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Albo dei Commissari di gara: sospensione cautelare del Decreto sui compensi

TAR Roma, 02.08.2018 n. 4710

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6500 del 2018, proposto da Asmel Consortile s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ferdinando Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Bruno Sassani in Roma, via XX Settembre 3;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Ministero dell’Economia e delle Finanze non costituiti in giudizio; 

nei confronti

Autorità Nazionale Anticorruzione non costituita in giudizio; 

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del Decreto del 12 febbraio 2018, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 16 aprile 2018 avente ad oggetto: “Determinazione della tariffa di iscrizione all’albo dei componenti delle commissioni giudicatrici e relativi compensi” con particolare riferimento alla fissazione di un compenso minimo come previsto nell’allegato A del decreto;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso al provvedimento impugnato e in particolare di tutti gli atti relativi all’istruttoria – di cui non sono noti gli estremi – relativi al provvedimento impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 agosto 2018 il cons. Anna Maria Verlengia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 77, comma 10, d.lgs. 50/2016 ove prevede che “Con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentite l’ANAC, è stabilita la tariffa di iscrizione all’albo e il compenso massimo per i commissari”;

Rilevato che il Decreto impugnato ha fissato anche il compenso minimo per fasce di valore degli appalti a partire da euro 3.000,00 per gli appalti fino a 20.000.000 euro in totale mancanza di copertura legislativa per il conferimento di poteri normativi in materia di compensi minimi, conferimento non desumibile neanche dalla ratio della previsione di cui all’art. 77 d.lgs. citato, attesa la finalità di contenimento della spesa pubblica di cui alla predetta disposizione;

Considerato che, ad una sommaria delibazione propria di questa fase del giudizio, e tenuto conto delle difficoltà rappresentate dai Comuni di minori dimensioni, che non hanno nella pianta organica figure professionali in numero sufficiente a ricoprire i ruoli di commissari, appaiono sussistere i presupposti per la concessione della misura cautelare e che debba, pertanto, sospendersi il DM impugnato limitatamente alla fissazione di tariffe minime;

Ritenuto di compensare le spese di questa fase del giudizio attesa la novità della questione trattata;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) accoglie la richiesta misura cautelare nei termini di cui in motivazione.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 22 maggio 2019.

1) Commissione – Incompatibilità – Valutazione – Mera sottoscrizione di atti della procedura; 2) Nomina dei Commissari – Impugnazione – Termini (art. 77 d.lgs. n 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 11.05.2018 n. 2835

1) Nel merito, secondo consolidati orientamenti della Sezione (cfr. da ultimo n. 695 del 05/02/2018), la questione fondamentale dedotta con i vari motivi deve essere favorevolmente scrutinata alla luce del regime transitorio di applicazione del nuovo Codice.
Il comma 12 dell’art. 216 del d.lgs. n. 50/2016 (e prima del correttivo di cui al D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, il comma 12 dell’art. 77) stabilisce che “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante
Il rilevo della disciplina transitoria non è solo giuridico-formale, ma attiene alla struttura stessa del sub-procedimento di valutazione tecnica delle offerte di cui al comma 3 dell’art. 77 del d.lgs.18 aprile 2016 n.50, fondato su un meccanismo per il quale i commissari sono scelti:
— “…fra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’ANAC…” ma solo …mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare e comunque nel rispetto del principio di rotazione;
— di norma “non appartenenti alla stessa stazione appaltante” e in via di eccezione “solo se non disponibili in numero sufficiente, anche tra gli esperti della sezione speciale che prestano servizio presso la stessa stazione appaltante “.
In questo quadro, il mancato completamento degli elenchi di esperti “terzi” era un presupposto assolutamente necessario per la nomina di un organo assolutamente separato dalla stazione appaltante, e ciò rendeva impossibile l’applicazione dell’intero impianto, ivi compreso il comma 4 del medesimo art. 77.
Nel periodo transitorio, si doveva fare pertanto riferimento al quarto comma del precedente art. 84 per cui “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”).
(…)
Una qualche ragione di incompatibilità non risulta peraltro sussistere neanche in concreto.
Infatti, come chiarito dall’Adunanza plenaria n. 13 del 7 maggio 2013, la norma del precedente codice rispondeva all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi.
Il ricordato art. 84 era espressione di consolidati principi di trasparenza e di parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14.6.2013, n. 3316) e per tale ragione deve essere interpretato in senso sostanziale.
In tale scia, sempre a proposito dell’art. 84 del (oggi abrogato) Codice dei contratti pubblici è stato affermato che:
— è fisiologico che il dirigente preposto al settore interessato, e quindi in qualche misura coinvolto per obbligo d’ufficio, svolga nello specifico lavoro, servizio o fornitura oggetto dell’appalto, le verifiche formali estranee alla determinazione del contenuto degli atti di gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22.1.2015, n. 226);
— la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o della mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che egli sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente (Cons. Stato, sez. V, 28.4.2014, n. 2191);
— la previsione del principio di cui all’art. 84 non vale a rendere incompatibili tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti nell’appalto dato che la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dalla semplice appartenenza del funzionario, componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 6.5.2014, n. 4728; T.A.R. Lecce, sez. III, 7.1.2015, n. 32);
— diversamente opinando, ne discenderebbe l’irragionevole impossibilità di espletamento delle gare nelle stazioni appaltanti di piccole dimensioni ed il contrasto, parimenti irragionevole, con le regole che impongono, nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti, di valutare previamente l’esistenza di professionalità nella stessa Pubblica Amministrazione, prima di nominare componenti esterni delle Commissioni giudicatrici (cfr. Cons. Stato, 5 febbraio 2018 n. 695).
Alla luce dei principi esposti, come esattamente denunciato con la quarta rubrica, nessuna implicazione di incompatibilità si ritiene possa conseguire dalla mera sottoscrizione della delibera di indizione della gara e di aggiudicazione, trattandosi di atti estranei alla fase di definizione e predisposizione dei contenuti e delle regole della procedura.

2) Nelle gare pubbliche l’atto di nomina della Commissione giudicatrice, al pari degli atti da questa compiuti nel corso del procedimento, non produce di per sé un effetto lesivo immediato, e comunque tale da implicare l’onere dell’immediata impugnazione nel prescritto termine decadenziale.
Come è noto, la nomina deve invece essere effettuata dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte (art.77 comma 7).
La nomina dei componenti della Commissione può essere impugnata dal partecipante alla selezione, che la ritenga illegittima solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato (cfr. “infra multis” Consiglio di Stato sez. V 16 gennaio 2015 n. 92).

Incompatibilità tra funzioni di RUP e Presidente della Commissione di gara – Onere probatorio – Sussiste (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Perugia, 02.01.2018 n. 10

Va dichiarata l’infondatezza delle censure inerenti il cumulo delle funzioni di Presidente della Commissione di gara e di RUP , allorquando non sia stata fornita alcuna prova circa una eventuale situazione di incompatibilità con riferimento al dirigente di cui si controverte;  ciò coerentemente alla disposizione di cui all’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, a tenore del quale la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara deve valutarsi con riferimento alla singola procedura (cfr. ex multis, T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; Cons. st., sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565).

Commissione giudicatrice – Individuazione postuma di sottoparametri di valutazione delle offerte (art. 4 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 14.06.2017 n. 524

Alla commissione è inibito di integrare il bando di gara mediante la previsione di criteri integrativi dello stesso che non siano stati resi noti ai potenziali offerenti, mediante adeguata pubblicità, al momento in cui presentarono le offerte (Consiglio di Stato, sez. III, 10.01.2013 n. 97; id., sez. V, 01.10.2010 n. 7256).
L’individuazione di una griglia di sottoparametri di valutazione della qualità successivamente all’apertura delle offerte tecniche integra un’evidente inversione procedimentale, che, oltre a violare palesemente i principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, costituisce sicura spia dell’eccesso di potere.

1) Commissione di gara in caso di ripetizione della procedura – 2) Incompatibilità dei Commissari – Presupposti (art. 84 d.lgs. n. 163/2006 – art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.03.2017 n. 1320

1. Non è in primo luogo contrario alla normativa vigente il fatto che i membri della Commissione di gara fossero, in tutto o in parte, gli stessi di una precedente procedura, annullata in autotutela dalla stazione appaltante. Trova applicazione l’art. 84 comma 8 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, a mente del quale «in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluni dei concorrenti è riconvocata la medesima commissione» (norma, del resto, richiamata dall’Amministrazione nel nominare il nuovo organo di valutazione delle offerte).

2. Va inoltre ricordato che per potersi concretizzare l’incompatibilità affermata dall’appellante (invero, in modo assai generico), non è sufficiente che al singolo funzionario sia stato affidato un qualsivoglia incarico tecnico-amministrativo, ma occorre che nel caso concreto possa venirne oggettivamente messa in discussione la garanzia di imparzialità: il che si verifica quante volte siano individuati quali commissari di gara soggetti che abbiano svolto incarichi – relativi al medesimo appalto – come compiti di progettazione, di verifica della progettazione, di predisposizione della legge di gara e simili, e non anche incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altre gare (ex multis Cons. Stato, VI, 29 dicembre 2010, n. 9577; V, 22 giugno 2012, n. 3682).

Offerta – Valutazione – Attribuzione punteggio unico anzichè punteggi singoli per ogni componente della Commissione di gara – Illegittimità – Conseguenze

TAR Brescia, 29.12.2016 n. 1790

2.2 Secondo il paragrafo 4 (pagina 18) del bando, “La commissione di gara attribuirà i punteggi previsti per la valutazione dell’offerta tecnica considerando i parametri di valutazione ed i relativi criteri di attribuzione del punteggio sotto riportati. Il punteggio per ciascun parametro deriverà dalla media della valutazione espressa discrezionalmente da ciascun Commissario. La graduatoria sarà determinata sulla base della sommatoria dei punteggi conseguiti da ciascun Concorrente tra tutti i parametri sotto riportati”. Pertanto, ogni Commissario doveva assegnare un punteggio (compreso tra 0 e un valore massimo) a ciascuna delle 18 voci oggetto di esame (sub-parametri in cui erano articolati i parametri generali), e poi insieme avrebbero eseguito il calcolo della media: il risultato finale costituiva l’attribuzione numerica associata al sub-parametro.

2.3 E’ vero che un’attività collegiale dà luogo a un inevitabile scambio di informazioni e riflessioni, per cui il naturale dialogo tra Commissari comporta che ognuno di loro conosca le opinioni degli altri e subisca una certa “influenza”. (T.A.R. Emilia Romagna, sez. I – 30/3/2015 n. 328). In questo contesto, si è riconosciuta la correttezza della procedura di attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche, nel caso di un verbale che riportava i punteggi assegnati a ciascuna concorrente, con indicazione del coefficiente espresso da ciascun Commissario in forma individuale, e successiva esibizione della media, del peso e del dato numerico finale. Questo T.A.R. ha affermato (cfr. sentenza Sezione 16/12/2015 n. 1726 confermata dal Consiglio di Stato, sez. V – 31/8/2016 n. 3743), che l’identità del voto numerico individuale (riconosciuto a ciascuna voce dai diversi Commissari) non risulta sufficiente a far presumere che la valutazione sia stata collegiale in violazione del metodo previsto dalla lex specialis, ben potendo l’omogeneità dipendere da una spontanea originaria coincidenza di opinioni, o realizzarsi per confronto e discussione, in presenza di un Collegio perfetto ai sensi dell’art. 84 del D. Lgs. 163/2006, nel quale i Commissari non esprimono i rispettivi giudizi in modo segreto (cfr. sentenza T.A.R. Basilicata – 8/7/2015 n. 399, che risulta appellata, e la giurisprudenza dalla stessa richiamata).

2.4 Nella specie appena esaminata, tuttavia, dal verbale di gara formato il 26/7/2016 (e riferito alla seduta del 21/7/2016), non si evince l’articolazione di un corretto percorso di attribuzione del valore ai sub-parametri qualitativi, essendo esposto il solo punteggio finale. In buona sostanza, non risulta che l’assegnazione dei punteggi sia avvenuta seguendo le regole dettate dalla lex specialis e, in particolare, che ciascun Commissario abbia formulato un proprio voto sui singoli elementi delle offerte e sia stata poi calcolata la media: al contrario, i documenti di gara comprovano che la prescrizione procedimentale è rimasta inosservata, laddove è stato inserito un unico dato finale senza specificare i punteggi individuali. Alla luce di quanto riportato nel verbale, i 3 membri hanno concordato un valore numerico uniforme per ciascuna voce (con un’anticipata “fusione” dei giudizi), senza esprimere ovvero dare conto del voto assegnato in autonomia, e destinato a concorrere con gli altri a determinare la “media”. In presenza della clausola del bando secondo la quale il coefficiente dell’elemento di valutazione deriva dalla media dei coefficienti che devono essere attribuiti discrezionalmente dai singoli Commissari nessuno escluso, non può valere il principio in base al quale gli apprezzamenti dei questi ultimi sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali (cfr. Consiglio di Stato, sez. III – 27/4/2015 n. 2159). Anche se la giurisprudenza ha riconosciuto alla separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (Consiglio di Stato, sez. V – 8/9/2015 n. 4209) – è evidente che si deve dissentire da tale conclusione quando è la legge di gara a imporre una puntuale esibizione dei punteggi per ogni singolo componente della Commissione, secondo un iter procedimentale idoneo a garantire la massima trasparenza (requisito che si accompagna all’imparzialità) dell’azione amministrativa.

2.5 Né può soccorrere la “rilettura”, per cui (cfr. verbale della Commissione) “al termine dell’attribuzione dei punteggi saranno verificati in seconda lettura tutti gli aspetti considerati degni di un supplemento di valutazione”. Il predetto adempimento, messo in luce dalla resistente CUC nella memoria di costituzione, non consente certamente di desumere l’attività compiuta dai Commissari singolarmente.

2.6 Infine, non assume un valore giuridicamente rilevante il brogliaccio in formato excel detenuto da uno dei Commissari e prodotto in atti (doc. 16 CUC), dato che la mancata allegazione al verbale ufficiale non permette di desumere la “certezza” della sua provenienza, né offre sufficienti garanzie di genuinità e attendibilità.

3. La fondatezza della seconda doglianza (di natura “caducante” dell’intera gara) preclude al Collegio di proseguire nell’esame dei motivi aggiunti, che investono la valutazione del progetto tecnico. L’accoglimento del motivo n. II “assorbe” quelli sviluppati ex post, che afferiscono all’attività valutativa della Commissione, che è stata già dichiarata radicalmente illegittima. Del resto, detta conclusione è la conseguenza della graduazione, ossia dell’ordine di enunciazione delle censure correlato alla differente consistenza dei propri interessi sostanziali, che vincola il giudice alla luce del principio dispositivo (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV – 18/2/2016 n. 649). Nello specifico, le censure sviluppate da ATI M. sono graduate in modo chiaro, puntuale ed esplicito, avvalendosi di numerazione decrescente (numeri I, II, III, IV), cosicché la trattazione di questo Tribunale è avvenuta in conformità.

4. A questo punto è necessario precisare le conseguenze della caducazione degli atti afferenti alla gara in esame. Dall’accoglimento della censura deriva, per il Comune, l’obbligo di rinnovare il confronto comparativo depurato dall’illegittimità riscontrata. In proposito, pur essendo consapevole dei principi espressi dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 30/2012 (tesi a valorizzare il canone di conservazione degli atti giuridici), il Collegio osserva che il vizio accertato espone la procedura competitiva a un difetto di trasparenza, la cui conseguenza non può che essere la riedizione integrale della selezione.

Nomina della Commissione ed attestazione di compatibilità dei commissari di gara: da quando decorre il termine per l’impugnazione?

In ragione dell’autonoma efficacia immediatamente lesiva, la nomina della commissione, i verbali con i quali è stata dichiarata l’insussistenza di condizioni di incompatibilità ed un eventuale diniego di autotutela per la ravvisata insussistenza della situazione di incompatibilità, devono essere autonomamente impugnati senza attendere o condizionarne l’impugnazione all’esito dell’aggiudicazione dell’appalto all’impresa controinteressata (Consiglio di Stato, sez. V, 17.11.2016 n. 4793; cfr. sez. IV, 12.05.2008 n. 2188; sez. VI, 06.10.2005 n. 5427).

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Linee Guida ANAC n. 5: “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”

Con Deliberazione n. 1190 del 16 novembre 2016 l’ANAC ha adottato le Linee Guida n. 5, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”

Contestualmente l’Anac, con la Delibera n. 1191 del 16 novembre 2016 ha inviato a Governo e Parlamento l’Atto di segnalazione ‘Proposta di modifica dell’art. 77 del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Alla segnalazione è allegato l’elenco sottosezioni dell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici.

Sulla bozza iniziale delle Linea Guida si era espresso il Consiglio di Stato, comm. spec., 14 settembre 2016, n. 1919

Si allega la Relazione AIR (.pdf) (Analisi di Impatto della Regolamentazione) recante contesto normativo, motivazioni, obiettivi e fasi del procedimento di adozione delle Linee guida.

Per approfondire l’argomento …

Metodo del confronto a coppie – Sindacato sul merito dei punteggi attribuito dalla Commissione di gara – Inammissibilità (art. 83 d.lgs. n. 163/2006 – art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 24.10.2016 n. 4415

A questo punto ben si possono comprendere le critiche che parte appellante e F. rivolgono alla sentenza impugnata se si tengono presenti le caratteristiche del “confronto a coppie”, che com’è noto consiste nella comparazione tra coppie di offerte con attribuzione da parte di ciascun commissario di un punteggio che va da un minimo ad un massimo, a quella di esse che considera prevalente e che esprime anche il grado di tale prevalenza ovvero una parità tra di esse.
Come già messo in evidenza il primo giudice ha ritenuto illegittimo per difetto di motivazione il giudizio sulle offerte espresso unicamente attraverso un punteggio.
Non ha però tenuto presente che nel metodo del confronto a coppie, per espressa previsione delle linee guida di cui all’allagato G del Regolamento recato dal dpr n. 207 del 2010, al punteggio di ciascun commissario di gara corrisponde un giudizio di preferenza variamente graduato espresso in forma lessicale che, sommato a quello degli altri commissari, esprime la preferenza della commissione sull’offerta di ciascun concorrente e che vale come motivazione del punteggio finale da essa attributo anche con riferimento al rapporto tra ticket elettronici e cartacei , di 90 a 10 , stabilito in riferimento allo “sconto percentuale”. In tal senso è del resto il costante orientamento di questo Consiglio, dal quale non si ha ragione di dissentire, per il quale “non sussiste alcun vizio di motivazione laddove il metodo di valutazione è basato sul cd. confronto a coppie” (Cons. Stato Sez. III, n. 2050/2015), e dove è evidente il fine di non consentire un inammissibile sindacato sul merito dei punteggi attributi dalla commissione di gara.

Valutazione di anomalia – Presupposti – Discrezionalità – Elementi sintomatici – Ipotesi di ribasso rilevante – Competenza del RUP e della Commissione di gara in mancanza di Linee Guida – Disciplina tra vecchio e nuovo Codice (art. 31 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Potenza, 05.10.2016 n. 944

2.1. Col primo motivo, parte ricorrente ha lamentato la carenza dei presupposti per dare corso alla valutazione di anomalia, in quanto il caso di specie non rientrerebbe tra quelli di superamento dei 4/5 sia per il punteggio economico che tecnico, né tra quelli discrezionali, mancando l’individuazione di specifici elementi sintomatici, ai sensi dell’art. 97, n. 6 d.lgs. n. 50/2016. Infatti, la relativa richiesta di chiarimenti difetterebbe dell’indicazione degli elementi specifici idonei a far sorgere il sospetto di anomalia dell’offerta. Inoltre, tali elementi specifici dovrebbero riferirsi a valutazioni sulle singole voci che, per ciascuna delle offerte di ribasso soggette a verifica, compongono il giudizio di anomalia.
2.1.1. Il motivo non coglie nel segno. La previsione di cui è questione ha tenore speculare a quanto già disposto dall’art. 86, n. 3 del d.lgs. n. 163/2006, secondo cui, appunto: «in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa». Orbene, in relazione a tale ultima previsione, il Collegio richiama, condividendolo, il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l’ampia discrezionalità che la citata disposizione del codice dei contratti pubblici attribuisce alle stazioni appaltanti di procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta non deve essere particolarmente motivata (C.d.S., sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102) e può essere sindacata solo in caso di macroscopica irragionevolezza (C.d.S., sez. III, 9 dicembre 2015, n. 5597; id. sez. IV, 4 giugno 2013, n. 3059; id., sez. V, 6 maggio 2015, n. 2274), nella specie non ravvisabile. Tale indirizzo, in particolare, si fonda sull’assunto che: «la verifica in questione costituisce un momento fondamentale delle procedure di affidamento di contratti pubblici, poiché attraverso il contraddittorio con l’impresa interessata l’amministrazione è in grado di acquisire tutti gli elementi in grado di ritenere se l’offerta presentata in sede di gara sia effettivamente sostenibile e, quindi, se la medesima offerta consenta di realizzare l’interesse pubblico inerente al contratto da aggiudicare» (cfr. C.d.S., sez. V, 20 luglio 2016, n. 3271). D’altro canto, il rilevante ribasso offerto dagli operatori economici partecipanti alla gara costituisce di per sé ragione giustificativa della scelta di attivazione del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, come del resto chiarito dal verbale n. 4 della commissione giudicatrice, redatto in data 20 luglio 2016, ove si legge che «in data 23.06.2016 la commissione ha sospeso la gara, avvalendosi della facoltà di cui all’art. 97 comma 6 del codice, per valutare la congruità di tutte le offerte in gara, apparendo le stesse anormalmente basse con particolare riferimento al monte ore offerto e al relativo costo orario medio del personale dipendente».

2.2. In secondo luogo, è stata dedotta l’incompetenza assoluta della commissione di gara a procedere alla verifica della congruità dell’offerta, in quanto soltanto il r.u.p. sarebbe: «il vero soggetto competente a verificare la congruità dell’offerta che, mantenendo la centralità della propria posizione, può avvalersi di altri soggetti quali la commissione giudicatrice». Nel caso di specie, invece, come emergerebbe dalla nota del 27 luglio 2016, la commissione di gara si sarebbe «arrogata la competenza esclusiva a giudicare la congruità dell’offerta», estromettendo il r.u.p dalla procedura.
2.2.1. La censura non ha pregio. Come si ricava dalla lettura del verbale n. 3 della citata commissione, relativo alla seduta del 23 giugno 2016, quest’ultima ha disposto l’invio del verbale stesso al r.u.p. per «la richiesta di delucidazioni in merito alla congruità delle offerte (art. 97 del d.lgs. 50/2016)». In seguito, dopo richiesto i necessari chiarimenti, il r.u.p. ha trasmesso alla commissione giudicatrice la documentazione pervenuta. Quest’ultima ha provveduto a formulare le prove valutazioni che poi lo stesso r.u.p. ha fatto proprie sottoscrivendo, unitamente al dirigente competente, la determinazione di aggiudicazione definitiva della gara. Del resto, l’intervenuta abrogazione degli artt. 120 e 121 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, e la mancata emanazione, allo stato, delle linee guida di cui all’art 31, n. 5, d.lgs. n. 50/2016 priva la tesi del ricorrente del necessario sostrato normativo, non rinvenendosi nell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 una disposizione che riservi al predetto r.u.p. la valutazione dell’anomalia dell’offerta, posto che anche la commissione è organo, ancorché straordinario, della stazione appaltante.
2.2.2. A ben vedere, peraltro, con riguardo al previgente codice dei contratti, si è affermato che «il citato art. 121 ha attribuito al r.u.p. la facoltà di scelta in ordine allo svolgimento della verifica di anomalia, potendo egli, per le gare da aggiudicare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, provvedere personalmente ovvero delegare la commissione aggiudicatrice, laddove questa sia già costituita ed operante, circostanza che si verifica allorquando le operazioni di gara previste nel disciplinare non sono totalmente esaurite, come nel caso di specie, posto che il riferimento alla competenza della commissione di gara e quella degli organi ordinari della stazione appaltante è segnato dalla formale chiusura della gara pubblica e che pertanto prima di tale momento è il suddetto organo temporaneo e straordinario a dover provvedere a tutti gli adempimenti necessari, ivi compresa la verifica delle offerte sospette di anomalia. Il momento della formale chiusura della gara può identificarsi con quello in cui la stazione appaltante, appropriandosi degli atti posti in essere, li approva con l’aggiudicazione definitiva» (cfr. C.d.S., sez. V, 23 giugno 2016, n. 2811).

1) Avvalimento, prestito effettivo dei requisiti, indagine circa l’efficacia del contratto, va svolta in concreto – 2) Commissione di gara, valutazioni, insindacabilità (Artt. 49, 84, d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. III, 30.06.2016 n. 2952

1. – Il Collegio non ignora (e, anzi, condivide) l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui l’avvalimento non può risolversi nel prestito di un valore soggettivo puramente cartolare e astratto, ma deve, al contrario, contenere il puntuale e concreto impegno dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione di quella ausiliata le risorse economiche, i mezzi strumentali e, più in generale, l’apparato organizzativo effettivamente necessari alla partecipazione alla gara e all’esecuzione dell’appalto (cfr. ex multis Cons St., sez. III, 29 gennaio 2016, n. 346), ma reputa che, nella fattispecie esaminata, i predetti requisiti risultino integrati.
Fermo restando, infatti, che il contratto di avvalimento non può risolversi nella indeterminata e tautologica ripetizione letterale della formulazione lessicale della disposizione legislativa di riferimento, ma esige la declinazione negoziale di un vincolo puntuale ed univoco al “prestito” dei requisiti organizzativi, tecnici o finanziari di cui difetta l’impresa ausiliata per la partecipazione alla procedura, l’indagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi dev’esser svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto dall’art.49 del d.lgs. n 163 del 2006 (allora vigente).

2. – Le valutazioni espresse dalla commissione di gara devono intendersi estranee all’ambito oggettivo del sindacato di legittimità delle relative determinazioni, che, com’è noto, non può estendersi fino a scrutinare il merito dei pertinenti giudizi tecnici, se non nelle limitate ipotesi, nella specie non riscontrabili, in cui gli stessi risultino assunti sulla base di una fallace rappresentazione della realtà fattuale o in esito ad una delibazione del tutto illogica o arbitraria della qualità dell’offerta tecnica (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 18 gennaio 2016, n.120).

Concessioni di servizi – Principi relativi alla nomina dei componenti della commissione giudicatrice – Applicabilità (Artt. 30, 84, d.lgs. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. V, 13.06.2016 n. 2522

Come ha chiarito l’Adunanza Plenaria (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 maggio 2013, n. 13) qualora sia indetta una gara per l’affidamento di concessioni di servizi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche in assenza di un espresso richiamo nel bando, sono applicabili le disposizioni di cui all’art 84, comma 4 (relativo alle incompatibilità dei componenti della commissione giudicatrice) e comma 10 (relativo ai tempi di nomina della commissione) del Codice dei contratti pubblici, in quanto espressive dei principi di trasparenza e di parità di trattamento.
La stessa regola di principio deve intendersi valere anche per la disposizione di cui all’art. 84, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, atteso che tale scelta del legislatore di ricorrere in via prioritaria nell’ambito della stessa Amministrazione e soltanto ove ricorrano particolari condizioni e, nei casi tassativamente previsti, in caso di accertata carenza in organico di adeguate professionalità, di nominare commissari esterni, è giustificata dalla finalità di contenimento dei costi, che impone un criterio di sussidiarietà nella nomina di consulenti esterni.
Tali finalità è evidentemente comune sia agli appalti di servizi sia alle concessioni di servizi, rendendo pertanto indifferente, ai fini della valutazione di tale motivo d’appello, l’appartenenza della presente procedura di affidamento all’una o all’altra categoria.

1) Clausola di equivalenza, mancanza nel bando di gara, eterointegrazione da parte del Giudice, inammissibilità – 2) Commissione di gara, chiarimenti, limiti, rispetto dei requisiti minimi ed essenziali previsti dalla lex specialis (Arttt. 68, 84)

Consiglio di Stato, sez. III, 24.02.2016 n. 746

1. – Così chiarita la difformità tra il farmaco offerto e le prescrizioni contenute nel capitolato tecnico, occorre verificare se il corretto governo del principio di equivalenza, per come codificato all’art. 68 d.lgs. cit., imponeva, o meno, l’ammissione alla gara dell’offerta in questione.
Quanto ai presupposti di applicabilità della norma in questione, è stato, innanzitutto, chiarito che, se l’Amministrazione ha ritenuto di non inserire nella lex specialis di gara la clausola di equivalenza, non esercitando la facoltà riconosciutale dall’art. 68, comma 3, lett. a), d. lgs. cit., resta preclusa al Giudice la sua inserzione automatica con il meccanismo dell’eterointegrazione del bando, che si risolverebbe, in questo caso, nella inammissibile lesione della riserva di amministrazione nella regolamentazione della gara (Cons. St., sez. III, 2 settembre 2013, n.4364).

2. – Si è, peraltro, ulteriormente precisato che la Commissione di gara può chiarire la portata di clausole ambigue, valutando anche l’equivalenza delle soluzioni tecniche offerte, ma non può, in alcun caso, ammettere alla gara offerte che presentano soluzioni tecniche che non rispettano i requisiti minimi e i caratteri essenziali richiesti dalla lex specialis (Cons., St., sez. V, 8 aprile 2014, n.1666).
I chiarimenti, infatti, non possono valere in alcun modo a modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, per come scolpita nella lex specialis, restando legittimi nelle sole ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dalla stazione appaltante e il tenore delle clausole chiarite, costituendo, solo in tale caso, una sorta di interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione aggiudicatrice chiarisce la propria volontà provvedimentale (Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2014, n.4305).

1) Commissione giudicatrice, nomina di un consulente esterno, possibilità, limiti – 2) Richiesta di chiarimenti sull’offerta, ammissibilità – 3) Valutazione mediante mero punteggio numerico – 4) Gara telematica, sottoscrizione dei documenti, non occorre, firma digitale, sufficienza (Artt. 46, 84)

Consiglio di Stato, sez. III, 15.01.2016 n. 112
(testo integrale)

1. – Sono condivisibili anche le successive affermazioni del primo giudice: “Non è infatti inibito alle commissioni di gara avvalersi di consulenze esterne (C.d.S. VI, 5 aprile 2012 n. 2026; T.A.R. Puglia Bari I, 20 agosto 2012 n. 1583); è invece essenziale che l’attribuzione dei punteggi avvenga da parte dei soli componenti la commissione in seduta plenaria della stessa. Tanto è accaduto nel caso di specie poiché l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche è stata effettuata nella seduta del 16 settembre 2014, alla presenza dei soli componenti della Commissione e del segretario verbalizzante, senza il consulente esterno.

2 – Altrettanto infondata si appalesa l’ulteriore censura riferita alla convocazione e l’audizione personale di tutte le concorrenti sulle caratteristiche del progetto tecnico presentato. Condivide la Sezione i principi affermati dal primo giudice secondo cui “E’ priva di pregio l’ulteriore censura avverso l’operato della Commissione poiché l’art. 46 del d.lgs. n. 163 espressamente consente, al comma 1, alle stazioni appaltanti di chiedere chiarimenti sulle offerte ai singoli concorrenti. E’ stato stabilito, a tale proposito, che “l’art. 2 della direttiva 2004/18 non osta a una disposizione del diritto nazionale…….. secondo cui l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere per iscritto ai candidati di chiarire la loro offerta, senza tuttavia chiedere o accettarne alcuna modifica. Nell’esercizio del potere discrezionale di cui dispone, l’amministrazione aggiudicatrice deve trattare i diversi candidati in maniera uguale e leale di modo che, all’esito della procedura di selezione delle offerte e tenuto conto del risultato di quest’ultima, non possa apparire che la richiesta di chiarimenti abbia indebitamente favorito o sfavorito il candidato o i candidati cui essa è rivolta” (Corte giustizia UE IV, 29 marzo 2012 n. 599). Non è quindi inibito alle stazioni appaltanti chiedere chiarimenti sulle offerte ai concorrenti in gara, fermo restando che nell’ambito di tale attività deve essere garantito il principio (basilare) di parità di trattamento. La ricorrente non deduce l’esistenza di specifiche circostanze tali da far ritenere che alcuno dei concorrenti sia stato favorito a scapito di altri e, pertanto, la censura si presenta generica e deve essere respinta”.
I rilievi svolti in sede di appello dall’istante non sono idonei a confutare quanto affermato dal primo giudice; peraltro il ricorso la metodica utilizzata dalla Commissione – rispettosa del principio della par condicio tra i concorrenti – le ha consentito di meglio svolgere la valutazione tecnica di offerte relative a servizi caratterizzati da particolare complessità sotto l’aspetto tecnico, come correttamente rilevato dal primo giudice.

3. – Anche l’ultima censura relativa all’operato della Commissione deve essere rigettata in quanto, come ha correttamente rilevato la difesa dell’E. , la valutazione dell’offerta tecnica, in presenza di criteri sufficientemente puntuali, come nel caso di specie, può estrinsecarsi mediante l’attribuzione di punteggi senza la necessità di ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso il giudizio della Commissione ex sé nella graduazione e ponderazione dei punteggi assegnati. È noto che la Commissione di gara, per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nell’attribuzione dei punteggi agli elementi costituenti l’offerta tecnica gode di un’ampia discrezionalità, che non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale sempre che sia in linea con i criteri predefiniti nella lex specialis di gara e non presenti macroscopiche irrazionalità ed incongruenze. Invero, il riscontro del Giudice amministrativo su tali valutazioni discrezionali deve essere svolto in modo estrinseco, nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti, essendo preclusa una sostituzione dell’Amministrazione, che costituirebbe ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata alla P.A. (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato sez. V 07 luglio 2015 n. 3339; T.A.R. Lazio Roma sez. II 23 dicembre 2014 n. 13119; TAR Lombardia, Milano, Sezione III, 8 gennaio 2014, n.14).

4. – Correttamente il primo giudice ha respinto la censura rilevando che la gara era telematica il che comporta l’apposizione della firma digitale e non della sottoscrizione cartacea.

1) Differenza tra la Commissione “aggiudicatrice” e quella “giudicatrice”: conseguenze sull’obbligo di composizione in numero dispari – 2) Oneri di sicurezza quantificati in misura percentuale, ammissibilità (Artt. 84, 86, 87)

TAR Torino, 20.01.2016 n. 75
(testo integrale)

1. – A conferma della delibazione già formulata sui profili in esame in fase cautelare, si ribadisce che entrambe le censure sopra riportate, riferite alla regolarità complessiva della procedura di gara, sono risolvibili alla luce dell’indirizzo giurisprudenziale compendiato dalle pronunce del Consiglio di Stato, sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 749 e sez. VI, 03 luglio 2014, n. 3361, dal Collegio condiviso e ritenuto pienamente aderente al caso di specie. In tali precedenti si rinviene l’affermazione di principio secondo cui – in ragione dell’assenza di specifiche contrarie indicazioni normative – del tutto legittimamente una stazione appaltante può prevedere nel disciplinare di gara che il procedimento di aggiudicazione di un appalto, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sia affidato a due commissioni differenti, qualora senza alcuna commistione tra i diversi momenti procedimentali ad una c.d. “aggiudicatrice” siano affidati i compiti tipici del seggio di gara, ed all’altra c.d. “giudicatrice” vengano affidati in via esclusiva le valutazioni delle offerte tecniche ai sensi dell’art. 84, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163.
Peraltro, e in linea consequenziale, poiché il seggio di gara non svolge attività valutative connotate da discrezionalità – occupandosi, al contrario, di verifiche amministrative sulla regolarità formale della documentazione prodotta ai concorrenti, oltre che dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e della lettura dei relativi ribassi – deve escludersi che la sua composizione debba strutturarsi secondo il principio maggioritario.
L’art. 84, comma 2, del D.lgs. n. 163/2006, difatti, nel prevedere che la commissione debba essere composta da un numero dispari di componenti, si riferisce alla sola commissione tecnica (c.d. “giudicatrice”), come desumibile, oltre che dal dettato del menzionato comma 2 dell’art. 84 d.lgs. 163/2006, anche dall’art. 283 del Regolamento al Codice dei Contratti di cui al D.P.R. n.207/2010 (cfr. sul punto Cons. Stato, sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 749).
Di qui, per quanto esposto, la ritenuta infondatezza delle prime due ragioni di doglianza. (…)
2. – Le censure trovano un’immediata confutazione in punto di fatto nel contenuto dell’offerta di P. s.p.a., dalla quale si ricava – diversamente da quanto sostenuto in ricorso:
a) che la polizza fideiussoria da quest’ultima prodotta non presenta le carenze lamentate in ricorso, contendo entrambe le previsioni indicate dalla ricorrente come mancanti; b) che anche gli oneri della sicurezza aziendale risultano puntualmente riportati nel contenuto dell’offerta, poiché quantificati nella misura dell’1% del relativo ammontare globale (mentre gli oneri della sicurezza interferenziali risultano predeterminati dalla stazione appaltante).