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Presidente della Commissione Giudicatrice – Nomina a Direttore Ufficio Acquisti – Incompatibilità – Presupposti (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 30.05.2018 n. 3587

Non sussiste un profilo di incompatibilità nel Presidente della Commissione di Gara che, durante il corso della procedura, sia stato nominato Direttore della UOC Acquisizione Beni e Servizi, avente funzioni di amministrazione attiva (stipula dei contratti, controllo della esecuzione del servizio, richiesta dei servizi, pagamento dei corrispettivi) su tutti i contratti di fornitura di beni e servizi della stazione appaltante se non ha partecipato alla stesura del bando.
L’art. 77, comma 4, d.lgs. 18.04.2016 n. 50 ha il duplice scopo di garantire la libertà di elaborazione delle offerte e l’imparzialità della valutazione delle stesse, a garanzia tanto dei concorrenti quanto della Stazione appaltante, impedendo che i medesimi soggetti possano influire sul contenuto del servizio da aggiudicare e sul risultato della procedura di gara. Il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la c.d. virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa che nell’ipotesi di specie non appare messa in discussione, non avendo il Presidente della Commissione, solo successivamente nominato quale Direttore della UOC Acquisizione Beni e Servizi, partecipato alla predisposizione della lex specialis.
Il TAR ha quindi aderito all’interpretazione, fatta proprio dall’ANAC con delibera n. 436 del 27 aprile 2017, secondo cui occorre comunque tenere presente, al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quell’approccio interpretativo di minor rigore della norma fornito nel tempo dalla giurisprudenza amministrativa circa, ad esempio, la previsione di cui all’art. 84, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che non comporta, di per sé, l’incompatibilità a far parte della Commissione giudicatrice di tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti, per obbligo di ufficio, nello specifico lavoro, servizio o fornitura che è oggetto dell’appalto.

Voti dei singoli Commissari – Indicazione nel verbale di gara – Obbligo – Non sussiste (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 21.05.2018 n. 3033

Allorquando nè lex specialis, né i criteri di massima per l’attribuzione dei punteggi stabiliscono che debbano essere esternati e verbalizzati i giudizi emessi da ciascun singolo Commissario, trova correttamente applicazione la massima giurisprudenziale secondo cui nelle “gare pubbliche non sussiste l’obbligo della specifica indicazione dei punteggi attribuiti dai singoli commissari, trattandosi di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice, i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale” (Cons. Stato, Sez. V, 14/2/2018, n. 952; Sez. III, 8/9/2015, n. 4209; Sez. IV, 16/2/2012, n. 810).

1) Commissione – Incompatibilità – Valutazione – Mera sottoscrizione di atti della procedura; 2) Nomina dei Commissari – Impugnazione – Termini (art. 77 d.lgs. n 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 11.05.2018 n. 2835

1) Nel merito, secondo consolidati orientamenti della Sezione (cfr. da ultimo n. 695 del 05/02/2018), la questione fondamentale dedotta con i vari motivi deve essere favorevolmente scrutinata alla luce del regime transitorio di applicazione del nuovo Codice.
Il comma 12 dell’art. 216 del d.lgs. n. 50/2016 (e prima del correttivo di cui al D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, il comma 12 dell’art. 77) stabilisce che “Fino alla adozione della disciplina in materia di iscrizione all’Albo di cui all’articolo 78, la commissione giudicatrice continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante
Il rilevo della disciplina transitoria non è solo giuridico-formale, ma attiene alla struttura stessa del sub-procedimento di valutazione tecnica delle offerte di cui al comma 3 dell’art. 77 del d.lgs.18 aprile 2016 n.50, fondato su un meccanismo per il quale i commissari sono scelti:
— “…fra gli esperti iscritti all’Albo istituito presso l’ANAC…” ma solo …mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare e comunque nel rispetto del principio di rotazione;
— di norma “non appartenenti alla stessa stazione appaltante” e in via di eccezione “solo se non disponibili in numero sufficiente, anche tra gli esperti della sezione speciale che prestano servizio presso la stessa stazione appaltante “.
In questo quadro, il mancato completamento degli elenchi di esperti “terzi” era un presupposto assolutamente necessario per la nomina di un organo assolutamente separato dalla stazione appaltante, e ciò rendeva impossibile l’applicazione dell’intero impianto, ivi compreso il comma 4 del medesimo art. 77.
Nel periodo transitorio, si doveva fare pertanto riferimento al quarto comma del precedente art. 84 per cui “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”).
(…)
Una qualche ragione di incompatibilità non risulta peraltro sussistere neanche in concreto.
Infatti, come chiarito dall’Adunanza plenaria n. 13 del 7 maggio 2013, la norma del precedente codice rispondeva all’esigenza di una rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi.
Il ricordato art. 84 era espressione di consolidati principi di trasparenza e di parità di trattamento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14.6.2013, n. 3316) e per tale ragione deve essere interpretato in senso sostanziale.
In tale scia, sempre a proposito dell’art. 84 del (oggi abrogato) Codice dei contratti pubblici è stato affermato che:
— è fisiologico che il dirigente preposto al settore interessato, e quindi in qualche misura coinvolto per obbligo d’ufficio, svolga nello specifico lavoro, servizio o fornitura oggetto dell’appalto, le verifiche formali estranee alla determinazione del contenuto degli atti di gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22.1.2015, n. 226);
— la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o della mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che egli sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente (Cons. Stato, sez. V, 28.4.2014, n. 2191);
— la previsione del principio di cui all’art. 84 non vale a rendere incompatibili tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti nell’appalto dato che la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dalla semplice appartenenza del funzionario, componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 6.5.2014, n. 4728; T.A.R. Lecce, sez. III, 7.1.2015, n. 32);
— diversamente opinando, ne discenderebbe l’irragionevole impossibilità di espletamento delle gare nelle stazioni appaltanti di piccole dimensioni ed il contrasto, parimenti irragionevole, con le regole che impongono, nelle procedure per l’aggiudicazione di appalti, di valutare previamente l’esistenza di professionalità nella stessa Pubblica Amministrazione, prima di nominare componenti esterni delle Commissioni giudicatrici (cfr. Cons. Stato, 5 febbraio 2018 n. 695).
Alla luce dei principi esposti, come esattamente denunciato con la quarta rubrica, nessuna implicazione di incompatibilità si ritiene possa conseguire dalla mera sottoscrizione della delibera di indizione della gara e di aggiudicazione, trattandosi di atti estranei alla fase di definizione e predisposizione dei contenuti e delle regole della procedura.

2) Nelle gare pubbliche l’atto di nomina della Commissione giudicatrice, al pari degli atti da questa compiuti nel corso del procedimento, non produce di per sé un effetto lesivo immediato, e comunque tale da implicare l’onere dell’immediata impugnazione nel prescritto termine decadenziale.
Come è noto, la nomina deve invece essere effettuata dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte (art.77 comma 7).
La nomina dei componenti della Commissione può essere impugnata dal partecipante alla selezione, che la ritenga illegittima solo nel momento in cui, con l’approvazione delle operazioni concorsuali, si esaurisce il relativo procedimento amministrativo e diviene compiutamente riscontrabile la lesione della sfera giuridica dell’interessato (cfr. “infra multis” Consiglio di Stato sez. V 16 gennaio 2015 n. 92).

RUP e membro (o Presidente) della Commissione – Coincidenza soggettiva – Possibilità – Motivazione (art. 31 , 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro 04.04.2018 n. 815

Reputa il Collegio che il cit. comma 4 dell’art. 77, escludendo ogni astratto e aprioristico automatismo in punto di incompatibilità, valorizzi la necessità di procedere, da parte dei competenti organi della stazione appaltante, a uno scrutinio “fattuale e in concreto” del livello di coinvolgimento del RUP nella regolamentazione e nello svolgimento delle operazioni della procedura di gara.
In altri termini, deve ritenersi che la “valutazione” richiesta dalla norma alle stazioni appaltanti debba attenere e focalizzarsi sulle attività effettivamente e concretamente svolte dal RUP nell’ambito della specifica procedura di gara allo scopo di prevenire il pericolo concreto di possibili effetti distorsivi e di favoritismi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dipendenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendone i contenuti e le regole (Tar Lazio, Latina, 13.4.2016, n. 226; Consiglio di Stato, 7.7.2015, n. 3352).
La richiamata norma deve essere quindi intesa nel senso di prescrivere la necessità, ogni qualvolta vi sia coincidenza soggettiva tra RUP e membro (o presidente) della commissione, di dare conto, (eventualmente) nel corpo della relativa determinazione amministrativa di nomina, quantomeno, della insussistenza di ragioni ostative in ordine a siffatta sovrapposizione di funzioni.
(…)
La necessità di una motivazione in tal senso risiede, oltretutto, nell’esistenza di un principio di separazione tra soggetto che predispone il regolamento di gara e soggetto chiamato a concretamente applicarlo e che costituisce regola generale posta a tutela della trasparenza della procedura, essendo costante in giurisprudenza l’affermazione secondo la quale è preferibile subordinare l’interesse della conoscenza approfondita degli atti di gara a quello (prevalente) di una netta separazione fra chi “prepara” quegli atti e chi deve “valutare” le offerte presentate dai diversi concorrenti a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi (Consiglio di Stato, Ad. Plen. 7 maggio 2013, n. 13; Consiglio di Stato, sez. III, 5.2.2018, n. 695; Consiglio di Stato, sez. V, 13.10.2014, n. 5057; Tar Lazio, Latina, sez. I, 25 gennaio 2018 n. 41; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 6.4.2017, n. 603; T.A.R. Lombardia, Brescia, 6.2.2017, n. 173).
Ai fini dell’assolvimento dell’onere della prova della situazione di incompatibilità, ciò che rileva, inoltre, è il dato sostanziale della effettiva partecipazione alla redazione della documentazione di gara, non occorrendo che colui che censuri la violazione dimostri che in concreto essa abbia avuto incidenza sull’esito della gara (del resto tale prova pare sostanzialmente inesigibile e, ove ritenuta necessaria, priverebbe di efficacia precettiva la norma, dato che la gara risulterebbe illegittima non per l’incompatibilità ma per l’alterazione che essa ha determinato).

RUP e Presidente della Commissione giudicatrice – Cumulabilità e compatibilità delle funzioni nel periodo transitorio (art. 31 , 77 d.lgs. n 50/2016)

TAR Bologna, 14.03.2018 n. 226

La giurisprudenza più recente (cfr., Tar Sardegna, Cagliari, n. 32/2018) ha affermato i seguenti principi:

a) la norma dell’art. 77 prima parte del d.lgs. 50/2016, invocata, sarebbe destinata a valere solo “a regime”, ovvero dopo che sarà stato creato l’Albo dei commissari, che ancora non esiste. Fino alla sua istituzione, ai sensi del comma 12, “la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.
In tal senso, non lederebbe le regole di imparzialità, come ritenuto da costante giurisprudenza, che argomenta in termini di principio, e non con riguardo ad una specifica disciplina delle gare, e quindi si deve ritener condivisibile anche nel vigore della nuova normativa (si vedano C.d.S. sez. V 20 novembre 2015 n. 5299 e 26 settembre 2002 n. 4938).

b) le disposizioni recate dall’art. 77 del Codice dei contratti pubblici si esprimono in termini antitetici.
L’articolo, in particolare, non enuncia l’incompatibilità dell’incarico di R.U.P. con l’investitura della presidenza delle Commissioni di gara, ma è solo per i commissari diversi dal Presidente che prevede, con il proprio comma 4, un’ampia incompatibilità : “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
D’altra parte, la giurisprudenza ha avuto già modo di osservare che non costituisce violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione il cumulo, nella stessa persona, delle funzioni di Presidente della Commissione valutatrice e di responsabile del procedimento, nonché di soggetto aggiudicatore, risultando ciò conforme ai principi sulla responsabilità dei funzionari degli enti locali, come delineati dall’art. 107 del d.lgs. n. 267/2000 (V, 12 novembre 2012, n. 5703; 22 giugno 2010, n. 3890)>>. Analogamente TAR Marche n. 108/2017.
Tutti questi precedenti sarebbero applicabili anche dopo l’entrata in vigore del “correttivo” (D.L.vo 19.4.2017 n. 56 in vigore dal 20.5.2017) che ha abrogato l’art. 77 comma 12 (solo in quanto inutile duplicato dell’art. 216 comma 12, D.L.vo 50/2016 avente il medesimo contenuto).
In conclusione, anche nell’attuale situazione transitoria di cui all’art. 77, comma 12 (e art. 216 comma 12 ) del D.L.vo 50/2016, dovrebbe trovare applicazione il principio affermato dalla prevalente giurisprudenza, avente portata generale, della cumulabilità/compatibilità della funzione di RUP e di Presidente della Commissione giudicatrice.

c) Inoltre, il Tar Veneto, Sezione I, con sentenza 7 luglio 2017, n. 660 ha affermato il condivisibile principio che la legge non può essere intesa nel senso di disporre un’astratta ed inderogabile incompatibilità tra commissari di gara e ruoli di dirigente/responsabile di servizio e Rup. Al contrario, occorre la “concreta dimostrazione dell’incompatibilità sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al RUP e alla Commissione”.

d) Con Determinazione n. 1007 dell’11.10.2017, ANAC ha aggiornato il testo delle Linee guida n. 3, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016 (Linee Guida Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11 ottobre 2017 in modifica a quelle approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016).
Al punto 2.2 è stata eliminata la previsione che ribadiva l’incompatibilità del ruolo di RUP con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice e manteneva ferme le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza, attesa l’innovazione introdotta dal correttivo all’art. 77, comma 4, secondo cui, ferma restando l’incompatibilità tra il ruolo di commissario e lo svolgimento di altre funzioni o incarichi tecnici o amministrativi relativamente al contratto da affidare, la possibilità della nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata “con riferimento alla singola procedura”.
Con conseguente possibile coincidenza.
Inoltre, si condivide in proposito l’osservazione che nei Comuni vi è generale coincidenza tra dirigente dell’ente e presidenza delle commissioni di gara.

Commissione di gara – Presidente – Incompatibilità – Non si applica fino all’entrata in vigore dell’Albo dei commissari – Disciplina nel periodo transitorio (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Molise – Campobasso, 06.03.2018 n. 122

La dedotta violazione della disciplina sull’incompatibilità tra il ruolo di Presidente di gara e quello di componente il Gruppo di Progettazione dei lavori messi in gara, secondo quanto previsto dall’art. 77, comma 4 del d. lgs. n. 50/2016, è insussistente in quanto, non essendo ancora stato istituito alla data di pubblicazione del bando l’Albo nazionale dei Commissari di gara, di cui all’art. 78 del D.Lgs. n. 50/2016, ai sensi della disciplina transitoria di cui all’art. 216, comma 12, del nuovo codice dei contratti trova ancora applicazione l’art. 84, comma 4, del previgente d. lgs. n. 163/2006 che esclude espressamente da tale regime di incompatibilità il Presidente della commissione (TAR Lazio, Roma sez. I- quater n. 10034/2017; TAR Lazio Roma, Sez. II, 15 maggio 2017, n. 5780; TAR Sicilia Catania, Sez. III, 6 dicembre 2016, n. 3165; TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 19 dicembre 2016, n. 1757).
Non appare infatti persuasiva la diversa tesi (T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 25 maggio 2017, n. 825) per cui la pregressa disciplina dell’art. 84 varrebbe solo per i criteri di nomina ma non per il regime di incompatibilità, dovendosi a tal fine applicare la nuova disciplina di cui all’art. 77, comma 4 del d. lgs. n. 50/2016 che estende l’incompatibilità a tutti i membri, compreso il Presidente, poiché, accedendo a tale seconda interpretazione, si opererebbe un artificioso frazionamento del contenuto dispositivo della norma oggetto del rinvio nel regime transitorio – peraltro foriero di incertezze interpretative – laddove, in assenza di una chiara disposizione di segno opposto, appare maggiormente coerente applicare il nuovo regime di incompatibilità solo all’entrata in vigore dei nuovi criteri di scelta dei commissari di gara, essendo evidente il nesso funzionale tra criteri di nomina e regime delle incompatibilità.

Commissione giudicatrice dopo il correttivo – Nomina del RUP – Mancanza di personale amministrativo nella SA – Contratto sotto soglia – Valutazione (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Latina, 23.02.2018 n. 92

Anche a prescindere dal carattere di contratto sotto soglia dell’affidamento, l’articolo 77 è stato modificato (la nuova formulazione è in vigore dal 20 maggio 2017) nel senso di non escludere a priori la partecipazione del RUP alle commissioni di gara (“la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”); se si considera la modestia dell’affidamento e soprattutto la circostanza che la stazione appaltante è un istituto nel cui organico deve supporsi non esista personale amministrativo che abbia una particolare specializzazione in materia di gare, la partecipazione alla commissione del dirigente che ha anche assunto la veste di RUP non può essere considerata illegittima, apparendo ragionevolmente giustificata.
A tal riguardo inoltre, la mancata pubblicazione degli atti di gara nelle forme dell’articolo 29 – benchè imposta dalla natura di adempimento posto a garanzia della trasparenza della procedura – non implica illegittimità degli atti di gara potendo solo influire sulla decorrenza dei termini per la proposizione delle impugnazioni basate sulla conoscenza degli atti non resi noti.

Commissione di gara: quando si esauriscono i suoi poteri e terminano le sue funzioni?

La funzione della Commissione di una gara di appalto si esaurisce soltanto con l’approvazione del proprio operato da parte degli organi competenti dell’amministrazione appaltante e, cioè, con il provvedimento di c.d. aggiudicazione definitiva: nel periodo intercorrente tra tali atti, sussiste il potere della Commissione stessa di riesaminare nell’esercizio del potere di autotutela il procedimento di gara già espletato, anche riaprendo il procedimento di gara per emendarlo da errori commessi e da illegittimità verificatesi. 
In via generale, anche dopo l’aggiudicazione provvisoria della gara (ora proposta di aggiudicazione, ndr) non può negarsi il potere della Commissione di gara di riesaminare nell’esercizio del potere di autotutela il procedimento di gara già espletato, riaprendolo per emendarlo da errori commessi o da illegittimità verificatesi, in relazione all’eventuale illegittima ammissione o esclusione dalla gara di un’impresa concorrente (Consiglio di Stato, sez. III, 11/01/2018 n. 136; cfr. Consiglio di Stato, 30/04/2014 n. 2273; Consiglio di Stato, sez IV, 05/10/2005 n. 5360). 

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Commissione di gara – Introduzione di criteri integrativi o elementi di specificazione – Differenza – Ammissibilità (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 10.01.2018 n. 154

Va operata una distinzione tra il divieto per la Commissione di integrare il bando di gara (“mediante la previsione di criteri integrativi dello stesso, ossia di criteri valutativi”: Consiglio di Stato, sez. III, 10.01.2013 n. 97) e la facoltà della stessa “di introdurre elementi di specificazione dei criteri stabiliti dal bando, purché intesi a precisare l’iter motivazionale nella valutazione delle offerte, secondo i criteri generali previsti nella “lex specialis” (TAR Molise, 17.04.2014 n. 265; cfr. altresì Consiglio di Stato, sez. VI, 15.09.2011 n. 5157: “può invece ritenersi ammesso che la medesima Commissione fissi la metodologia di attribuzione dei punteggi, per rendere più trasparente il proprio apprezzamento, a garanzia della par condicio dei concorrenti”).
Si ricade in quest’ultima ipotesi allorquando la Commissione si è mossa nel dichiarato intento di essere vincolata ai criteri del bando (espressamente affermandone l’inderogabilità), per cui l’elaborazione di un prospetto ha l’unico significato di esternare i singoli punti messi in rilievo nell’ambito del criterio generale, senza mutarne l’esclusiva valenza né introducendo nuovi criteri o sub-elementi di valutazione.

E’ possibile sostituire uno dei Commissari di gara?

Nell’ordinamento vigente, pur non esistendo un principio di assoluta immodificabilità delle commissioni giudicatrici delle gare pubbliche di appalto, si ammette la deroga essenzialmente in caso di indisponibilità da parte di un commissario a svolgere le proprie funzioni, possibilmente in fase antecedente all’inizio delle operazioni valutative (La sua competenza, al momento in cui gli è stato attribuito l’incarico, derivava dall’essere dirigente del Settore Amministrazione Generale della Regione e certamente non può ritenersi essere istantaneamente venuta meno dopo che è stato assegnato ad un diverso ufficio dirigenziale, in pendenza del procedimento di gara, e peraltro nella fase conclusiva della stessa, allorchè rimaneva da svolgere la valutazione delle offerte economiche, come noto, priva o caratterizzata da un basso tasso di discrezionalità. Può aggiungersi che nell’ordinamento vigente, pur non esistendo un principio di assoluta immodificabilità delle commissioni giudicatrici delle gare pubbliche di appalto, si ammette la deroga essenzialmente in caso di indisponibilità da parte di un commissario a svolgere le proprie funzioni, possibilmente in fase antecedente all’inizio delle operazioni valutative (Consiglio di Stato, sez. V, 04.12.2017 n. 5694 e sez. III, 25.02.2013, n. 1169).

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Settori speciali – Composizione della Commissione – Incompatibilità del Presidente – Disciplina settori ordinari – Inapplicabilità (art. 77 , 133 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 16.11.2017 n. 1360

Quanto alla legittimità della composizione della commissione, si richiama il precedente TAR Brescia, sez. II, 19 dicembre 2016, n. 1757, secondo cui la norma dell’art. 77 prima parte del D.Lgs. n. 50/2016 (che disciplina la composizione della Commissione di aggiudicazione) è destinata a valere solo a regime, ovvero dopo che sarà stato creato l’albo dei commissari cui essa allude. Sino a quel momento, ai sensi del comma 12, dello stesso art. 77, la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.
Peraltro il legislatore del 2016 ha esplicitato come gli affidamenti dei settori speciali non siano assoggettati a tale disposizione, per quanto attiene alla competenza dei commissari. Il Collegio non ravvisa, dunque, ragione di discostarsi dal principio affermato dalla giurisprudenza, secondo cui tale requisito “deve essere inteso gradatamente ed in modo coerente con la poliedricità delle competenze di volta in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare” e “compatibilmente con la struttura degli enti appaltanti, senza esigere, necessariamente, che l’esperienza professionale copra tutti gli aspetti oggetto della gara” (TAR Lombardia, Sez. IV Milano, 24/07/2015, n. 1828; in senso conforme: TAR Lombardia, Sez. II Brescia, 08/01/2011, n. 21; TAR Lazio, Sez. II Roma, 28/01/2016, n. 1242).

Per quanto attiene, infine, all’incompatibilità del Presidente della Commissione di gara, si deve, in primo luogo precisare che, contrariamente a quanto sostenuto dalla stazione appaltante e quanto inteso, in sede di sommaria delibazione dell’incidente cautelare da questo Tribunale, la ricorrente non ha censurato una situazione di incompatibilità a causa della coincidenza tra RUP e componente della commissione di gara, ma, invece, la coincidenza tra Presidente della Commissione di gara e soggetto cui è attribuibile la paternità dell’elaborato progettuale posto a base della gara, tenuto conto, in particolare, che la relazione tecnica proviene proprio dalla “Direzione infrastrutture”, diretta dallo stesso (…) e cui deve essere attribuita la paternità dello stesso, in assenza di una diversa sottoscrizione degli atti tecnici.(…)
Ciò chiarito, ribadita la non applicazione dell’art. 77, sia ratione temporis, che in ragione della particolare natura dell’appalto, ricadente nella disciplina dei settori speciali, si ritiene che la designazione sia comunque avvenuta in modo conforme alla norma.
È pur vero, infatti, che l’art. 77 citato ha innovato, con riguardo alla composizione della commissione giudicatrice non solo con riferimento ai soggetti che possono farvi parte, ma anche con specifico riferimento alla figura del Presidente. Nel codice previgente (comma 4 dell’art. 84 del d. lgs. 163/2016) si affermava che “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Oggi tale distinzione è scomparsa, con la conseguenza che deve essere esclusa dalla partecipazione alla commissione qualsiasi figura che abbia precedentemente svolto attività di preparazione degli atti di gara. Ma proprio il fatto che il legislatore abbia chiarito, al comma 13, come “Il presente articolo non si applica alle procedure di aggiudicazione di contratti di appalto o concessioni effettuate dagli enti aggiudicatori che non siano amministrazioni aggiudicatrici quando svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121”, appare sufficiente a escludere che l’innovativa disciplina dovesse trovare applicazione nel caso di specie, ricadente in quella speciale ai sensi dell’art. 119 del d. lgs. 50/2016.

Commissario di gara – Soggetto che ha approvato gli atti di gara e Direttore dell’esecuzione – Integrano una funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto – Incompatibilità (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 04.11.2017 n. 1306

Il comma 4 dell’art. 77 dispone che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.”
Tale previsione normativa mira a prevenire il pericolo di possibili interferenze derivanti dalla partecipazione alle Commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che hanno emanato atti del procedimento di gara o che comunque hanno partecipato alla loro elaborazione) che siano intervenuti a diverso titolo, ma in modo significativo, nella predisposizione degli atti di gara, in funzione di garanzia del diritto delle parti a una decisione amministrativa adottata da un organo terzo e imparziale e raggiunta mediante valutazioni il più possibile oggettive e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta (su tali principi, per una disamina completa, Consiglio di Stato, A.P. n. 13/2013).
L’aver approvato gli atti di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione. Ne deriva che l’approvazione degli atti di gara integra proprio una “funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” (in tal senso TAR Puglia, Lecce, sez. II, 27 giugno 2016, n. 1040) il cui svolgimento è precluso ai componenti la Commissione giudicatrice.
La pregressa partecipazione ad altre fasi della procedura di gara è possibile fonte di inquinamento rispetto ad una imparziale selezione delle varie proposte, potendo comportare potenzialmente un condizionamento degli esiti della selezione (TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 8 novembre 2016, n. 1456). La summenzionata norma di legge, dunque, intende prevenire il pericolo di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle Commissioni giudicatrici di soggetti che, a diverso titolo, siano già intervenuti nella procedura concorsuale, definendone i contenuti e le regole.
Sotto distinto profilo, anche la posizione del membro della Commissione giudicatrice che era stato indicato nel bando di gara quale Direttore dell’esecuzione del Contratto appare ricadere nello spettro applicativo del comma 4 dell’art. 77 citato, che tende ad evitare che la scelta dell’operatore economico possa essere anche solo potenzialmente influenzata.

Seggio di gara diverso dalla Commissione giudicatrice: funzioni, componenti e modificabilità

La valutazione delle offerte tecniche – nella quale viene esercitata la discrezionalità tecnica – va necessariamente effettuata dalla Commissione giudicatrice, mentre le operazioni nelle quali non vi è valutazione discrezionale possono essere compiute da un Seggio di gara, organo diverso che può essere costituito anche dal solo RUP.
Quest’ultimo, invero, può, in seduta pubblica, procedere alla verifica della regolarità ed all’apertura dei plichi pervenuti, disponendo il soccorso istruttorio ove necessario e concludendo la fase amministrativa con individuazione degli operatori economici ammessi; sempre in seduta pubblica, il Seggio può provvedere a dare lettura del verbale relativo alla valutazione delle offerte tecniche, a disporre l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche ed a sommare i punteggi di queste a quelli assegnati per le offerte tecniche, redigendo la relativa graduatoria, tenuto conto che l’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica avviene in base ad un criterio matematico che esclude valutazioni discrezionali.
Stante la natura delle funzioni ad esso assegnate, la composizione del Seggio di gara può anche subire anche modificazioni nelle diverse sedute che scandiscono il corso della procedura, e che non inficiano il procedimento medesimo.

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Incompatibilità del RUP con la Commissione giudicatrice – Dopo il correttivo, valutazione per singola procedura – Ipotesi del RUP che sia Direttore dell’Ente (art. 31 , 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 31.10.2017 n. 973

A seguito della modifica intervenuta con il Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n.56, la nuova formulazione dell’art. 77, comma 4, D.Lgs n.50/2016 (in vigore dal 20 maggio 2017, applicabile al presente giudizio ratione temporis), esclude la figura del RUP dalla generale incompatibilità prevista nel medesimo comma 4, prevedendo ora al contrario che: “La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.”.
Inoltre la novella del 2017 rende non più applicabili le Linee Guida Anac n.3 del 26 ottobre 2016 “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, dovendosi in ogni caso segnalare che anche le suddette Linee Guida (art. 2.2.), pur prevedendo l’incompatibilità nei confronti del RUP sulla base della precedente versione del citato articolo 77, comma 4, facevano comunque salve “le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza” tra il ruolo di RUP e quello di commissario o presidente della Commissione giudicatrice.
Pertanto va offerta la concreta dimostrazione dell’incompatibilità, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al RUP e alla Commissione di gara, ovvero una prova circa gli elementi concreti da cui scaturirebbe una eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento al soggetto di cui si controverte, tra i compiti del RUP e quelli di presidente della Commissione di gara (cfr., ex multis, T.A.R. Veneto, Sez. I, 7 luglio 2017, n.660; Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565), non essendo al riguardo sufficiente la mera circostanza che la medesima persona sia anche direttore dell’ente che ha indetto la procedura d’appalto.

Voti assegnati dai singoli Commissari: quando è necessario indicarli nel verbale di gara?

Allorquando sia la legge di gara ad imporre una puntuale esibizione dei punteggi per ogni singolo componente, dal verbale di gara deve risultare che l’assegnazione dei punteggi sia avvenuta seguendo le regole dettate dalla lex specialis e, in particolare, che ciascun Commissario abbia formulato un proprio voto sui singoli elementi delle offerte e che successivamente sia stata calcolata la media finale (T.A.R. Brescia, sez. II, 29.12.2016, n. 1790).
Diversamente, in assenza di una espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei Commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna – sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (Cons. Stato, sez. V, 8.9.2015, n. 4209 e sez. IV, 16.2.2012, n. 810) (Consiglio di Stato, sez. III, 13.10.2017 n. 4772).