Archivi tag: collegamento sostanziale

Collegamento sostanziale ed unico centro decisionale: quando sussiste la causa di esclusione ?

Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, comma 6, qualora: “m) l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”. (…)
In proposito la recente opzione interpretativa della giurisprudenza ritiene che non basta che le società siano in rapporto tra loro per poter procedere all’esclusione delle stesse dalla procedura di gara: richiamandosi ai dettami della Corte di Giustizia UE va ritenuto che il divieto di partecipazione a una medesima procedura di aggiudicazione ai casi di un rapporto di controllo tra le imprese interessate, va contenuta nei limiti di quanto necessario per conseguire l’obiettivo di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza.
Peraltro secondo la Corte di Giustizia il rispetto del principio di proporzionalità richiede che l’amministrazione aggiudicatrice sia tenuta a esaminare e valutare i fatti, al fine di accertare se il rapporto sussistente tra due entità abbia esercitato un’influenza concreta sul rispettivo contenuto delle offerte depositate nell’ambito di una medesima procedura di aggiudicazione pubblica, valutazione nella specie compiuta con ampiezza di argomentazioni che si presentano logiche e plausibili nelle conclusioni.
Secondo la predetta tesi, quindi, il collegamento , quale fenomeno di natura meramente economico-funzionale tra imprese, è ex se neutro, per cui solo laddove vi sia unicità di centro decisionale, permanente o occasionale ma comunque perfezionato, in relazione alla singola gara è preciso dovere dell’amministrazione aggiudicatrice procedere all’esclusione delle offerte.
A tal fine occorre l’utilizzo di una serie di indici rivelatori quali intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, contiguità di sede, utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, identiche modalità formali di redazione delle offerte, strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte (indici oggettivi).
La ricorrenza di questi indici, in un numero sufficiente legato da nesso oggettivo di gravità precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è stato ritenuto sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione.
Da ciò consegue la legittimità della esclusione con riferimento ad ipotesi di collegamento sostanziale suscettibili di arrecare un pregiudizio alla procedura, a causa di relazioni idonee a consentire un flusso (formativo) delle offerte e informativo in merito alla fissazione dell’offerta o agli elementi valutativi della stessa, purché non sia superato il limite della ragionevolezza e della logicità, dovendo pur sempre il procedimento ad evidenza pubblica tendere a realizzare un’ampia partecipazione e garantire l’autentica concorrenza delle offerte. (…)
Non va peraltro dimenticato che:
1) la dimostrazione di quale incidenza concreta abbia avuto l’accertata situazione di collegamento sostanziale sull’esito della procedura si risolverebbe in una probatio diabolica a carico dell’amministrazione, per assolvere la quale non basterebbero probabilmente neppure i mezzi di indagine del giudice penale con la conseguenza che affinché la procedura di gara possa ritenersi inquinata dalla partecipazione di imprese collegate in via di fatto è sufficiente, da un lato che tale partecipazione determini di per sé il rischio di una turbativa della gara, e ciò accade quando sia stata accertata la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, dal momento che tale situazione compromette, di per sé sola, le esigenze di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti che caratterizzano la gara, dall’altro, la mancata dimostrazione da parte delle imprese interessate della totale assenza, in concreto, di ogni possibile incidenza di detto collegamento sull’esito della procedura (TAR Sicilia, Catania, 23 giugno 2017, n. 1543);
2) la fattispecie di collegamento sostanziale è qualificabile come di “pericolo presunto”, in coerenza con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure a evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2016, n. 4959). Pertanto la valutazione da compiere sull’unicità del centro decisionale postula che sia provata l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, e non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale vi sia stata effettivamente e in concreto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2017, nr. 496; id., sez. III, 23 dicembre 2014, nr. 6379; id., sez. V, 18 luglio 2012, nr. 4189 e da ultimo TAR Napoli, 05.10.2018 n.  5800).

HAI UNA DOMANDA SULL'ARGOMENTO? VUOI SAPERNE DI PIU'? COMPILA IL MODULO SEGUENTE E SCOPRI I SERVIZI DI CONSULENZA, SUPPORTO GARE E FORMAZIONE DI SENTENZEAPPALTI.IT

Richiesta:*

Nome, cognome, Ente o Società:*

Email:*

PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

Accettazione privacy*

Collegamento sostanziale – Natura – Presupposti – Verifica (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 27.02.2018 n. 163

La disposizione rinviene il suo fondamento nell’esigenza di tutelare la trasparenza, la correttezza, la buona fede dell’azione amministrativa e la libera concorrenza tra gli operatori, l’ambito applicativo della stessa deve essere circoscritto alle ipotesi in cui gli indici rivelatori del collegamento sostanziale si fossero manifestati univoci, concordanti, sicuramente rivelatori di un unico centro decisionale nella formazione delle offerte.
Ciò in quanto, va ricordato, che il collegamento è anzitutto un fenomeno di natura meramente economico-funzionale tra imprese, finalizzato all’utilizzo del potenziale di ciascuna in una logica di gruppo; dunque, esso non comporta necessariamente la nascita di un autonomo centro di interessi poiché le società collegate mantengono la propria personalità giuridica e la propria autonomia.
Solo laddove, insomma, vi sia unicità di centro decisionale, permanente o occasionale ma comunque perfezionato, in relazione alla singola gara è preciso dovere dell’amministrazione aggiudicatrice procedere all’esclusione delle offerte.
Abrogato l’art. 34 comma 2 del d.lgs. 163/2006, e poi l’art. 38 comma 1 lettera m quater del precedente Codice dei contratti è oggi l’art. 80 comma 5 lettera m) ad escludere la partecipazione alle procedure di affidamento se la situazione di controllo o la relazione (di fatto) comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.
Così recita la disposizione: “l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Ancora prima della entrata in vigore dell’art. 34 comma 2 del vecchio Codice dei contratti, la giurisprudenza aveva elaborato alcune regole di esperienza che potevano dirsi sufficientemente attendibili sotto il profilo della ragionevolezza e della logica.
Si è sostenuto l’esistenza di un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte.
La ricorrenza di questi indici, ma non uno solo di essi bensì un numero sufficiente legato da nesso oggettivo di gravità precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è stato ritenuto sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione.
Il semplice collegamento può quindi dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto solo all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate.
Da ciò consegue, come già precisato, la legittimità della esclusione con riferimento ad ipotesi di collegamento sostanziale suscettibili di arrecare un pregiudizio alla procedura, a causa di relazioni idonee a consentire un flusso (formativo) delle offerte e informativo in merito alla fissazione dell’offerta o agli elementi valutativi della stessa, purché non sia superato il limite della ragionevolezza e della logicità, dovendo pur sempre il procedimento ad evidenza pubblica tendere a realizzare un’ampia partecipazione e garantire l’autentica concorrenza delle offerte.
In definitiva, già da molto tempo, il dato normativo non aveva fatto altro che accogliere la nozione di collegamento sostanziale elaborata dalla giurisprudenza.
Tutto ciò precisato, l’accertamento svolto dalla Stazione appaltante e la valutazione che ne consegue, sono sindacabili dal Giudice amministrativo, solo se viziati da manifesta illogicità o travisamento dei fatti, elementi questi che non si ravvisano nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio.
Nel caso in esame è avviso della Sezione che il rapporto di parentela dei titolari delle due imprese partecipanti alla procedura selettiva accompagnato dalle significative circostanze di fatto evidenziate dall’amministrazione costituiscano elementi che, per la loro consistenza e gravità, possono considerarsi idonei e sufficienti a denunciare l’esistenza di una relazione di fatto tra i concorrenti interessati, tale da far ritenere che le rispettive offerte potessero provenire da un unico centro decisionale (con potenziale violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio fra i concorrenti).
Non va peraltro dimenticato che:
1) la dimostrazione di quale incidenza concreta abbia avuto l’accertata situazione di collegamento sostanziale sull’esito della procedura si risolverebbe in una probatio diabolica a carico dell’amministrazione, per assolvere la quale non basterebbero probabilmente neppure i mezzi di indagine del giudice penale con la conseguenza che affinché la procedura di gara possa ritenersi inquinata dalla partecipazione di imprese collegate in via di fatto è sufficiente, da un lato che tale partecipazione determini di per sé il rischio di una turbativa della gara, e ciò accade quando sia stata accertata la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, dal momento che tale situazione compromette, di per sé sola, le esigenze di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti che caratterizzano la gara, dall’altro, la mancata dimostrazione da parte delle imprese interessate della totale assenza, in concreto, di ogni possibile incidenza di detto collegamento sull’esito della procedura (T.a.r. Sicilia, Catania sez. I, 23 giugno 2017, n. 1543);
2) la fattispecie di collegamento sostanziale è qualificabile come di “pericolo presunto”, in coerenza con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure a evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2016, n. 4959).

1) Provvedimento di ammissione – Mancata pubblicazione – Rito super accelerato – Inapplicabilità; 2) Situazione di controllo di fatto – Collegamento sostanziale tra operatori economici – Cause di esclusione (art. 29 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Potenza, 28.09.2017 n. 614

1. In limine litis, il Collegio rileva come non sia in contestazione la mancata pubblicazione, sul profilo del committente, in violazione dell’art. 29 del codice dei contratti pubblici, del provvedimento che ha determinato le ammissioni alla procedura comparativa in questione. Consegua a ciò l’inapplicabilità, nel caso di specie, dell’art. 120, n. 2-bis, del medesimo codice, in quanto tale speciale rito postula il contestuale funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione, sicché in difetto di esse la relativa prescrizione processuale si rivela inattuabile per la mancanza del presupposto della sua operatività (T.A.R. Campania, sez. I, 29 maggio 2017, n. 2843; T.A.R. Basilicata, 13 gennaio 2017, n. 24). 

2. L’art. 80 del codice dei contratti pubblici sanziona con l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto, tra l’altro, gli operatori economici che versino in una situazione di controllo, di cui all’art. 2359 del codice civile, o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, tale da comportare l’imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale. Tale previsione è volta a evitare che talune relazioni tra imprese partecipanti allo stesso appalto possano condizionare i rispettivi comportamenti e precludere il rapporto concorrenziale che costituisce la stessa ragion d’essere delle procedure di gara. In altri termini, va assicurata l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara e, in particolare, la par condicio fra tutti i concorrenti, nonché la serietà, compiutezza, completezza ed indipendenza delle offerte, evitando che, attraverso meccanismi di influenza societari, pur non integranti collegamenti o controlli di cui all’art. 2359 cod. civ., possa essere alterata la competizione, mettendo in pericolo l’interesse pubblico alla scelta del giusto contraente. (…)
Ritiene dunque il Collegio che i cennati elementi, anche considerati nella loro complessiva valenza, inducano a ritenere la riferibilità a un unico centro decisionale delle offerte formalmente presentate da distinte imprese collettive. Sul punto, va richiamato il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui ben possono costituire indici presuntivi della sussistenza di un collegamento di fatto i rapporti di parentela fra amministratori delle società, nonché le circostanze di tempo e di luogo di spedizione delle domande di partecipazione e gli elementi formali connotanti i documenti di gara (Cons. Stato, sez. VI, 22 febbraio 2013, n. 1091).

Offerte imputabili ad un unico centro decisionale – Esclusione – Funzione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 26.04.2017 n. 142

La norma fissata dall’art. 80, co. 5 lett. m, del d.lgs. n. 50/2016, richiamata nei documenti di gara, al pari di quella precedentemente dettata dall’art. 38, co. 1 lett. m-quater del d.lgs. n. 163/2006, nel sanzionare con l’esclusione le offerte imputabili ad un unico centro decisionale assolve alla funzione di garantire nelle gare pubbliche i principi di segretezza e serietà delle offerte e di leale ed effettiva competizione (Cons. di Stato, sez. V, 1.8.2015 n. 3768).
Peraltro, il sanzionato collegamento sostanziale fra le offerte dei partecipanti viene ravvisato nella presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti rivelatori, ex art. 2729 cod. civ., della sussistenza di un medesimo centro di interessi comprovata, secondo il costante e condiviso insegnamento giurisprudenziale (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 11.7.2016 n. 3057; Tar Lombardia Milano sez. I, 29.11.2016 n. 2248), anche dalla presenza di legami parentali, dall’analogia nelle modalità di presentazione delle offerte e dalla coincidenza delle sedi o residenze degli offerenti.

Collegamento sostanziale – Indizi rilevanti – Valutazione unitaria e globale – Presunzioni gravi, precise e concordanti – Intrecci familiari – Strategia nei ribassi – Modalità e tempistiche di presentazione dell’offerta (art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 16.12.2016 n. 5324

Le medesime parti non riescono tuttavia ad infirmare il giudizio ragionevolmente espresso dal Tribunale amministrativo sulla base del complesso degli indizi rilevanti ai fini della possibile esistenza di un collegamento sostanziale, e dunque attraverso una valutazione unitaria e globale, conforme all’art. 2729 cod. civ. (secondo cui le presunzioni sono idonee a ritenere provato il fatto da accertare quando risultano «gravi, precise e concordanti»).
4. A questo riguardo rivestono una valenza indiziaria “forte” ai sensi della disposizione codicistica ora citata innanzitutto la situazione di intreccio familiare tra la V. odierna appellante principale, risultata poi aggiudicataria, e la D. e il ribasso da ciascuna di esse presentato.
Questi ultimi si attestano rispettivamente al 30,951 e al 31,067 per cento della base d’asta.
Ora, è pur vero che – come si sostiene negli appelli – delle quaranta offerenti nella procedura di gara in contestazione trentasette hanno presentato ribassi comprese tra il minimo di 30,176 e il massimo di 31,280 per cento, e in questa forbice si collocano anche le due offerte in questione; e che, inoltre, tra i due ribassi se ne interpongono altri cinque.
Ma è del pari vero che, come sottolineato da questa Sezione in un altro caso di collegamento sostanziale, l’esito della selezione delle offerte non è nella disponibilità delle imprese collegate ma dipende da variabili dalle medesime indipendenti e date dal numero dei partecipanti alla procedura e dall’entità dei ribassi (sentenza 1° agosto 2015, n. 3772). Ciò che invece rileva ai fini dell’ipotesi disciplinata dalla più volte richiamata lettera m-quater) è che i ribassi denotino una strategia comune ai fini della determinazione della soglia di anomalia e conseguente aggiudicazione della gara, e cioè un unicità di centro decisionale prevista dalla richiamata disposizione di legge, e non siano invece tali da smentire l’ipotesi del previo concerto delle due offerte, a causa della notevole divergenza dei ribassi in essi contenute (cfr. la sentenze di questa Sezione dell’11 luglio 2016, n. 3057, citata dalla C., e 24 novembre 2016, n. 4959). Evenienza, quest’ultima, che certamente non può ritenersi verificata nel caso di specie.
5. Con riguardo invece ai legami familiari, non è contestato dalle appellanti, né contestabile, che gli amministratori della V. e della D. sono coniugi e che un altro soggetto è titolare di quote in entrambe le società, aventi sede nel medesimo Comune (Andria).
Il fatto poi che queste ultime siano di minoranza e più in generale che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ritiene non sufficiente l’esistenza di legami familiari tra le società non induce ad una conclusione diversa da quella cui è giunto il Tribunale amministrativo.
Con riguardo a quest’ultimo profilo le appellanti ancora una volta si collocano nella prospettiva di una critica atomistica al ragionamento probatorio del giudice di primo grado.
Peraltro, in relazione all’entità della partecipazione è sufficiente evidenziare che anche una quota di minoranza è espressiva di un unitario interesse di ordine patrimoniale legato all’acquisizione della commessa da parte di un’unica persona socia di due diverse società. Inoltre, la descritta unitarietà di interesse è nel caso di specie vieppiù rafforzata dal rapporto di coniugio dei due amministratori di queste ultime.
6. Agli elementi indiziari finora esaminati possono esserne aggiunti due di chiara valenza sintomatica della situazione di collegamento sostanziale, che la C. ha puntualmente enucleato nella propria impugnativa.
Si tratta del contestuale versamento del contributo di partecipazione alla gara, documentato dalle rispettive ricevute di versamento e dal contestuale invio delle offerte alla stazione appaltante, comprovato dai timbri di ricezione di quest’ultima e dai numeri immediatamente progressivi ivi apposti da quest’ultima (timbri apposti alle ore 10.50 del 28 settembre 2015, con numeri progressivi 7319 e 7320).
In particolare, l’effettuazione del sopralluogo nello stesso giorno da parte dei coniugi legali rappresentanti della V. e della D. (21 settembre 2015) non smentisce in alcun modo l’ipotesi di unicità del centro decisionale, sebbene lo stesso giorno anche siano stati effettuati altri sopralluoghi di altre concorrenti, ivi compresa la C. (…)
9. Identiche considerazioni devono essere svolte con riguardo alle certificazioni “PassOE” rilasciate alle due società nello stesso giorno (19 settembre 2015) tramite l’applicazione “Avcpass” dell’ANAC, sebbene con un intervallo temporale di circa cinquanta minuti.

Collegamento tra imprese – Offerte presentate per lotti diversi – Causa di esclusione – Non è applicabile

TAR Roma, 13.12.2016 n. 12405

Considerato che la disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. n. 50/2016 (come già l’omologa previsione di cui all’art. 38, comma 1, lett. m – quater del d.lgs. n. 163/2006), non trova applicazione nell’ipotesi in cui le offerte presentate dalle imprese si riferiscano a lotti diversi; ciò in quanto un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura si conclude con un’aggiudicazione (cfr., ex plurimis TAR Napoli, sez. I, sentenza n. 5572 del 2.12.2015, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3241 del 26.6.2015; TAR Lazio, sez. II^ ter, sentenza n. 6048 del 5.5.2015);
Rilevato che, nel caso di specie, l’autonomia dei singoli lotti emerge – così come fatto rilevare da parte ricorrente – tra l’altro:
– dall’attribuzione ai singoli lotti di specifici CIG;
– dall’individuazione di uno specifico importo a base di gara per ciascuno dei 4 lotti (par. 1.2 del disciplinare di gara);
– dalla possibilità, per ciascun concorrente, di concorrere per tutti e 4 i lotti, sebbene la stazione appaltante, quale misura pro concorrenziale, abbia previsto che questi “potrà risultare aggiudicatario di un solo lotto” (par. 2.3);
– dalla previsione della stipulazione di distinti contratti per ciascun lotto (part. 10.5);
– dalla richiesta di pagamento del contributo in favore dell’ANAC per ogni singolo lotto al quale si partecipa (par. 12);
– dalla prescrizione relativa alla presentazione di dichiarazioni sostitutive, relative ai requisiti di ordine generale, per ogni lotto (par. 16.2);
Ritenuto, altresì, che il reciproco condizionamento tra le aggiudicazioni dei vari lotti (nel senso del divieto di aggiudicazione di più di un lotto alla medesima impresa) non comporta il venir meno dell’autonomia di ciascuna procedura selettiva, volta all’affidamento del singolo lotto, in quanto detta prescrizione del disciplinare incide solo ex post, successivamente all’apertura delle offerte, e quindi dopo la redazione delle distinte graduatorie;
Ritenuto che, in considerazione di quanto precede, l’amministrazione abbia fatto malgoverno delle disposizioni di cui all’art. 80, comma 5, lett. m) e comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, restandone comunque impregiudicate, all’esito della competizione, le ulteriori valutazioni in ordine all’applicazione della clausola pro concorrenziale, in considerazione del rapporto di controllo esistente tra le società;

Collegamento sostanziale – Controllo societario – Presunzione iuris tantum suscettibile di prova contraria – Esclusione automatica – Illegittimità (Art. 38 d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato, sez. V, 11.07.2016 n. 3057

10. Erra inoltre il Tribunale amministrativo a ritenere necessario, a fronte del sospetto di collegamento sostanziale, il sub-procedimento di verifica in contraddittorio con le imprese interessate.
Infatti, in contrario l’amministrazione appellante rileva in modo condivisibile che, anche alla luce dell’assenza di deduzioni sul punto da parte dell’impresa ricorrente in primo grado, l’esito di tale sub-procedimento non avrebbe potuto condurre ad un esito diverso dall’espulsione delle due imprese. Da questa visuale, nel caso di specie si può quindi ravvisare al più una violazione procedimentale non invalidante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 7 agosto 1990, n. 241.
11. Peraltro, come già affermato da questa Sezione nella sentenza 15 maggio 2013, n. 2631, sopra richiamata, nella decisione del 19 maggio 2009, in C-538/10, la Corte di Giustizia delle Comunità europee ha affermato non la necessità di assicurare il contraddittorio in relazione ad una fattispecie di imprese in collegamento sostanziale, ma in un caso di controllo societario ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ., per il quale vige una presunzione legale di collegamento ai sensi della più volte citata lettera m-quater dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006. Al riguardo, il giudice comunitario precisò che il principio di proporzionalità impone di «accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica» (§ 32). Ciò è ulteriormente chiarito nel seguente passaggio (del medesimo § 32): «la semplice constatazione dell’esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura».
12. Per contro, l’accertamento della diversa fattispecie del collegamento sostanziale avviene necessariamente in concreto ed in relazione alla singola procedura tra due imprese anche formalmente estranee.
Quindi, sotto questo fondamentale profilo la fattispecie oggetto del presente giudizio si distingue dal controllo societario, il quale si fonda invece sul dato formale e generale del legame partecipativo; ma – alla luce dei principi affermati da quella sentenza della Corte di giustizia – non esclude che da esso nessun pregiudizio sia derivato per l’inderogabile principio di segretezza delle offerte.
Il principio di diritto ricavabile dalla sentenza della Corte di giustizia in esame è in altri termini quello secondo cui il controllo societario può integrare un presunzione iuris tantum di unicità del centro decisionale, suscettibile di prova contraria (in questa linea cfr. le citate pronunce della Sezione VI di questo Consiglio di Stato 22 febbraio 2013, n. 1091 ed 8 maggio 2012, n. 2657).
13. Al contrario, l’accertamento in questione è basato su una valutazione svolta in concreto sulla pluralità di elementi indiziari gravi, precisi e concordanti, di cui si è detto sopra, e non è stato affatto contestato dall’impresa ricorrente in questo giudizio. (…)
15. Sotto un diverso profilo, l’assunto del Tribunale amministrativo trascura che la funzione svolta dalla previsione di cui al citato art. 38, comma 2, è di assicurare che l’accertamento del collegamento sostanziale avvenga sulla base di un quadro probatorio concreto e puntuale, tale per cui l’ipotesi l’iniziale di sospetto collegamento possa essere eventualmente smentito dalla presentazione di due offerte economiche del tutto divergenti, da ciò potendosi inferire l’assenza di vulnus al principio di segretezza.
16. La medesima deduzione della sentenza di primo grado conduce infine ad esiti sproporzionati, sotto il profilo dell’aggravio procedimentale, rispetto all’esigenza di non precludere la partecipazione ad imprese che in concreto non abbiano concordato l’offerta da presentare in sede di gara.
17. Del resto, come di recente specificato da questa V Sezione (sentenza 1° agosto 2015, n. 3772), la fattispecie prevista dalla più volte citata lett. m-quater dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici è caratterizzata come un “pericolo presunto” (con una terminologia di derivazione penalistica), coerentemente con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica. Pertanto, si deve escludere che la concreta incidenza delle offerte concordate sull’esito della selezione costituisca un elemento strutturale dell’ipotesi prefigurata dal legislatore, tant’è vero che la formulazione della norma non autorizza una simile lettura ed in ogni caso, l’influenza determinante sull’individuazione della migliore offerta non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassi, comunque non idonee ad elidere il disvalore della condotta volta ad alterare la competizione.