i beni e servizi la cui acquisizione riveste particolare rilevanza strategica secondo quanto indicato nel Piano triennale di cui al comma 513, le amministrazioni statali, centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza ed assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, ricorrono a Consip Spa, nell’ambito del Pro‐gramma di razionalizzazione degli acquisti della pubblica amministrazione del Ministero dell’economia e delle finanze. A tal fine Consip Spa può supportare i soggetti di cui al periodo precedente nell’individuazione di specifici interventi di semplificazione, in‐novazione e riduzione dei costi dei processi amministrativi. Per le attività di cui al presente comma è previsto un incremento delle dotazioni destinate al finanziamento del Pro gramma di razionalizzazione degli acquisti della pubblica amministrazione del Ministero dell’economia e delle finanze pari a euro 3.000.000 per l’anno 2017 e a euro 7.000.000 a decorrere dal 2018»;
c) al comma 515, dopo le parole: «di cui al comma 513,» sono inserite le seguenti: «compresa quella relativa alle acquisizioni di particolare rilevanza strategica di cui al comma 514‐bis,».

Acquisti tramite soggetti aggregatori (art. 1, comma 420‐423)
420. All’articolo 9 del decreto‐legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, dopo il comma 2 è inserito il seguente: «2‐bis. Nell’ambito del Tavolo tecnico dei soggetti aggregatori opera un Comitato guida, disciplinato dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui al comma 2, il quale, oltre ai compiti previsti dal medesimo decreto, fornisce attraverso linee guida indicazioni utili per favorire lo sviluppo delle migliori pratiche con riferimento alle procedure di cui al comma 3 da parte dei soggetti aggregatori di cui ai commi 1 e 2, ivi inclusa la determinazione delle fasce di valori da porre a base d’asta e delle modalità per non discriminare o escludere le micro e le piccole imprese. I soggetti aggregatori di cui ai commi 1 e 2 trasmettono al Comitato guida, nel caso di non allinea‐mento alle linee guida di cui al periodo precedente, una preventiva comunicazione specificamente motivata sulla quale il Comitato guida può esprimere proprie osservazioni».
421. All’articolo 9 del decreto‐legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modifica‐zioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, dopo il comma 3 è inserito il seguente: «3‐bis. Le amministrazioni pubbliche obbligate a ricorrere a Consip Spa o agli altri soggetti aggregatori ai sensi del comma 3 possono procedere, qualora non siano disponibili i relativi contratti di Consip Spa o dei soggetti aggregatori di cui ai commi 1 e 2 e in caso di motivata urgenza, allo svolgi‐mento di autonome procedure di acquisto di‐rette alla stipula di contratti aventi durata e misura strettamente necessaria. In tale caso l’Autorità nazionale anticorruzione rilascia il codice identificativo di gara (CIG)».
422. All’articolo 9, comma 9, del decreto‐legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «, che tengono conto anche dell’allineamento, da parte dei soggetti aggregatori di cui ai commi 1 e 2, delle indicazioni del Comitato guida fornite ai sensi del comma 2‐bis del presente articolo».
423. Con Accordo da sancire in sede di Conferenza permanente tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano entro il 28 febbraio 2017 sono definite le attività da porre in essere per per‐venire alla definizione di linee di indirizzo per l’efficientamento e la definizione di standard con riferimento ai magazzini e alla logistica distributiva, alle tecnologie dell’informazione e della comunicazione nonché alle politiche e ai processi di gestione delle risorse umane.

Programmazione biennale beni e servizi (art. 1, comma 424)
424. L’obbligo di approvazione del programma biennale degli acquisti di beni e servizi, di cui all’articolo 21 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, in deroga alla vigente normativa sugli allegati al bilancio degli enti locali, stabilita dal testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e dal decreto legislativo 23 giugno 2011, n. 118, si applica a decorrere dal bilancio di previsione per l’esercizio finanziario 2018.

Convenzioni Consip: il Decreto Ministeriale MEF sulle caratteristiche essenziali

Si potenzia il ruolo delle convenzioni Consip per l’acquisto di beni e servizi della pubblica amministrazione. Viene pubblicato oggi in Gazzetta Ufficiale il decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze, sentita l’ANAC, che individua per le 34 Convenzioni Consip programmate nel 2016 le prestazioni principali e le relative caratteristiche essenziali.

Decreto 21.06.2016 in G.U. (.pdf)

Si tratta di convenzioni oggetto di benchmark, per le quali si utilizzano precisi parametri di prezzo-qualità.

Il decreto, previsto dalla legge di stabilità per il 2016, è un importante strumento per rafforzare l’adesione alle Convenzioni Consip da parte delle amministrazioni, in quanto limita ulteriormente la loro possibilità di procedere ad acquisti autonomi, che spesso viene giustificata a seguito di una presunta diversità tra i beni e servizi in convenzione e quelli di interesse.

Tra le 34 Convenzioni Consip, programmate nel 2016, figurano l’acquisto di autovetture per usi di pubblica sicurezza, l’energia elettrica, le fotocopiatrici, i pc portatili e tablet, gli ecotomografi, gli aghi e siringhe. Per ciascuna di esse vengono individuate le “prestazioni principali” – ovvero i beni e i servizi specifici che rientrano nelle convenzioni (ad esempio, le varie tipologie di ecotomografi) – e le “caratteristiche essenziali” (fino a un massimo di quattro) in grado di rappresentare gli elementi sostanziali dell’oggetto delle convenzioni.

La definizione del prezzo dipenderà dall’insieme delle caratteristiche indicate per tutte le Amministrazioni obbligate a ricorrere alle convenzioni Consip, solo in caso di esigenze specifiche che non sarebbero soddisfatte dalle caratteristiche previste dal Decreto potranno ricorrere ad acquisti in autonomia. Le altre amministrazioni per le quali non vige l’obbligo di utilizzare le convenzioni Consip devono comunque rispettare questi prezzi benchmark per gli acquisti autonomi di beni e servizi.

Man mano che le iniziative verranno attivate, saranno associati i prezzi delle Convenzioni Consip riferiti a ciascuna delle caratteristiche essenziali. Tali informazioni saranno pubblicate sul sito del MEF e sul Portale Acquistinretepa.it, e andranno a costituire i parametri di qualità e prezzo.

Va infine precisato che nel caso in cui il bene o il servizio oggetto del Decreto ministeriale sia acquistato attraverso altri strumenti quali il Mercato Elettronico delle PA o attraverso il Sistema Dinamico d’Acquisizione, il benchmark va in ogni caso rispettato, così come previsto dalla normativa generale.

Legge di Stabilità 2016: nuove misure per il rafforzamento della centralizzazione degli acquisti pubblici (testo interattivo)

L’approfondimento si propone di offrire una panoramica estesa delle disposizioni più significative contenute nel testo approvato dal Senato (download.pdf)

abstract – “1) Acquisti di energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile: nuovi vincoli per la “outside option”.
La c.d. “outside option”, cioè la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, mediante acquisizione centralizzata, viene sottoposta a nuovi vincoli. Con la sostituzione dell’attuale art. 1, comma 7, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, terzo e quarto periodo, è ora fatta salva la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, anche al di fuori delle predette modalità, a condizione che gli stessi conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori almeno del 10% rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip e dalle centrali di committenza regionali. Tutti i contratti stipulati ai sensi del precedente periodo devono essere trasmessi…“.