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E’ possibile sostituire uno dei Commissari di gara?

Nell’ordinamento vigente, pur non esistendo un principio di assoluta immodificabilità delle commissioni giudicatrici delle gare pubbliche di appalto, si ammette la deroga essenzialmente in caso di indisponibilità da parte di un commissario a svolgere le proprie funzioni, possibilmente in fase antecedente all’inizio delle operazioni valutative (La sua competenza, al momento in cui gli è stato attribuito l’incarico, derivava dall’essere dirigente del Settore Amministrazione Generale della Regione e certamente non può ritenersi essere istantaneamente venuta meno dopo che è stato assegnato ad un diverso ufficio dirigenziale, in pendenza del procedimento di gara, e peraltro nella fase conclusiva della stessa, allorchè rimaneva da svolgere la valutazione delle offerte economiche, come noto, priva o caratterizzata da un basso tasso di discrezionalità. Può aggiungersi che nell’ordinamento vigente, pur non esistendo un principio di assoluta immodificabilità delle commissioni giudicatrici delle gare pubbliche di appalto, si ammette la deroga essenzialmente in caso di indisponibilità da parte di un commissario a svolgere le proprie funzioni, possibilmente in fase antecedente all’inizio delle operazioni valutative (Consiglio di Stato, sez. V, 04.12.2017 n. 5694 e sez. III, 25.02.2013, n. 1169).

Settori speciali – Composizione della Commissione – Incompatibilità del Presidente – Disciplina settori ordinari – Inapplicabilità (art. 77 , 133 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 16.11.2017 n. 1360

Quanto alla legittimità della composizione della commissione, si richiama il precedente TAR Brescia, sez. II, 19 dicembre 2016, n. 1757, secondo cui la norma dell’art. 77 prima parte del D.Lgs. n. 50/2016 (che disciplina la composizione della Commissione di aggiudicazione) è destinata a valere solo a regime, ovvero dopo che sarà stato creato l’albo dei commissari cui essa allude. Sino a quel momento, ai sensi del comma 12, dello stesso art. 77, la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.
Peraltro il legislatore del 2016 ha esplicitato come gli affidamenti dei settori speciali non siano assoggettati a tale disposizione, per quanto attiene alla competenza dei commissari. Il Collegio non ravvisa, dunque, ragione di discostarsi dal principio affermato dalla giurisprudenza, secondo cui tale requisito “deve essere inteso gradatamente ed in modo coerente con la poliedricità delle competenze di volta in volta richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare” e “compatibilmente con la struttura degli enti appaltanti, senza esigere, necessariamente, che l’esperienza professionale copra tutti gli aspetti oggetto della gara” (TAR Lombardia, Sez. IV Milano, 24/07/2015, n. 1828; in senso conforme: TAR Lombardia, Sez. II Brescia, 08/01/2011, n. 21; TAR Lazio, Sez. II Roma, 28/01/2016, n. 1242).

Per quanto attiene, infine, all’incompatibilità del Presidente della Commissione di gara, si deve, in primo luogo precisare che, contrariamente a quanto sostenuto dalla stazione appaltante e quanto inteso, in sede di sommaria delibazione dell’incidente cautelare da questo Tribunale, la ricorrente non ha censurato una situazione di incompatibilità a causa della coincidenza tra RUP e componente della commissione di gara, ma, invece, la coincidenza tra Presidente della Commissione di gara e soggetto cui è attribuibile la paternità dell’elaborato progettuale posto a base della gara, tenuto conto, in particolare, che la relazione tecnica proviene proprio dalla “Direzione infrastrutture”, diretta dallo stesso (…) e cui deve essere attribuita la paternità dello stesso, in assenza di una diversa sottoscrizione degli atti tecnici.(…)
Ciò chiarito, ribadita la non applicazione dell’art. 77, sia ratione temporis, che in ragione della particolare natura dell’appalto, ricadente nella disciplina dei settori speciali, si ritiene che la designazione sia comunque avvenuta in modo conforme alla norma.
È pur vero, infatti, che l’art. 77 citato ha innovato, con riguardo alla composizione della commissione giudicatrice non solo con riferimento ai soggetti che possono farvi parte, ma anche con specifico riferimento alla figura del Presidente. Nel codice previgente (comma 4 dell’art. 84 del d. lgs. 163/2016) si affermava che “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”. Oggi tale distinzione è scomparsa, con la conseguenza che deve essere esclusa dalla partecipazione alla commissione qualsiasi figura che abbia precedentemente svolto attività di preparazione degli atti di gara. Ma proprio il fatto che il legislatore abbia chiarito, al comma 13, come “Il presente articolo non si applica alle procedure di aggiudicazione di contratti di appalto o concessioni effettuate dagli enti aggiudicatori che non siano amministrazioni aggiudicatrici quando svolgono una delle attività previste dagli articoli da 115 a 121”, appare sufficiente a escludere che l’innovativa disciplina dovesse trovare applicazione nel caso di specie, ricadente in quella speciale ai sensi dell’art. 119 del d. lgs. 50/2016.

Commissario di gara – Soggetto che ha approvato gli atti di gara e Direttore dell’esecuzione – Integrano una funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto – Incompatibilità (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 04.11.2017 n. 1306

Il comma 4 dell’art. 77 dispone che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.”
Tale previsione normativa mira a prevenire il pericolo di possibili interferenze derivanti dalla partecipazione alle Commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che hanno emanato atti del procedimento di gara o che comunque hanno partecipato alla loro elaborazione) che siano intervenuti a diverso titolo, ma in modo significativo, nella predisposizione degli atti di gara, in funzione di garanzia del diritto delle parti a una decisione amministrativa adottata da un organo terzo e imparziale e raggiunta mediante valutazioni il più possibile oggettive e cioè non influenzate dalle scelte che l’hanno preceduta (su tali principi, per una disamina completa, Consiglio di Stato, A.P. n. 13/2013).
L’aver approvato gli atti di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione. Ne deriva che l’approvazione degli atti di gara integra proprio una “funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” (in tal senso TAR Puglia, Lecce, sez. II, 27 giugno 2016, n. 1040) il cui svolgimento è precluso ai componenti la Commissione giudicatrice.
La pregressa partecipazione ad altre fasi della procedura di gara è possibile fonte di inquinamento rispetto ad una imparziale selezione delle varie proposte, potendo comportare potenzialmente un condizionamento degli esiti della selezione (TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 8 novembre 2016, n. 1456). La summenzionata norma di legge, dunque, intende prevenire il pericolo di possibili effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle Commissioni giudicatrici di soggetti che, a diverso titolo, siano già intervenuti nella procedura concorsuale, definendone i contenuti e le regole.
Sotto distinto profilo, anche la posizione del membro della Commissione giudicatrice che era stato indicato nel bando di gara quale Direttore dell’esecuzione del Contratto appare ricadere nello spettro applicativo del comma 4 dell’art. 77 citato, che tende ad evitare che la scelta dell’operatore economico possa essere anche solo potenzialmente influenzata.

Seggio di gara diverso dalla Commissione giudicatrice: funzioni, componenti e modificabilità

La valutazione delle offerte tecniche – nella quale viene esercitata la discrezionalità tecnica – va necessariamente effettuata dalla Commissione giudicatrice, mentre le operazioni nelle quali non vi è valutazione discrezionale possono essere compiute da un Seggio di gara, organo diverso che può essere costituito anche dal solo RUP.
Quest’ultimo, invero, può, in seduta pubblica, procedere alla verifica della regolarità ed all’apertura dei plichi pervenuti, disponendo il soccorso istruttorio ove necessario e concludendo la fase amministrativa con individuazione degli operatori economici ammessi; sempre in seduta pubblica, il Seggio può provvedere a dare lettura del verbale relativo alla valutazione delle offerte tecniche, a disporre l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche ed a sommare i punteggi di queste a quelli assegnati per le offerte tecniche, redigendo la relativa graduatoria, tenuto conto che l’attribuzione del punteggio relativo all’offerta economica avviene in base ad un criterio matematico che esclude valutazioni discrezionali.
Stante la natura delle funzioni ad esso assegnate, la composizione del Seggio di gara può anche subire anche modificazioni nelle diverse sedute che scandiscono il corso della procedura, e che non inficiano il procedimento medesimo.

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Incompatibilità del RUP con la Commissione giudicatrice – Dopo il correttivo, valutazione per singola procedura – Ipotesi del RUP che sia Direttore dell’Ente (art. 31 , 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 31.10.2017 n. 973

A seguito della modifica intervenuta con il Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n.56, la nuova formulazione dell’art. 77, comma 4, D.Lgs n.50/2016 (in vigore dal 20 maggio 2017, applicabile al presente giudizio ratione temporis), esclude la figura del RUP dalla generale incompatibilità prevista nel medesimo comma 4, prevedendo ora al contrario che: “La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.”.
Inoltre la novella del 2017 rende non più applicabili le Linee Guida Anac n.3 del 26 ottobre 2016 “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, dovendosi in ogni caso segnalare che anche le suddette Linee Guida (art. 2.2.), pur prevedendo l’incompatibilità nei confronti del RUP sulla base della precedente versione del citato articolo 77, comma 4, facevano comunque salve “le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza” tra il ruolo di RUP e quello di commissario o presidente della Commissione giudicatrice.
Pertanto va offerta la concreta dimostrazione dell’incompatibilità, sotto il profilo dell’interferenza sulle rispettive funzioni assegnate al RUP e alla Commissione di gara, ovvero una prova circa gli elementi concreti da cui scaturirebbe una eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento al soggetto di cui si controverte, tra i compiti del RUP e quelli di presidente della Commissione di gara (cfr., ex multis, T.A.R. Veneto, Sez. I, 7 luglio 2017, n.660; Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2015, n. 1565), non essendo al riguardo sufficiente la mera circostanza che la medesima persona sia anche direttore dell’ente che ha indetto la procedura d’appalto.

Voti assegnati dai singoli Commissari: quando è necessario indicarli nel verbale di gara?

Allorquando sia la legge di gara ad imporre una puntuale esibizione dei punteggi per ogni singolo componente, dal verbale di gara deve risultare che l’assegnazione dei punteggi sia avvenuta seguendo le regole dettate dalla lex specialis e, in particolare, che ciascun Commissario abbia formulato un proprio voto sui singoli elementi delle offerte e che successivamente sia stata calcolata la media finale (T.A.R. Brescia, sez. II, 29.12.2016, n. 1790).
Diversamente, in assenza di una espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei Commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna – sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (Cons. Stato, sez. V, 8.9.2015, n. 4209 e sez. IV, 16.2.2012, n. 810) (Consiglio di Stato, sez. III, 13.10.2017 n. 4772).

Sub pesi o sub punteggi introdotti in sede di esame delle offerte tecniche – Illegittimità – Annullamento gara (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 12.07.2017 n. 3738

Nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici, la giurisprudenza era ormai consolidata nel ritenere che, nel caso di criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la fissazione dei sub-criteri con i relativi pesi spetta alla lex specialis e non al seggio di gara.
Non a caso, l’art. 1, comma 1, lett. u) d. lgs. n. 152 del 2008, nel modificare il menzionato art. 83 d. lgs. 163/2006, aveva soppresso l’ultima parte del comma 4 il quale consentiva alla commissione giudicatrice, prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, di fissare in via generale i criteri motivazionali cui si atterrà per attribuire a ciascun criterio e sub criterio di valutazione il punteggio tra il minimo ed il massimo prestabili dal bando.
Il menzionato comma 4 disponeva che soltanto il bando potesse fissare per ciascun criterio di valutazione, ove necessario, i sub-criteri ed i sub-pesi o sub-punteggi.
La scelta del legislatore di rimettere la determinazione dei sub-criteri e dei relativi sub-punteggi al bando è dettata dalla necessità di assicurare non solo una precisa ed adeguata ponderazione dell’offerta, ma soprattutto che questa avvenga secondo regole trasparenti ed oggettive (cfr. tra le tante Cons. Stato, sez. III, 17 aprile 2015, n. 1978).
A conferma di quanto esposto, il menzionato comma 4 aggiunge che: “Ove la stazione appaltante non sia in grado di stabilirli tramite la propria organizzazione, provvede a nominare uno o più esperti con il decreto o la determina a contrarre, affidando ad essi l’incarico di redigere i criteri, i pesi, i punteggi e le relative specificazioni, che verranno indicati nel bando di gara”, a dimostrazione del fatto che il legislatore non riteneva opportuno affidare questo delicato compito alla Commissione, una volta che le offerte fossero già state presentate.
L’art. 95 del d. lgs. 50/2016 – nell’ampliare il contenuto delle prescrizioni relative ai criteri di aggiudicazione dell’appalto – conferma, ai commi 5 e 6, la scelta di consegnare al bando il compito di determinare i criteri di selezione dell’offerta (comma 5: “Le stazioni appaltanti che dispongono l’aggiudicazione ai sensi del comma 4 ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta”; comma 6: “I documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto”).
Orbene, dalla lettura dei verbali di gara emerge che i sub-pesi sono stati introdotti in occasione dell’esame delle offerte tecniche (non essendovi prima alcun verbale di gara che attesti il contrario) il che si traduce nell’illegittimità di tutti i provvedimenti adottati sulla base di siffatte operazioni (cfr. questo TAR, Sez. V, 30 dicembre 2013, n. 6066, confermata dal Consiglio di Stato, Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2157).

Incompatibilità dei commissari – Illegittima composizione della Commissione – Obbligo di rinnovazione della gara (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 29.06.2017 n. 1074

Nella fattispecie portata al vaglio del G.A. si è effettivamente consumata la violazione dell’art. 77, comma 4 del D. Lgs.18 aprile 2016, n. 50.
La disposizione richiamata stabilisce che “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
La preventiva redazione dell’atto inditivo della gara controversa è tale da determinare la situazione di incompatibilità che la norma sopra richiamata ha inteso scongiurare.
E’ infatti evidente la finalità, perseguita dall’art. 77 comma 4 citato, di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro.
Ritiene il Collegio di dover precisare, sul punto, che il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la cd virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa.
Dall’accertamento del suddetto vizio di composizione della gara deriva l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva, atteso il nesso di consequenzialità che avvince gli atti impugnati e con conseguente obbligo di rinnovazione della gara a partire dalla presentazione delle offerte (sul punto, Tar Lecce, II Sezione, 1040/2016).

Valutazione delle offerte: la Commissione può farsi coadiuvare da soggetti esterni?

Di per sé non è illegittimo che la Commissione di gara si faccia coadiuvare nell’espletamento delle attività valutative che le competono da soggetti esterni, a condizione che tali soggetti esterni si limitino a compiti di mero supporto e che l’esito finale dell’attività valutativa sia integralmente ascrivibile alla Commissione giudicatrice medesima (cfr., C.d.S., Sez. III^, sentenze n. 303/2015 e n. 4430/2015).
La prova pratica, in quanto segmento della fase istruttoria della procedura di evidenza pubblica, necessita però di adeguata verbalizzazione, che, in ossequio al principio di trasparenza che informa l’azione della pubblica Amministrazione, renda palese tutti gli elementi sopra indicati, oltre che, ovviamente, gli esiti della stessa (TAR Trieste, 24.06.2017 n. 219)

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Commissione – Predisposizione griglia di sottoparametri di valutazione delle offerte dopo l’apertura delle buste – Illegittimità (art. 4 , 77 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 23.06.2017 n. 559

Nelle gare pubbliche, e relativamente a quanto attiene alla valutazione delle offerte in sede di gara, il punteggio numerico espresso sui singoli oggetti di valutazione opera alla stregua di una sufficiente motivazione quando l’apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura, con i relativi punteggi, è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, sì da delimitare adeguatamente il giudizio della commissione nell’ambito di un minimo e di un massimo, e da rendere con ciò comprensibile l’iter logico seguito in concreto nel valutare i singoli progetti in applicazione di puntuali criteri predeterminati, permettendo così di controllarne la logicità e la congruità (Cons. di St., V, 20.9.2016, n. 3911).
Alla commissione è inibito di integrare il bando di gara mediante la previsione di criteri integrativi dello stesso che non siano stati resi noti ai potenziali offerenti, mediante adeguata pubblicità, al momento in cui presentarono le offerte (Cons. di St., III, 10.1.2013, n. 97; id., V, 1.10.2010, n. 7256); altresì l’individuazione di una griglia di sottoparametri di valutazione della qualità successivamente all’apertura delle offerte tecniche integra un’evidente inversione procedimentale, che, oltre a violare palesemente i principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, costituisce sicura spia dell’eccesso di potere.

Commissione giudicatrice – Individuazione postuma di sottoparametri di valutazione delle offerte (art. 4 , 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 14.06.2017 n. 524

Alla commissione è inibito di integrare il bando di gara mediante la previsione di criteri integrativi dello stesso che non siano stati resi noti ai potenziali offerenti, mediante adeguata pubblicità, al momento in cui presentarono le offerte (Consiglio di Stato, sez. III, 10.01.2013 n. 97; id., sez. V, 01.10.2010 n. 7256).
L’individuazione di una griglia di sottoparametri di valutazione della qualità successivamente all’apertura delle offerte tecniche integra un’evidente inversione procedimentale, che, oltre a violare palesemente i principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, costituisce sicura spia dell’eccesso di potere.

RUP – Incompatibilità assoluta con funzione di Commissario o Presidente della Commissione – Vale anche nel regime transitorio di istituzione dell’Albo nazionale commissari (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Latina, 23.05.2017 n. 325

Il RUP non può essere membro della commissione; benchè la compatibilità tra le due funzioni sia stata di recente affermata in giurisprudenza (si veda T.A.R. Lombardia, Brescia, 19 dicembre 2016, n. 1757), il contrario è infatti desumibile, secondo la pronuncia in esame, dal confronto tra la previsione del soppresso articolo 84 d.lg. 12 aprile 23006, n. 163 secondo cui “i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” e la formulazione dell’articolo 77, comma 4, d.lg. 19 aprile 2016, n. 50 secondo cui “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”; la mancata esclusione del presidente dalla regola prevista dall’articolo 77 implica chiaramente che il r.u.p. non possa essere componente della commissione nemmeno quale presidente e quindi il superamento della giurisprudenza formatasi sotto il vigore del soppresso codice degli appalti; non è d’altro lato consivisibile il rilievo secondo cui la nuova regola del comma 4 sarebbe destinata ad operare solo dopo l’istituzione dell’albo dei commissari previsto dall’articolo 77, comma 2, dato che essa è formulata in termini generali ed è pertanto immediatamente efficace anche nel regime transitorio delineato dal comma 12 dell’articolo 77 (con il quale è compatibile)

1) Riparametrazione dei punteggi – Possibilità e limiti – 2) Varianti e soluzioni tecniche migliorative – Distinzione – Conseguenze sulla formulazione dell’offerta economica – 3) Commissione giudicatrice – Nomina nelle more dell’adozione della nuova disciplina in materia di iscrizione all’Albo dei commissari tenuto dall’ANAC (art. 77 , 83 , 106 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 19.04.2017 n. 262

1. La parametrazione dei punteggi può essere effettuata solo se (e nei limiti in cui sia) prevista dal bando, secondo un condivisibile orientamento della giurisprudenza ove si ricollega questo assunto alla necessità di evitare che l’esito della gara possa essere influenzato da scelte della commissione che potrebbero addirittura “sconfinare nell’arbitrio” e che, comunque, potrebbero influenzare in modo decisivo il risultato finale; si veda, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 27 gennaio 2016, n. 266, secondo cui “Nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione atteso che nelle gare da aggiudicarsi con detto criterio la riparametrazione ha la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta solo se e secondo quanto voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l’operazione di riparametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice; infatti la discrezionalità che pacificamente compete alla stazione appaltante nella scelta, alla luce delle esigenze del caso concreto, dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione, non può non rivestire un ruolo decisivo anche sul punto della c.d. riparametrazione che, avendo la funzione di preservare l’equilibro fra i diversi elementi stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell’offerta (e perciò di assicurare la completa attuazione della volontà espressa al riguardo dalla stazione appaltante), non può che dipendere dalla stessa volontà e rientrare quindi già per sua natura nel dominio del potere di disposizione ex ante della stessa Amministrazione”; conformi Consiglio di Stato, Sez. III, 25 febbraio 2016, n. 749; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 10 agosto 2016, n. 689; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 25 giugno 2016, n. 528; da ultimo T.A.R. Sardegna, Sez. I, 21 marzo 2017, n. 200, e T.A.R. Milano, Sez. I, 10 gennaio 2017, n. 49, ove si richiamano anche le Linee guida n. 2 sull’offerta economicamente più vantaggiosa approvate dall’ANAC con delibera 21 settembre 2016 e il relativo parere del Consiglio di Stato. Non coglie, poi, nel segno l’ulteriore argomentazione prospettata dalle ricorrenti, secondo cui il metodo di riparametrazione utilizzato dalla commissione finirebbe per sottrarre le concorrenti alla verifica di congruità economica dell’offerta, consentendo offerte “senza limite di ribasso”: sul punto è sufficiente richiamare una recente e condivisibile pronuncia della V Sezione del Consiglio di Stato, 30 gennaio 2017, n. 373, secondo cui “La disciplina della riparametrazione dei punteggi risponde alla finalità di garantire, in sede di concreta assegnazione dei punteggi, l’equilibrio previsto dalla lex specialis tra punteggio tecnico ed economico, e non a quella di far emergere situazioni di ipotetica anomalia dell’offerta. La precedenza della valutazione dell’anomalia dell’offerta alla riparametrazione, consente di ancorare le verifiche del superamento della soglia di sbarramento e di quella di anomalia al punteggio attribuito dalla commissione all’offerta tecnica e non al punteggio riparametrato, che è una conseguenza di un artifizio necessario per rendere comparabili i punteggi per la parte tecnica e per la parte economica” (conforme Consiglio di Stato, Sez. III, 1 agosto 2016, n. 3455).

2. La distinzione tra i concetti di “soluzioni tecniche migliorative” e “varianti” è stata ben scolpita da Consiglio di Stato, Sez. V, 21 dicembre 2012, n. 6615, secondo cui le soluzioni tecniche migliorative “si differenziano dalle varianti perché possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati “aperti” a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione del pregio delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione. Come precisato da questa Sezione (sentenza 29 marzo 2011, n. 1925), si tratta di “variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche”, direttamente riferibili alle singole forniture e le lavorazioni in cui si sostanzia l’opera, in virtù delle quali quest’ultima può risultare meglio rispondente al quadro delle esigenze funzionali poste a base della progettazione ed ai relativi aspetti qualitativi, come predeterminati nel progetto preliminare ai sensi dell’art. 17 d.p.r. n. 207/2010. Le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara ex art. 76 d.lgs. n. 163/2006, sopra citato, e l’individuazione dei relativi requisiti minimi (comma 3 della citata disposizione), che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione, pur tuttavia consentito… Né giova richiamarsi al precedente di questa Sezione costituito dalla sentenza 18 novembre 2011, n. 6091. In detta pronuncia si è infatti confermata la legittimità dell’esclusione dalla gara, disposta in applicazione di una puntuale comminatoria espulsiva contenuta nella relativa legge speciale, di un’impresa che aveva inserito nell’elenco prezzi le migliorie offerte, come appunto pretenderebbe l’ATI appellante. In linea con quanto sopra osservato giova sottolineare che tale decisione è stata argomentata avuto in particolare riguardo al fatto che la finalità di aggiungere o integrare la lista prezzi predisposta dalla stazione appaltante nell’ambito delle sole categorie di lavorazioni e forniture in essa prevista risponde all’esigenza che l’offerta esprima “un consapevole calcolo relativo ad ogni voce indicata dalla stazione appaltante, soddisfacendo esigenze di certezza, di celerità e di imparzialità”.
Orbene la differenza tra varianti e soluzioni tecniche migliorative assume rilievo, tra l’altro, anche in relazione alla necessità (o meno) che l’offerta economica sia accompagnata da un computo metrico indicante i prezzi unitari delle lavorazioni e dei materiali; difatti, in conformità a un orientamento giurisprudenziale prevalente e senz’altro condivisibile, deve escludersi che l’omessa inclusione nell’offerta economica del prezzo specificamente riferibile a una “soluzione tecnica migliorativa” (invece che a una “variante”, per la quale valgono altri principi e regole) comporti sostanziale incertezza in ordine all’entità dell’offerta economica, per cui tale mancanza non può condurre all’esclusione della concorrente interessata dalla gara, come affermato chiaramente da Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 maggio 2013, n. 2726, secondo cui “La mancata indicazione del valore economico dell’offerta migliorativa proposta e la computazione della soluzione progettuale stralciata -mediante l’applicazione dei prezzi di progetto e non mediante quelli offerti- non hanno quindi inciso sulla certezza dell’offerta economica, atteso che il prezzo doveva essere determinato sulla base della lista delle categoria poste a base di gara e non doveva tener conto della proposta migliorativa” (si veda, in senso conforme, Consiglio di Stato, Sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160); difatti “l’obbligo imposto ai concorrenti dall’art. 119 del d.p.r. n. 207 del 2010 di verificare le voci delle lavorazioni e forniture di cui si compone l’offerta attiene alla corrispondenza di queste con gli elaborati progettuali a base di gara, ma non si estende alle migliorie offerte”, per cui “Gli oneri economici rivenienti da queste ultime trovano compensazione all’interno dell’offerta economica presentata senza che per questa ragione l’offerta possa ritenersi indeterminata o generica, pena altrimenti la disomogeneità delle basi su cui la stazione appaltante è tenuta ad effettuare le proprie valutazioni e l’impossibilità di determinare il corrispettivo finale nel caso in cui la medesima stazione appaltante non accetti le migliorie”: così, testualmente, Consiglio di Stato, Sez. V, 23 giugno 2016, n. 2803.

3. L’art. 77 del Codice dei contratti pubblici esige che la nomina in commissione sia riservata a esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto e, soprattutto, precisa al comma 12 – ribadito dall’art. 212, comma 12, dello stesso Codice – che sino all’adozione della nuova disciplina in materia di iscrizione all’Albo dei commissari di gara tenuto dall’ANAC le commissioni continuano a essere nominate dall’organo della stazione appaltante competente a effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, “secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”; pertanto, una volta esclusa l’incidenza della nuova disciplina regolamentare, la censura in esame rivela appieno la propria infondatezza, essendo ormai consolidato nella giurisprudenza, anche di questa Sezione, il principio secondo cui -salvo casi particolari, connotati da norme ad hoc e/o da un oggetto contrattuale intriso di particolare tecnicismo- la competenza tecnica della commissione di gara deve essere verificata alla luce delle esperienze professionali, tecniche e amministrative, di tutti i suoi componenti, senza eccessivo rigore e operando una valutazione di carattere complessivo (si veda ex multis, da ultimo, T.A.R. Pescara, Sez. I, 5 gennaio 2017, n. 16, secondo cui: “Ai fini della composizione delle commissioni di gara nella vigenza del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non è necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente la commissione giudicatrice copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea; ciò tenuto altresì conto che la competenza tecnica non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio, potendo viceversa risultare da incarichi svolti e attività espletate”):

RUP – Incompatibilità quale membro della Commissione giudicatrice – Presupposti (anche nei contratti esclusi) (art. 84 d.lgs. n. 163/2006 – art. 31 , 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 06.04.2017 n. 603

Parte ricorrente impugna il provvedimento per l’illegittima composizione della commissione di gara di cui è stata nominata componente, con funzioni diverse da quelle di Presidente, il responsabile del procedimento e del settore amministrativo e tributi del Comune di C..
Questo principale motivo ha natura assorbente in rapporto alle argomentazioni delle parti, infatti la giurisprudenza è unanime nel ritenere che, ai sensi dell’art. 84 comma 4, d.lg, 12 aprile 2006, n. 163 [ora art. 77 d.lgs. n. 50/2016, ndr.], nelle gare pubbliche i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.
Tale prescrizione mira ad assicurare due concorrenti ma distinti valori: quello dell’imparzialità e quello dell’oggettività (cfr. Tar Lecce, sez. II, sentenza n. 93/2017 del 23.01.2017; Tar Lecce, sez. II, sentenza n. 1040 del 27 giugno 2016). In sostanza, l’art. 84 citato è volto a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti discorsivi e favoritismi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura (cfr. Tar Latina, sez. I, 13 aprile 2016, n. 226; Cons. St. n. 3352/2015).
Nel caso in esame, è incontestato che la dott.ssa F. ha svolto le funzioni di responsabile del procedimento, e che in tale veste, ha predisposto e approvato gli atti di gara (determina a contrarre, bando e capitolato, tutti approvati con determinazione n. 19 del 26 febbraio 2016), ha curato tutti gli adempimenti amministrativi di sua competenza e da ultimo ha adottato la determinazione n.8 del 6 febbraio 2017 di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione definitiva e ha prontamente adottato e sottoscritto il verbale di consegna del servizio in via d’urgenza e sotto riserva di legge di cui al prot. n. 1063 dell’8 febbraio 2017.
L’aver predisposto alcuni atti della procedura di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione. In sostanza, la dott.ssa F. ha effettuato una «funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta» il cui svolgimento è precluso ai componenti la Commissione giudicatrice che, pertanto, nel caso concreto, risulta viziata nella sua composizione.
Pertanto, vi è senz’altro violazione del citato art. 84 e tale violazione è idonea a determinare l’annullamento dei provvedimenti impugnati. Il fatto che la gara rientri in una delle categorie escluse dall’applicazione del Codice degli appalti non incide sull’esito della controversia, in quanto la disposizione costituisce espressione dei principi di imparzialità e oggettività ed è quindi applicabile anche ai contratti esclusi ai sensi dell’art. 27 del d.lgs. 163/2006.

1) Commissione di gara in caso di ripetizione della procedura – 2) Incompatibilità dei Commissari – Presupposti (art. 84 d.lgs. n. 163/2006 – art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.03.2017 n. 1320

1. Non è in primo luogo contrario alla normativa vigente il fatto che i membri della Commissione di gara fossero, in tutto o in parte, gli stessi di una precedente procedura, annullata in autotutela dalla stazione appaltante. Trova applicazione l’art. 84 comma 8 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, a mente del quale «in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluni dei concorrenti è riconvocata la medesima commissione» (norma, del resto, richiamata dall’Amministrazione nel nominare il nuovo organo di valutazione delle offerte).

2. Va inoltre ricordato che per potersi concretizzare l’incompatibilità affermata dall’appellante (invero, in modo assai generico), non è sufficiente che al singolo funzionario sia stato affidato un qualsivoglia incarico tecnico-amministrativo, ma occorre che nel caso concreto possa venirne oggettivamente messa in discussione la garanzia di imparzialità: il che si verifica quante volte siano individuati quali commissari di gara soggetti che abbiano svolto incarichi – relativi al medesimo appalto – come compiti di progettazione, di verifica della progettazione, di predisposizione della legge di gara e simili, e non anche incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altre gare (ex multis Cons. Stato, VI, 29 dicembre 2010, n. 9577; V, 22 giugno 2012, n. 3682).