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Violazione norme sulla concorrenza e errore grave: rimessione alla Corte di Giustizia UE

TAR Torino, 21.06.2018 n. 770 ord.

Deve essere rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione se il combinato disposto da una parte degli artt. 53, paragrafo 3, e 54, paragrafo 4, della Direttiva 2004/17/CE, e dell’art. 45, paragrafo 2, lett. d), della Direttiva 2004/18/CE osti ad una previsione, come l’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (ora art. 80 d.lgs. n. 50/2016) come interpretato dalla giurisprudenza nazionale, che esclude dalla sfera di operatività del c.d. “errore grave” commesso da un operatore economico “nell’esercizio della propria attività professionale”, i comportamenti integranti violazione delle norme sulla concorrenza accertati e sanzionati dalla Autorità nazionale antitrust con provvedimento confermato in sede giurisdizionale, in tal modo precludendo a priori alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente siffatte violazioni ai fini della eventuale, ma non obbligatoria, esclusione di tale operatore economico da una gara indetta per l’affidamento di un appalto pubblico.

La Corte di giustizia UE, nella causa C-465/11 del 13 dicembre 2012:

a) conferma che la nozione di “errore grave” rilevante ai fini dell’art. 45, paragrafo 2, lett. d), della Direttiva 2004/18/CE comprende anche comportamenti diversi dai meri inadempimenti contrattuali – potendosi estendere a qualsiasi violazione, persino di norme deontologiche, idonea ad evidenziare la propensione di un operatore economico a non rispettare regole -;

b) richiama l’attenzione sul fatto che gli Stati membri con riferimento alle cause di esclusione “facoltative” debbono tenere conto della nozione di “errore grave” rilevante ai fini del diritto della Unione, potendo tali cause essere “precisate ed esplicitate nel diritto nazionale, nel rispetto, tuttavia, del diritto dell’Unione”.

Il TAR ha quindi concluso che tale pronuncia conferma che nel recepire le cause di esclusione gli Stati membri, già nel vigore delle Direttive 2004/17 e 2004/18/CE, non potevano mutarne il contenuto, come non potevano trasformare le cause di esclusione facoltative in cause di esclusione automatica.
Il Giudice ha quindi ritenuto che relativamente alle cause di esclusione c.d. “facoltative” la giurisprudenza della Corte formatasi nel vigore delle Direttive 92/50/CEE e 2004/18/CE non risulta di univoca interpretazione. Alcune pronunce sembrerebbero riconoscere agli Stati membri il potere di non attribuire rilevanza giuridica a tutte o a talune di tali cause di esclusione ovvero di ridimensionare la portata applicativa di ciascuna di esse, in particolare prevedendo che non debbano essere applicate in alcune situazioni che invece sono rilevanti per il diritto della Unione. Altra giurisprudenza, come quella di cui alla pronuncia resa nella causa C-465/11, sembrerebbe invece suggerire che gli Stati membri potevano solo chiarire il significato, senza mutare la nozione rilevante ai fini del diritto europeo, o specificandone i criteri applicativi.
Il TAR ritiene, quindi, necessario l’intervento chiarificatore della Corte di giustizia, tanto più per il fatto che anche la Direttiva 2014/24/UE, con previsioni alle quali la stessa Corte di giustizia parrebbe aver attribuito (con la sentenza C-470/13) natura ricognitiva, sembra aver assegnato agli Stati membri solo il potere di obbligare le amministrazioni aggiudicatrici a tenere in considerazione le cause di esclusione “facoltative” indicate all’art. 57, comma 4 – tra cui anche le condotte che si siano estrinsecate nella conclusione di accordi limitativi della concorrenza – , e non certo anche il potere di privare le amministrazione aggiudicatrici del potere di valutare autonomamente le medesime cause di esclusione.

Principio di rotazione – Carattere relativo – Strumentalità rispetto a garanzia di massima partecipazione e concorrenza (art. 30 , 36 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 22.12.2017 n. 1665

Quanto al principio di rotazione, la giurisprudenza ha affermato che esso non ha carattere assoluto ma relativo, perché, altrimenti, limiterebbe il potere della stazione appaltante di garantire la massima partecipazione alla procedura di gara; altresì, costituisce un principio servente e strumentale rispetto a quello della concorrenza (“Il principio di rotazione è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo cfr. T.A.R. Toscana, II, 12.06.2017 n. 816); nella fattispecie solo quattro imprese (compreso il gestore uscente) avevano mostrato interesse alla partecipazione alla gara, sicché la Stazione Appaltante ha legittimamente ritenuto di far prevalere l’esigenza del confronto concorrenziale rispetto al principio di rotazione.

Le Stazioni appaltanti possono fissare requisiti di partecipazione più restrittivi rispetto a quelli previsti dalla normativa ?

Le Stazioni appaltanti possono fissare requisiti di partecipazione più restrittivi rispetto a quelli previsti dalla normativa ? 

“Le stazioni appaltanti possono discrezionalmente fissare requisiti di partecipazione più rigorosi e restrittivi rispetto a quelli previsti dalla normativa in materia con riguardo alla peculiarità dell’appalto, nell’esercizio del potere dovere di adottare le misure più adeguate, opportune e congrue per il perseguimento dell’interesse pubblico e il requisito di cui trattasi appare preordinato ad assicurare l’idoneità delle concorrenti allo svolgimento del peculiare servizio oggetto di gara, al fine di ottenere la necessaria garanzia qualitativa di esecuzione dell’instaurando rapporto contrattuale, e non sproporzionato”.

Consiglio di Stato, sez. V, 23.09.2015 n. 4440
(sentenza integrale)

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