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Voti dei singoli Commissari – Indicazione nel verbale di gara – Obbligo – Non sussiste (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 21.05.2018 n. 3033

Allorquando nè lex specialis, né i criteri di massima per l’attribuzione dei punteggi stabiliscono che debbano essere esternati e verbalizzati i giudizi emessi da ciascun singolo Commissario, trova correttamente applicazione la massima giurisprudenziale secondo cui nelle “gare pubbliche non sussiste l’obbligo della specifica indicazione dei punteggi attribuiti dai singoli commissari, trattandosi di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice, i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale” (Cons. Stato, Sez. V, 14/2/2018, n. 952; Sez. III, 8/9/2015, n. 4209; Sez. IV, 16/2/2012, n. 810).

Commissione giudicatrice dopo il correttivo – Nomina del RUP – Mancanza di personale amministrativo nella SA – Contratto sotto soglia – Valutazione (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Latina, 23.02.2018 n. 92

Anche a prescindere dal carattere di contratto sotto soglia dell’affidamento, l’articolo 77 è stato modificato (la nuova formulazione è in vigore dal 20 maggio 2017) nel senso di non escludere a priori la partecipazione del RUP alle commissioni di gara (“la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”); se si considera la modestia dell’affidamento e soprattutto la circostanza che la stazione appaltante è un istituto nel cui organico deve supporsi non esista personale amministrativo che abbia una particolare specializzazione in materia di gare, la partecipazione alla commissione del dirigente che ha anche assunto la veste di RUP non può essere considerata illegittima, apparendo ragionevolmente giustificata.
A tal riguardo inoltre, la mancata pubblicazione degli atti di gara nelle forme dell’articolo 29 – benchè imposta dalla natura di adempimento posto a garanzia della trasparenza della procedura – non implica illegittimità degli atti di gara potendo solo influire sulla decorrenza dei termini per la proposizione delle impugnazioni basate sulla conoscenza degli atti non resi noti.

Linee Guida ANAC n. 5 (aggiornate): “Criteri di scelta dei Commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”

Linee  Guida n. 5, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016 n. 50, recanti “Criteri di  scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale  obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici” – Aggiornate al  d.lgs. 56 del 19.04.2017 con deliberazione del Consiglio n. 4 del 10.01.2018

Documento (con allegato)

Relazione illustrativa 

E’ possibile sostituire uno dei Commissari di gara?

Nell’ordinamento vigente, pur non esistendo un principio di assoluta immodificabilità delle commissioni giudicatrici delle gare pubbliche di appalto, si ammette la deroga essenzialmente in caso di indisponibilità da parte di un commissario a svolgere le proprie funzioni, possibilmente in fase antecedente all’inizio delle operazioni valutative (La sua competenza, al momento in cui gli è stato attribuito l’incarico, derivava dall’essere dirigente del Settore Amministrazione Generale della Regione e certamente non può ritenersi essere istantaneamente venuta meno dopo che è stato assegnato ad un diverso ufficio dirigenziale, in pendenza del procedimento di gara, e peraltro nella fase conclusiva della stessa, allorchè rimaneva da svolgere la valutazione delle offerte economiche, come noto, priva o caratterizzata da un basso tasso di discrezionalità. Può aggiungersi che nell’ordinamento vigente, pur non esistendo un principio di assoluta immodificabilità delle commissioni giudicatrici delle gare pubbliche di appalto, si ammette la deroga essenzialmente in caso di indisponibilità da parte di un commissario a svolgere le proprie funzioni, possibilmente in fase antecedente all’inizio delle operazioni valutative (Consiglio di Stato, sez. V, 04.12.2017 n. 5694 e sez. III, 25.02.2013, n. 1169).

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Parere CdS: Linee Guida ANAC n. 5 “Criteri di scelta dei commissari e di iscrizione nell’Albo nazionale”

Il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle Linee guida relative a criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici

Consiglio di Stato, comm. spec., 19.10.2017 n. 2163

Il documento relativo all’aggiornamento delle Linee guida n. 5 è stato sottoposto a consultazione a seguito dell’approvazione del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, delle richieste di chiarimenti pervenute e delle esigenze di realizzazione del sistema informatico di gestione dell’Albo dei Commissari di gara.

Documento in consultazione (.pdf) 

Linee guida n. 5 (.pdf)

Relazione illustrativa (.pdf)

1) Riparametrazione dei punteggi – Possibilità e limiti – 2) Varianti e soluzioni tecniche migliorative – Distinzione – Conseguenze sulla formulazione dell’offerta economica – 3) Commissione giudicatrice – Nomina nelle more dell’adozione della nuova disciplina in materia di iscrizione all’Albo dei commissari tenuto dall’ANAC (art. 77 , 83 , 106 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 19.04.2017 n. 262

1. La parametrazione dei punteggi può essere effettuata solo se (e nei limiti in cui sia) prevista dal bando, secondo un condivisibile orientamento della giurisprudenza ove si ricollega questo assunto alla necessità di evitare che l’esito della gara possa essere influenzato da scelte della commissione che potrebbero addirittura “sconfinare nell’arbitrio” e che, comunque, potrebbero influenzare in modo decisivo il risultato finale; si veda, ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 27 gennaio 2016, n. 266, secondo cui “Nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, l’obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione atteso che nelle gare da aggiudicarsi con detto criterio la riparametrazione ha la funzione di ristabilire l’equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell’offerta solo se e secondo quanto voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l’operazione di riparametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice; infatti la discrezionalità che pacificamente compete alla stazione appaltante nella scelta, alla luce delle esigenze del caso concreto, dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione, non può non rivestire un ruolo decisivo anche sul punto della c.d. riparametrazione che, avendo la funzione di preservare l’equilibro fra i diversi elementi stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell’offerta (e perciò di assicurare la completa attuazione della volontà espressa al riguardo dalla stazione appaltante), non può che dipendere dalla stessa volontà e rientrare quindi già per sua natura nel dominio del potere di disposizione ex ante della stessa Amministrazione”; conformi Consiglio di Stato, Sez. III, 25 febbraio 2016, n. 749; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 10 agosto 2016, n. 689; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 25 giugno 2016, n. 528; da ultimo T.A.R. Sardegna, Sez. I, 21 marzo 2017, n. 200, e T.A.R. Milano, Sez. I, 10 gennaio 2017, n. 49, ove si richiamano anche le Linee guida n. 2 sull’offerta economicamente più vantaggiosa approvate dall’ANAC con delibera 21 settembre 2016 e il relativo parere del Consiglio di Stato. Non coglie, poi, nel segno l’ulteriore argomentazione prospettata dalle ricorrenti, secondo cui il metodo di riparametrazione utilizzato dalla commissione finirebbe per sottrarre le concorrenti alla verifica di congruità economica dell’offerta, consentendo offerte “senza limite di ribasso”: sul punto è sufficiente richiamare una recente e condivisibile pronuncia della V Sezione del Consiglio di Stato, 30 gennaio 2017, n. 373, secondo cui “La disciplina della riparametrazione dei punteggi risponde alla finalità di garantire, in sede di concreta assegnazione dei punteggi, l’equilibrio previsto dalla lex specialis tra punteggio tecnico ed economico, e non a quella di far emergere situazioni di ipotetica anomalia dell’offerta. La precedenza della valutazione dell’anomalia dell’offerta alla riparametrazione, consente di ancorare le verifiche del superamento della soglia di sbarramento e di quella di anomalia al punteggio attribuito dalla commissione all’offerta tecnica e non al punteggio riparametrato, che è una conseguenza di un artifizio necessario per rendere comparabili i punteggi per la parte tecnica e per la parte economica” (conforme Consiglio di Stato, Sez. III, 1 agosto 2016, n. 3455).

2. La distinzione tra i concetti di “soluzioni tecniche migliorative” e “varianti” è stata ben scolpita da Consiglio di Stato, Sez. V, 21 dicembre 2012, n. 6615, secondo cui le soluzioni tecniche migliorative “si differenziano dalle varianti perché possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati “aperti” a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione del pregio delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione. Come precisato da questa Sezione (sentenza 29 marzo 2011, n. 1925), si tratta di “variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche”, direttamente riferibili alle singole forniture e le lavorazioni in cui si sostanzia l’opera, in virtù delle quali quest’ultima può risultare meglio rispondente al quadro delle esigenze funzionali poste a base della progettazione ed ai relativi aspetti qualitativi, come predeterminati nel progetto preliminare ai sensi dell’art. 17 d.p.r. n. 207/2010. Le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara ex art. 76 d.lgs. n. 163/2006, sopra citato, e l’individuazione dei relativi requisiti minimi (comma 3 della citata disposizione), che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione, pur tuttavia consentito… Né giova richiamarsi al precedente di questa Sezione costituito dalla sentenza 18 novembre 2011, n. 6091. In detta pronuncia si è infatti confermata la legittimità dell’esclusione dalla gara, disposta in applicazione di una puntuale comminatoria espulsiva contenuta nella relativa legge speciale, di un’impresa che aveva inserito nell’elenco prezzi le migliorie offerte, come appunto pretenderebbe l’ATI appellante. In linea con quanto sopra osservato giova sottolineare che tale decisione è stata argomentata avuto in particolare riguardo al fatto che la finalità di aggiungere o integrare la lista prezzi predisposta dalla stazione appaltante nell’ambito delle sole categorie di lavorazioni e forniture in essa prevista risponde all’esigenza che l’offerta esprima “un consapevole calcolo relativo ad ogni voce indicata dalla stazione appaltante, soddisfacendo esigenze di certezza, di celerità e di imparzialità”.
Orbene la differenza tra varianti e soluzioni tecniche migliorative assume rilievo, tra l’altro, anche in relazione alla necessità (o meno) che l’offerta economica sia accompagnata da un computo metrico indicante i prezzi unitari delle lavorazioni e dei materiali; difatti, in conformità a un orientamento giurisprudenziale prevalente e senz’altro condivisibile, deve escludersi che l’omessa inclusione nell’offerta economica del prezzo specificamente riferibile a una “soluzione tecnica migliorativa” (invece che a una “variante”, per la quale valgono altri principi e regole) comporti sostanziale incertezza in ordine all’entità dell’offerta economica, per cui tale mancanza non può condurre all’esclusione della concorrente interessata dalla gara, come affermato chiaramente da Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 maggio 2013, n. 2726, secondo cui “La mancata indicazione del valore economico dell’offerta migliorativa proposta e la computazione della soluzione progettuale stralciata -mediante l’applicazione dei prezzi di progetto e non mediante quelli offerti- non hanno quindi inciso sulla certezza dell’offerta economica, atteso che il prezzo doveva essere determinato sulla base della lista delle categoria poste a base di gara e non doveva tener conto della proposta migliorativa” (si veda, in senso conforme, Consiglio di Stato, Sez. V, 24 ottobre 2013, n. 5160); difatti “l’obbligo imposto ai concorrenti dall’art. 119 del d.p.r. n. 207 del 2010 di verificare le voci delle lavorazioni e forniture di cui si compone l’offerta attiene alla corrispondenza di queste con gli elaborati progettuali a base di gara, ma non si estende alle migliorie offerte”, per cui “Gli oneri economici rivenienti da queste ultime trovano compensazione all’interno dell’offerta economica presentata senza che per questa ragione l’offerta possa ritenersi indeterminata o generica, pena altrimenti la disomogeneità delle basi su cui la stazione appaltante è tenuta ad effettuare le proprie valutazioni e l’impossibilità di determinare il corrispettivo finale nel caso in cui la medesima stazione appaltante non accetti le migliorie”: così, testualmente, Consiglio di Stato, Sez. V, 23 giugno 2016, n. 2803.

3. L’art. 77 del Codice dei contratti pubblici esige che la nomina in commissione sia riservata a esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto e, soprattutto, precisa al comma 12 – ribadito dall’art. 212, comma 12, dello stesso Codice – che sino all’adozione della nuova disciplina in materia di iscrizione all’Albo dei commissari di gara tenuto dall’ANAC le commissioni continuano a essere nominate dall’organo della stazione appaltante competente a effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, “secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”; pertanto, una volta esclusa l’incidenza della nuova disciplina regolamentare, la censura in esame rivela appieno la propria infondatezza, essendo ormai consolidato nella giurisprudenza, anche di questa Sezione, il principio secondo cui -salvo casi particolari, connotati da norme ad hoc e/o da un oggetto contrattuale intriso di particolare tecnicismo- la competenza tecnica della commissione di gara deve essere verificata alla luce delle esperienze professionali, tecniche e amministrative, di tutti i suoi componenti, senza eccessivo rigore e operando una valutazione di carattere complessivo (si veda ex multis, da ultimo, T.A.R. Pescara, Sez. I, 5 gennaio 2017, n. 16, secondo cui: “Ai fini della composizione delle commissioni di gara nella vigenza del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non è necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente la commissione giudicatrice copra tutti gli aspetti oggetto della gara, potendosi le professionalità dei vari membri integrare reciprocamente, in modo da completare ed arricchire il patrimonio di cognizioni della commissione, purché idoneo, nel suo insieme, ad esprimere le necessarie valutazioni di natura complessa, composita ed eterogenea; ciò tenuto altresì conto che la competenza tecnica non deve essere necessariamente desunta da uno specifico titolo di studio, potendo viceversa risultare da incarichi svolti e attività espletate”):

RUP – Incompatibilità quale membro della Commissione giudicatrice – Presupposti (anche nei contratti esclusi) (art. 84 d.lgs. n. 163/2006 – art. 31 , 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catanzaro, 06.04.2017 n. 603

Parte ricorrente impugna il provvedimento per l’illegittima composizione della commissione di gara di cui è stata nominata componente, con funzioni diverse da quelle di Presidente, il responsabile del procedimento e del settore amministrativo e tributi del Comune di C..
Questo principale motivo ha natura assorbente in rapporto alle argomentazioni delle parti, infatti la giurisprudenza è unanime nel ritenere che, ai sensi dell’art. 84 comma 4, d.lg, 12 aprile 2006, n. 163 [ora art. 77 d.lgs. n. 50/2016, ndr.], nelle gare pubbliche i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.
Tale prescrizione mira ad assicurare due concorrenti ma distinti valori: quello dell’imparzialità e quello dell’oggettività (cfr. Tar Lecce, sez. II, sentenza n. 93/2017 del 23.01.2017; Tar Lecce, sez. II, sentenza n. 1040 del 27 giugno 2016). In sostanza, l’art. 84 citato è volto a prevenire il pericolo concreto di possibili effetti discorsivi e favoritismi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale definendo i contenuti e le regole della procedura (cfr. Tar Latina, sez. I, 13 aprile 2016, n. 226; Cons. St. n. 3352/2015).
Nel caso in esame, è incontestato che la dott.ssa F. ha svolto le funzioni di responsabile del procedimento, e che in tale veste, ha predisposto e approvato gli atti di gara (determina a contrarre, bando e capitolato, tutti approvati con determinazione n. 19 del 26 febbraio 2016), ha curato tutti gli adempimenti amministrativi di sua competenza e da ultimo ha adottato la determinazione n.8 del 6 febbraio 2017 di approvazione dei verbali di gara e di aggiudicazione definitiva e ha prontamente adottato e sottoscritto il verbale di consegna del servizio in via d’urgenza e sotto riserva di legge di cui al prot. n. 1063 dell’8 febbraio 2017.
L’aver predisposto alcuni atti della procedura di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e – attraverso la formalizzazione – una piena condivisione. In sostanza, la dott.ssa F. ha effettuato una «funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta» il cui svolgimento è precluso ai componenti la Commissione giudicatrice che, pertanto, nel caso concreto, risulta viziata nella sua composizione.
Pertanto, vi è senz’altro violazione del citato art. 84 e tale violazione è idonea a determinare l’annullamento dei provvedimenti impugnati. Il fatto che la gara rientri in una delle categorie escluse dall’applicazione del Codice degli appalti non incide sull’esito della controversia, in quanto la disposizione costituisce espressione dei principi di imparzialità e oggettività ed è quindi applicabile anche ai contratti esclusi ai sensi dell’art. 27 del d.lgs. 163/2006.

1) Commissione di gara in caso di ripetizione della procedura – 2) Incompatibilità dei Commissari – Presupposti (art. 84 d.lgs. n. 163/2006 – art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.03.2017 n. 1320

1. Non è in primo luogo contrario alla normativa vigente il fatto che i membri della Commissione di gara fossero, in tutto o in parte, gli stessi di una precedente procedura, annullata in autotutela dalla stazione appaltante. Trova applicazione l’art. 84 comma 8 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, a mente del quale «in caso di rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell’aggiudicazione o di annullamento dell’esclusione di taluni dei concorrenti è riconvocata la medesima commissione» (norma, del resto, richiamata dall’Amministrazione nel nominare il nuovo organo di valutazione delle offerte).

2. Va inoltre ricordato che per potersi concretizzare l’incompatibilità affermata dall’appellante (invero, in modo assai generico), non è sufficiente che al singolo funzionario sia stato affidato un qualsivoglia incarico tecnico-amministrativo, ma occorre che nel caso concreto possa venirne oggettivamente messa in discussione la garanzia di imparzialità: il che si verifica quante volte siano individuati quali commissari di gara soggetti che abbiano svolto incarichi – relativi al medesimo appalto – come compiti di progettazione, di verifica della progettazione, di predisposizione della legge di gara e simili, e non anche incarichi amministrativi o tecnici genericamente riferiti ad altre gare (ex multis Cons. Stato, VI, 29 dicembre 2010, n. 9577; V, 22 giugno 2012, n. 3682).

Offerta – Valutazione – Attribuzione punteggio unico anzichè punteggi singoli per ogni componente della Commissione di gara – Illegittimità – Conseguenze

TAR Brescia, 29.12.2016 n. 1790

2.2 Secondo il paragrafo 4 (pagina 18) del bando, “La commissione di gara attribuirà i punteggi previsti per la valutazione dell’offerta tecnica considerando i parametri di valutazione ed i relativi criteri di attribuzione del punteggio sotto riportati. Il punteggio per ciascun parametro deriverà dalla media della valutazione espressa discrezionalmente da ciascun Commissario. La graduatoria sarà determinata sulla base della sommatoria dei punteggi conseguiti da ciascun Concorrente tra tutti i parametri sotto riportati”. Pertanto, ogni Commissario doveva assegnare un punteggio (compreso tra 0 e un valore massimo) a ciascuna delle 18 voci oggetto di esame (sub-parametri in cui erano articolati i parametri generali), e poi insieme avrebbero eseguito il calcolo della media: il risultato finale costituiva l’attribuzione numerica associata al sub-parametro.

2.3 E’ vero che un’attività collegiale dà luogo a un inevitabile scambio di informazioni e riflessioni, per cui il naturale dialogo tra Commissari comporta che ognuno di loro conosca le opinioni degli altri e subisca una certa “influenza”. (T.A.R. Emilia Romagna, sez. I – 30/3/2015 n. 328). In questo contesto, si è riconosciuta la correttezza della procedura di attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche, nel caso di un verbale che riportava i punteggi assegnati a ciascuna concorrente, con indicazione del coefficiente espresso da ciascun Commissario in forma individuale, e successiva esibizione della media, del peso e del dato numerico finale. Questo T.A.R. ha affermato (cfr. sentenza Sezione 16/12/2015 n. 1726 confermata dal Consiglio di Stato, sez. V – 31/8/2016 n. 3743), che l’identità del voto numerico individuale (riconosciuto a ciascuna voce dai diversi Commissari) non risulta sufficiente a far presumere che la valutazione sia stata collegiale in violazione del metodo previsto dalla lex specialis, ben potendo l’omogeneità dipendere da una spontanea originaria coincidenza di opinioni, o realizzarsi per confronto e discussione, in presenza di un Collegio perfetto ai sensi dell’art. 84 del D. Lgs. 163/2006, nel quale i Commissari non esprimono i rispettivi giudizi in modo segreto (cfr. sentenza T.A.R. Basilicata – 8/7/2015 n. 399, che risulta appellata, e la giurisprudenza dalla stessa richiamata).

2.4 Nella specie appena esaminata, tuttavia, dal verbale di gara formato il 26/7/2016 (e riferito alla seduta del 21/7/2016), non si evince l’articolazione di un corretto percorso di attribuzione del valore ai sub-parametri qualitativi, essendo esposto il solo punteggio finale. In buona sostanza, non risulta che l’assegnazione dei punteggi sia avvenuta seguendo le regole dettate dalla lex specialis e, in particolare, che ciascun Commissario abbia formulato un proprio voto sui singoli elementi delle offerte e sia stata poi calcolata la media: al contrario, i documenti di gara comprovano che la prescrizione procedimentale è rimasta inosservata, laddove è stato inserito un unico dato finale senza specificare i punteggi individuali. Alla luce di quanto riportato nel verbale, i 3 membri hanno concordato un valore numerico uniforme per ciascuna voce (con un’anticipata “fusione” dei giudizi), senza esprimere ovvero dare conto del voto assegnato in autonomia, e destinato a concorrere con gli altri a determinare la “media”. In presenza della clausola del bando secondo la quale il coefficiente dell’elemento di valutazione deriva dalla media dei coefficienti che devono essere attribuiti discrezionalmente dai singoli Commissari nessuno escluso, non può valere il principio in base al quale gli apprezzamenti dei questi ultimi sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali (cfr. Consiglio di Stato, sez. III – 27/4/2015 n. 2159). Anche se la giurisprudenza ha riconosciuto alla separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (Consiglio di Stato, sez. V – 8/9/2015 n. 4209) – è evidente che si deve dissentire da tale conclusione quando è la legge di gara a imporre una puntuale esibizione dei punteggi per ogni singolo componente della Commissione, secondo un iter procedimentale idoneo a garantire la massima trasparenza (requisito che si accompagna all’imparzialità) dell’azione amministrativa.

2.5 Né può soccorrere la “rilettura”, per cui (cfr. verbale della Commissione) “al termine dell’attribuzione dei punteggi saranno verificati in seconda lettura tutti gli aspetti considerati degni di un supplemento di valutazione”. Il predetto adempimento, messo in luce dalla resistente CUC nella memoria di costituzione, non consente certamente di desumere l’attività compiuta dai Commissari singolarmente.

2.6 Infine, non assume un valore giuridicamente rilevante il brogliaccio in formato excel detenuto da uno dei Commissari e prodotto in atti (doc. 16 CUC), dato che la mancata allegazione al verbale ufficiale non permette di desumere la “certezza” della sua provenienza, né offre sufficienti garanzie di genuinità e attendibilità.

3. La fondatezza della seconda doglianza (di natura “caducante” dell’intera gara) preclude al Collegio di proseguire nell’esame dei motivi aggiunti, che investono la valutazione del progetto tecnico. L’accoglimento del motivo n. II “assorbe” quelli sviluppati ex post, che afferiscono all’attività valutativa della Commissione, che è stata già dichiarata radicalmente illegittima. Del resto, detta conclusione è la conseguenza della graduazione, ossia dell’ordine di enunciazione delle censure correlato alla differente consistenza dei propri interessi sostanziali, che vincola il giudice alla luce del principio dispositivo (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV – 18/2/2016 n. 649). Nello specifico, le censure sviluppate da ATI M. sono graduate in modo chiaro, puntuale ed esplicito, avvalendosi di numerazione decrescente (numeri I, II, III, IV), cosicché la trattazione di questo Tribunale è avvenuta in conformità.

4. A questo punto è necessario precisare le conseguenze della caducazione degli atti afferenti alla gara in esame. Dall’accoglimento della censura deriva, per il Comune, l’obbligo di rinnovare il confronto comparativo depurato dall’illegittimità riscontrata. In proposito, pur essendo consapevole dei principi espressi dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 30/2012 (tesi a valorizzare il canone di conservazione degli atti giuridici), il Collegio osserva che il vizio accertato espone la procedura competitiva a un difetto di trasparenza, la cui conseguenza non può che essere la riedizione integrale della selezione.

Albo dei Commissari – Incompatibilità del RUP con la funzione di Presidente della Commissione – Applicazione (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 19.12.2016 n. 1757

Infondato è anche il secondo motivo, poiché la norma dell’art. 77 prima parte del d. lgs. 50/2016 invocata è destinata a valere solo a regime, ovvero dopo che sarà stato creato l’albo dei commissari cui essa allude, e che al presente ancora non esiste; sino a quel momento, ai sensi del comma 12, “la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.
In tal senso, il cumulo delle funzioni di RUP e di presidente della commissione di gara non viola le regole di imparzialità, come ritenuto da costante giurisprudenza, che argomenta in termini di principio, e non con riguardo ad una specifica disciplina delle gare, e quindi si deve ritener condivisibile anche nel vigore della nuova normativa: si vedano C.d.S. sez. V 20 novembre 2015 n°5299 e 26 settembre 2002 n°4938.

Nomina della Commissione ed attestazione di compatibilità dei commissari di gara: da quando decorre il termine per l’impugnazione?

In ragione dell’autonoma efficacia immediatamente lesiva, la nomina della commissione, i verbali con i quali è stata dichiarata l’insussistenza di condizioni di incompatibilità ed un eventuale diniego di autotutela per la ravvisata insussistenza della situazione di incompatibilità, devono essere autonomamente impugnati senza attendere o condizionarne l’impugnazione all’esito dell’aggiudicazione dell’appalto all’impresa controinteressata (Consiglio di Stato, sez. V, 17.11.2016 n. 4793; cfr. sez. IV, 12.05.2008 n. 2188; sez. VI, 06.10.2005 n. 5427).

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Linee Guida ANAC n. 5: “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”

Con Deliberazione n. 1190 del 16 novembre 2016 l’ANAC ha adottato le Linee Guida n. 5, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”

Contestualmente l’Anac, con la Delibera n. 1191 del 16 novembre 2016 ha inviato a Governo e Parlamento l’Atto di segnalazione ‘Proposta di modifica dell’art. 77 del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Alla segnalazione è allegato l’elenco sottosezioni dell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici.

Sulla bozza iniziale delle Linea Guida si era espresso il Consiglio di Stato, comm. spec., 14 settembre 2016, n. 1919

Si allega la Relazione AIR (.pdf) (Analisi di Impatto della Regolamentazione) recante contesto normativo, motivazioni, obiettivi e fasi del procedimento di adozione delle Linee guida.

Per approfondire l’argomento …

Parere CdS su Linee guida ANAC – Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici (Art. 77 e 78 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, comm. spec., 14.09.2016 n. 1919

Il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle Linee guida relative a “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici”

1. Oggetto.
Il parere è stato reso dal Consiglio di Stato sulle linee guida che l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) ha adottato, ai sensi degli artt. 77 e 78, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
Si tratta delle regole operative che devono essere seguite nella composizione delle commissioni giudicatrici e nella gestione da parte dell’ANAC dell’Albo dei componenti la commissione.
Il suddetto d.lgs. n. 50 del 2016, si sottolinea nel parere, ha optato per un sistema di preferenza per i commissari esterni rispetto a quelli interni alla stazione appaltante, al fine di garantire una maggiore attuazione dei principi di imparzialità e trasparenza.
L’Autorità ha scisso in due diversi momenti temporali l’adozione delle prescrizioni attuative del Codice. Il Consiglio di Stato ha auspicato che il secondo provvedimento di completamento delle presenti linee guida venga adottato in tempi celeri per consentire l’entrata in vigore del nuovo sistema di composizione delle commissioni.

2. Questioni generali.
Nel parere sono state analizzate le seguenti questioni di valenza generale.

2.1. Natura delle «determinazioni» dell’ANAC.
La prima questione trattata ha riguardato la natura delle linee guida.
La Commissione speciale ha rilevato che esse, integrando il precetto primario, hanno natura di linee guida vincolanti. Ne consegue che si è in presenza di atti amministrativi generali appartenenti al genus degli atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare.

2.2. La obbligatorietà dell’iscrizione nell’Albo.
La seconda questione ha riguardato la portata dell’obbligo di iscrizione nell’Albo.
Il Consiglio di Stato ha condiviso l’impostazione delle linee guida che, a fronte di un dato normativo non del tutto chiaro, hanno imposto l’obbligo di iscrizione nel predetto Albo non soltanto per i commissari esterni ma anche per quelli interni alla stazione appaltante.

2.3. Modalità di nomina e regole di attività e responsabilità.
La terza questione esaminata ha avuto ad oggetto il sistema di responsabilità delle stazioni appaltanti. La Commissione speciale ha messo in rilievo che la natura esterna del commissari non impedisce il funzionamento del sistema di imputazione dell’attività alla stazione appaltante, con la conseguente assenza, a seguito della riforma, di un rischio di “deresponsabilizzazione” dell’amministrazione aggiudicatrice.

3. Questioni specifiche.

3.1. Campo di applicazione.
Si è chiarito che l’obbligo della previa iscrizione all’Albo gestito dall’ANAC, ai fini della nomina nelle commissioni giudicatrici per i concorsi di progettazione, operi soltanto in presenza di amministrazioni aggiudicatrici e non anche, nei settori speciali, in presenza di enti aggiudicatori.

3.2. Composizione dell’Albo e modalità di nomina dei commissari “esterni” ed “interni”.
In relazione a questa tematica la Commissione speciale ha affermato quanto segue.
A) La previsione normativa, ripresa dalle linee guida, che consente la nomina di commissari interni in presenza di appalti di «particolare complessità» deve essere interpretata in modo rigoroso, per evitare una possibile elusione dei principi di garanzia sottesi alla preferenza legislativa per i commissari esterni. La Commissione speciale ha, pertanto, richiesto all’ANAC di compiere una elencazione puntuale delle fattispecie che potrebbero rientrare nell’ambito della suddetta eccezione.
B) La parte delle linee guida che prevedono che, nel caso in cui ricorrono i presupposti per la nomina di una commissione interna, il Presidente della commissione deve essere scelta tra soggetti “esterni” alla commissione, deve essere espunta dal testo perché si pone in contrasto con l’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2006, che non contempla tale obbligo.

3.3. Adempimenti delle stazioni appaltanti e funzionalità delle commissioni giudicatrice.
In relazione a questa tematica la Commissione speciale ha affermato quanto segue.
A) Le linee guida – nel disporre che la stazione appaltante possa prevedere ulteriori adempimenti rispetto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, tra i quali la «valutazione della congruità delle offerte tecniche, svolta in collaborazione con il responsabile del procedimento» – assegnano alla commissione funzioni non autorizzate dalla legge.
B) Le linee guida – nella parte in cui dispongono che «La nomina di commissari interni può essere effettuata solo quando nell’Albo vi siano un numero di esperti della stazione appaltante sufficiente a consentire il rispetto dei principi di indeterminatezza del nominativo dei commissari di gara prima della presentazione delle offerte e della rotazione delle nomine» – hanno introdotto un presupposto non contemplato dalla normativa primaria.
C) La nomina di “tutti” commissari, compresi quelli “interni”, deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.
D) E’ necessario integrare le linee guida al fine di chiarire in quali casi le sedute devono essere pubbliche e in quali riservate, con ulteriori prescrizioni esecutive, sulla falsariga di quanto previsto dall’art. 12 del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52, convertito in legge 6 luglio 2012, n. 94.
E) E’ opportuni integrare le linee guida, da un lato, mediante l’indicazione delle modalità di nomina di eventuali “sostituti” se uno o più dei candidati designati dall’ANAC abbia un impedimento soggettivo ovvero versi in una situazione ostativa, dall’altro, mediante la previsione dell’obbligo, per le stazioni appaltanti, di comunicare il compenso dei singoli commissari e il costo complessivo, sostenuto dall’amministrazione, connesso alla procedura di nomina.

3.4. Comprovata esperienza e professionalità.
In relazione a questa tematica la Commissione speciale ha affermato quanto segue.
A) Ai fini della identificazione della categoria dei “dipendenti pubblici” che possono essere nominati nella commissione, non si deve avere riguardo alle amministrazioni di cui all’art. 1, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 ma all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generale sull’ordinamento del lavoro alle dipendente delle amministrazioni pubbliche).
B) E’ necessario chiarire a favore di quale soggetto operi (stazione appaltante o terzi) l’obbligo previsto dalle linee guida, per i commissari nominati, di possedere “una copertura assicurativa obbligatoria”.
C) Occorre che le linee guida contengano requisiti omogenei, in ordine all’assenza di sanzioni disciplinari, per tutti i soggetti che possono essere nominati nelle commissioni giudicatrici.
D) E’ necessario chiarire come debbano essere considerati i requisiti di nomina posseduti nell’ambito di una categoria nel caso di passaggio dell’esperto in categoria di soggetti inclusi tra quelli suscettibili di nomina
E) Nell’elenco degli affidamenti da considerarsi «particolarmente complessi» devono essere inseriti anche i lavori relativi al settore ambientale, con particolare riferimento, ad esempio, alle attività di bonifica di siti inquinati ovvero a quella di gestione di rifiuti soprattutto quelli pericolosi.

3.5. Requisiti di moralità e compatibilità.
In relazione a questa tematica la Commissione speciale ha affermato quanto segue.
A) Sarebbe opportuno che le linee guida considerino ostative alla nomina dei commissari tutte le condanne per reati di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, anche al fine di creare una sorta di “simmetria escludente” tra requisiti dei partecipanti e dei giudicanti.

3.6. Modalità di iscrizione e di aggiornamento dell’Albo.
In relazione a quest’ultima tematica la Commissione speciale ha rilevato che l’ANAC deve procedere a verifica sui requisiti di iscrizione nel momento in cui il soggetto viene indicato nella lista di candidati fornita alla stazione appaltante.

1) Commissione giudicatrice, nomina di un consulente esterno, possibilità, limiti – 2) Richiesta di chiarimenti sull’offerta, ammissibilità – 3) Valutazione mediante mero punteggio numerico – 4) Gara telematica, sottoscrizione dei documenti, non occorre, firma digitale, sufficienza (Artt. 46, 84)

Consiglio di Stato, sez. III, 15.01.2016 n. 112
(testo integrale)

1. – Sono condivisibili anche le successive affermazioni del primo giudice: “Non è infatti inibito alle commissioni di gara avvalersi di consulenze esterne (C.d.S. VI, 5 aprile 2012 n. 2026; T.A.R. Puglia Bari I, 20 agosto 2012 n. 1583); è invece essenziale che l’attribuzione dei punteggi avvenga da parte dei soli componenti la commissione in seduta plenaria della stessa. Tanto è accaduto nel caso di specie poiché l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche è stata effettuata nella seduta del 16 settembre 2014, alla presenza dei soli componenti della Commissione e del segretario verbalizzante, senza il consulente esterno.

2 – Altrettanto infondata si appalesa l’ulteriore censura riferita alla convocazione e l’audizione personale di tutte le concorrenti sulle caratteristiche del progetto tecnico presentato. Condivide la Sezione i principi affermati dal primo giudice secondo cui “E’ priva di pregio l’ulteriore censura avverso l’operato della Commissione poiché l’art. 46 del d.lgs. n. 163 espressamente consente, al comma 1, alle stazioni appaltanti di chiedere chiarimenti sulle offerte ai singoli concorrenti. E’ stato stabilito, a tale proposito, che “l’art. 2 della direttiva 2004/18 non osta a una disposizione del diritto nazionale…….. secondo cui l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere per iscritto ai candidati di chiarire la loro offerta, senza tuttavia chiedere o accettarne alcuna modifica. Nell’esercizio del potere discrezionale di cui dispone, l’amministrazione aggiudicatrice deve trattare i diversi candidati in maniera uguale e leale di modo che, all’esito della procedura di selezione delle offerte e tenuto conto del risultato di quest’ultima, non possa apparire che la richiesta di chiarimenti abbia indebitamente favorito o sfavorito il candidato o i candidati cui essa è rivolta” (Corte giustizia UE IV, 29 marzo 2012 n. 599). Non è quindi inibito alle stazioni appaltanti chiedere chiarimenti sulle offerte ai concorrenti in gara, fermo restando che nell’ambito di tale attività deve essere garantito il principio (basilare) di parità di trattamento. La ricorrente non deduce l’esistenza di specifiche circostanze tali da far ritenere che alcuno dei concorrenti sia stato favorito a scapito di altri e, pertanto, la censura si presenta generica e deve essere respinta”.
I rilievi svolti in sede di appello dall’istante non sono idonei a confutare quanto affermato dal primo giudice; peraltro il ricorso la metodica utilizzata dalla Commissione – rispettosa del principio della par condicio tra i concorrenti – le ha consentito di meglio svolgere la valutazione tecnica di offerte relative a servizi caratterizzati da particolare complessità sotto l’aspetto tecnico, come correttamente rilevato dal primo giudice.

3. – Anche l’ultima censura relativa all’operato della Commissione deve essere rigettata in quanto, come ha correttamente rilevato la difesa dell’E. , la valutazione dell’offerta tecnica, in presenza di criteri sufficientemente puntuali, come nel caso di specie, può estrinsecarsi mediante l’attribuzione di punteggi senza la necessità di ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso il giudizio della Commissione ex sé nella graduazione e ponderazione dei punteggi assegnati. È noto che la Commissione di gara, per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nell’attribuzione dei punteggi agli elementi costituenti l’offerta tecnica gode di un’ampia discrezionalità, che non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale sempre che sia in linea con i criteri predefiniti nella lex specialis di gara e non presenti macroscopiche irrazionalità ed incongruenze. Invero, il riscontro del Giudice amministrativo su tali valutazioni discrezionali deve essere svolto in modo estrinseco, nei limiti della rilevabilità ictu oculi dei vizi di legittimità dedotti, essendo preclusa una sostituzione dell’Amministrazione, che costituirebbe ipotesi di sconfinamento vietato della giurisdizione di legittimità nella sfera riservata alla P.A. (cfr., fra le tante, Consiglio di Stato sez. V 07 luglio 2015 n. 3339; T.A.R. Lazio Roma sez. II 23 dicembre 2014 n. 13119; TAR Lombardia, Milano, Sezione III, 8 gennaio 2014, n.14).

4. – Correttamente il primo giudice ha respinto la censura rilevando che la gara era telematica il che comporta l’apposizione della firma digitale e non della sottoscrizione cartacea.