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Clausole immediatamente escludenti – Individuazione – Principi consolidati – Specificità

TAR Brescia, 14.07.2018 n. 678

Va, innanzitutto, ricordato il principio generale che collega l’onere di immediata impugnazione all’esistenza in capo al ricorrente di una lesione non potenziale, ma concreta ed attuale, ed alla sussistenza di un altrettanto attuale interesse ad impugnare. Già con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003 il Consiglio di Stato ha evidenziato un onere di immediata impugnazione del bando di gara con riferimento a clausole che impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara o della procedura concorsuale e che comportino sostanzialmente l’impossibilità per l’interessato di accedere alla gara; in tali ipotesi, è stata ricompresa quella di un bando che, discostandosi macroscopicamente dall’onere di clare loqui, al quale, per i suoi intrinseci caratteri, ogni bando deve conformarsi, risulti indecifrabile nei suoi contenuti, così impedendo all’interessato di percepire le condizioni alle quali deve sottostare precludendogli, di conseguenza, direttamente ed immediatamente la partecipazione, ciò in quanto tali clausole sembrano sostanzialmente comportarsi come le clausole riguardanti i requisiti soggettivi o di partecipazione, per le quali l’esistenza di tale onere è tradizionalmente affermato. Le clausole in questione, infatti, manifestano immediatamente la loro lesività, appaiono sostanzialmente idonee a precludere immediatamente la stessa partecipazione alla procedura concorsuale e ricollegano alle prescrizioni introdotte un effetto giuridico diretto (l’impossibilità di prendere atto alla gara) che appare immediatamente lesivo dell’interesse sostanziale degli aspiranti.
Successivamente, in giurisprudenza è stato ribadito che sussiste l’onere d’immediata impugnazione del bando di gara pubblica per contestare clausole che siano impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara. In siffatti casi, già la pubblicazione del bando genera una lesione della situazione giuridica per chi intenderebbe partecipare alla competizione ma non può farlo a causa delle suddette clausole che assume irragionevoli o sproporzionate per eccesso (Consiglio di Stato, sez. V, 26 giugno 2017, n. 3110).
Ancora, è stato di recente osservato  che l’onere di impugnare immediatamente le previsioni della legge di gara non concerne solo quelle in senso classico “escludenti”, che prevedono requisiti soggetti di partecipazione, ma anche le clausole afferenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta (Consiglio di Stato, sez. III, 18 aprile 2017, n. 1809, che richiama, tra le altre, Consiglio di Stato, sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180 e Consiglio di Stato, sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491). Nel tentativo di enucleare i casi in cui tale evenienza può verificarsi, sono state evidenziate, tra le altre, le seguenti ipotesi: – le regole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; – le previsioni che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; – le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; – le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; – l’imposizione di obblighi contra ius; – le gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta, ovvero la presenza di formule matematiche del tutto errate.
Infine, da ultimo, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 26 aprile 2018, n. 4, richiamando le due fondamentali pronunce in precedenza rese (A.P. n. 1/2003 e A.P. n. 4/2011), ha sostanzialmente confermato gli esposti approdi cui è giunta la giurisprudenza.

Clausole immediatamente escludenti ed onere di impugnazione: il punto sulla giurisprudenza consolidata

La recentissima Adunanza Plenaria n. 4 del 26 aprile 2018 ha richiamato la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato ed ha ricapitolato come segue le ipotesi delle “clausole immediatamente escludenti”:
a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (si veda Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671);
b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 del 2001);
c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293);
e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. Stato, sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);
g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421)”.

Per converso, la medesima Adunanza Plenaria ha “ribadito il principio generale secondo il quale le rimanenti clausole, in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara”.
Pertanto, sul punto di interesse, ha affermato che: “le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura” (da ultimo Consiglio di Stato, sez. III, 01.06.2018 n. 2299).

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1) Ammissione di altro concorrente, rito superaccelerato; 2) Onere di tempestiva impugnazione del Bando, condizioni; 3) Soccorso istruttorio in ordine alle referenze bancarie (art. 29 , 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 19.10.2017 n. 4884

1) L’onere di tempestiva impugnativa del provvedimento di mancata esclusione di altro concorrente da una gara pubblica, ex art. 120, comma 2 bis, c.p.a., non può essere ovviato tramite l’impugnazione incidentale di un successivo e autonomo provvedimento, quale quello inerente all’esclusione per anomalia della controparte e di accertamento dell’intervenuta efficacia dell’aggiudicazione. Né la decadenza processuale può essere superata ventilando il profilo della mancata verifica da parte della stazione appaltante dell’insussistenza dei requisiti morali, in sede di dichiarazione di efficacia dell’intervenuta aggiudicazione.  Ha chiarito il Tar che secondo un orientamento giurisprudenziale più recente, il termine per l’impugnativa decorra esclusivamente dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo del committente ai sensi dell’art. 29, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Tar Napoli, 06.10.2017 n. 4689Tar Roma, 22.08.2017 n. 9379 e 19.07.2017 n. 8704) mentre secondo altra giurisprudenza il medesimo termine decorre dall’avvenuta conoscenza dell’atto di ammissione, anche a prescindere dall’indicata pubblicazione (Tar Firenze, 18.04.2017 n. 582Tar Bari, 08.11.2016 n. 1262). Ad avviso del Tar si può ritenere pacifico che, pur ammettendo la tesi più restrittiva, ove l’atto di ammissione dell’impresa alla gara pubblica non sia stato pubblicato sul profilo del committente, il termine decadenziale di 30 giorni inizierebbe comunque a decorrere dall’aggiudicazione, o meglio, dalla ricezione, mediante posta elettronica, del provvedimento di aggiudicazione definitiva (Tar Potenza 13.01.2017 n. 24) e, comunque, dall’avvenuta conoscenza di quest’ultimo.

2) In materia di gare pubbliche sussiste un onere di immediata impugnazione del bando di gara nel caso di clausole escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione che siano ex se ostativi all’ammissione dell’interessato o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; la mancata tempestiva impugnazione della lex specialis di gara rende irricevibile l’impugnativa della stessa successivamente formulata con ricorso incidentale (Consiglio di Stato, sez. III, 18.07.2017 n. 3541Tar Aosta, 26.07.2017 n. 46Tar  Milano, 20.02.2017 n. 423). La mancata tempestiva impugnazione della lex specialis di gara rende irricevibile l’impugnativa della stessa successivamente formulata con ricorso incidentale. Né in senso opposto induce la previsione di cui all’art. 42, comma 1, c.p.a., giacché nel processo amministrativo è inammissibile l’introduzione in via incidentale (o meglio, entro i termini del ricorso incidentale) di una domanda diretta ad ampliare la materia del contendere, domanda che l’interessato aveva l’onere di proporre mediante un tempestivo e rituale ricorso avverso il provvedimento dal quale era sorta in lui un’autonoma ed immediata lesione e un conseguente e diretto interesse ad agendum (Tar Roma, 02.01.2012 n. 4).

3) L’ipotesi di omessa allegazione di una referenza bancaria richiesta nella lex specialis rientra nell’ambito di applicazione della disciplina del soccorso istruttorio, attualmente disciplinata dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Già in vigenza del “vecchio” Codice dei contratti pubblici, in seguito all’introduzione del comma 1 ter all’art. 46, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – ad opera dell’art. 39, comma 2, d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114 – si poteva ritenere che l’istituto fosse applicabile all’ipotesi di omessa produzione delle referenze bancarie previste, a pena di esclusione, dalla lex specialis (Tar Lecce, 18.05.2016 n. 829). Il soccorso istruttorio riguardava, infatti, tutte le ipotesi in cui vi fosse una omissione, incompletezza o irregolarità di una dichiarazione o di un elemento con il carattere dell’essenzialità (ex art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163 del 2006), al ricorrere delle quali la stazione appaltante non poteva più comminare direttamente l’esclusione del concorrente, ma il procedimento contemplato nell’art. 38, comma 2 bis, d.lgs. n. 163 del 2006. Il legislatore, infatti, perseguendo l’obiettivo di una disciplina sostanzialistica e semplificatrice in tema di documentazione e accertamento dei requisiti soggettivi, aveva esteso e procedimentalizzato il potere di soccorso istruttorio ed aveva relegato l’esclusione dalla gara come conseguenza dell’omessa produzione, integrazione o regolarizzazione delle dichiarazioni carenti entro il termine (appositamente) assegnato dalla stazione appaltante, e non più quale effetto di carenze originarie. Ciò con la ratio di evitare, nella prima fase dell’ammissione delle offerte, esclusioni immediate dalla procedura selettiva per carenze documentali, compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni. Tale orientamento favorevole all’applicazione del soccorso istruttorio per tali ipotesi può considerarsi ribadito dall’art. 83, comma 9, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ai sensi del quale “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’art. 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. Ha infine aggiunto il Tar che il comma 9 del cit. art. 84 ritiene il soccorso istruttorio ammissibile per la “mancanza” di “elementi” e ammette anche che le dichiarazioni mancanti siano “rese” (e non solo integrate o regolarizzate) successivamente, consentendo, quindi, anche di allegare documenti formati dopo la richiesta da parte dell’amministrazione. Quelli che non possono sopravvenire alla data di presentazione dell’offerta sono, infatti, i requisiti sostanziali richiesti dalla legge o dal bando, non i documenti che comprovano l’esistenza di tali requisiti, come, nel caso di specie, quelli attestati dalla referenza bancaria, ovverosia l’esistenza di rapporti di affidamento bancari con l’impresa e la sua relativa solidità finanziaria.

Fornitura in service – Soglia di tolleranza dei prodotti offerti – Sistema di compensazione dell’offerta economica – Impugnabilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Aosta, 26.07.2017 n. 46

Le clausole del bando di gara pubblica che siano immediatamente lesive (precludendo l’utile partecipazione alla gara) devono essere oggetto di immediata impugnazione. In quest’ottica, da un lato e a mo’ di decalogo operativo, deve ritenersi che l’impugnazione immediata del bando di gara è consentita in quattro tassative ipotesi: 1) quando si contesti la stessa indizione della gara; 2) quando si contesti che una gara sia mancata, avendo l’Amministrazione disposto la conclusione in via diretta del contratto senza il rituale svolgimento delle appropriate procedure di evidenza pubblica; 3) quando si impugnino direttamente le clausole del bando immediatamente escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione, che siano ex se ostative all’ammissione dell’interessato; 4) quando le prescrizioni di gara impediscano di fatto la partecipazione alle procedure, imponendo, ad esempio, oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale. Al di fuori di queste ipotesi, in cui il soggetto interessato ha l’interesse (e quindi anche l’onere) di proporre immediato ed autonomo ricorso giurisdizionale, il bando e le sue clausole non possono essere considerate come direttamente lesive della sfera giuridica dei soggetti che aspirino a contrattare con la stazione appaltante, per cui l’eventuale impugnativa delle prescrizioni di gara ritenute illegittime va proposta unitamente all’atto applicativo con il quale si concretizza la lesione in capo ad un soggetto, nel presupposto, evidentemente, che abbia partecipato alla procedura; dall’altro lato è stato affermato dalla più recente giurisprudenza (cfr. Cons. Stato Sez. VI, Sent., 08/02/2016, n. 510) che “sussiste l’onere di immediata impugnazione delle clausole di un bando di gara quando le stesse impediscono o rendono ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara, così violando i principi cardine delle procedure ad evidenza pubblica, tra cui quelli della concorrenza e della par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, V. 18 giugno 2015, n. 3104). Si è anche affermato, con specifico riferimento al caso di specie, che deve essere riconosciuto carattere escludente non solo alle clausole che concernono i requisiti di partecipazione in senso stretto ma anche a quelle che impongono, ai fini della partecipazione, oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, ovvero che impediscono o rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnico o economico, ovvero che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose o obiettivamente non convenienti, ovvero ancora che contengono gravi carenza circa i dati essenziali per la formulazione dell’offerta (fra le più recenti, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2015, n. 491). Si è quindi chiarito che, nelle gare pubbliche l’onere di immediata impugnazione del bando è circoscritto al caso della contestazione di clausole escludenti riguardanti i requisiti di partecipazione, che siano ostative all’ammissione dell’interessato, o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura, dovendo le altre clausole essere ritenute lesive ed impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva che definisce la procedura ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva. Pertanto, di fronte ad una clausola ritenuta illegittima, ma non impeditiva della partecipazione, come quella di specie, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché non sa ancora se l’astratta o potenziale illegittimità della clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura di gara, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (in termini, fra le più recenti: Cons. Stato, V. 12 novembre 2015, n. 5181)”.

Bando di gara – Lex specialis – Onere di impugnazione immediata – Clausole lesive ulteriori rispetto a quelle escludenti – Individuazione

Consiglio di Stato, sez. III, 18.04.2017 n. 1809

Occorre rammentare che l’onere di impugnare immediatamente le previsioni della legge di gara non concerne solo quelle in senso classico “escludenti”, che prevedono requisiti soggetti di partecipazione (Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1), ma anche le clausole afferenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180).

La più recente giurisprudenza segue ormai fermamente tale linea interpretativa (Cons. St., sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491) e, nel tentativo di enucleare le ipotesi in cui tale evenienza può verificarsi, ha a più riprese puntualizzato che, tra le altre, tali sono:
a) le regole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (v., in particolare, Cons. St., sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);
b) le previsioni che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così, del resto, la già citata pronuncia n. 1 del 29 gennaio 2003 dell’Adunanza plenaria);
c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135);
e) l’imposizione di obblighi contra ius (come, ad esempio, la cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
f) le gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (quelli relativi, exempli gratia, al numero, alle qualifiche, alle mansioni, ai livelli retributivi e all’anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario) ovvero la presenza di formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” punti);
g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).
Le rimanenti tipologie di clausole asseritamente ritenute lesive devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.

Tassatività delle cause di esclusione – Clausole escludenti – Annullabilità – Onere di impugnazione immediata (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 12.01.2017 n. 24 ord.

– l’art. 83 co. 8, secondo e terzo periodo, del D.Lgs. n. 50/2016 non sembra voler introdurre una disciplina innovativa del principio di tassatività delle cause di esclusione già enunciato dall’art. 46 co. 1-bis del D.Lgs. n. 163/2006, del quale costituisce la sostanziale riproduzione (in ossequio alle indicazioni impartite dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato con il parere n. 855 del 1 aprile 2016);
– conseguentemente, pur nel vigore della nuova “codificazione” in materia di contratti pubblici, continua a dover essere qualificato in termini di annullabilità, e non di nullità, il vizio della legge di gara che si ponga in contrasto con precetti inderogabili di legge o regolamento in materia di requisiti di partecipazione alla procedura, ovvero detti una disciplina con essi incompatibile, senza per questo introdurre cause di esclusione violative del menzionato principio di tassatività (cfr. Cons. Stato, A.P., 25 febbraio 2014, n. 9);
– in presenza di clausole immediatamente escludenti, non sembra potersi dubitare della sussistenza di un onere di immediata impugnazione in capo a chi ne contesti la legittimità;

Clausole escludenti – Individuazione – Onere di immediata impugnazione – Fattispecie relativa all’importo posto a base di gara

Consiglio di Stato, sez. VI, 23.11.2016 n. 4923

L’individuazione delle clausole escludenti è sottoposta ad una esegesi rigorosa. Si considerano tali le clausole che precludono la partecipazione alla gara, perché: i) prescrivono in modo univoco requisiti soggettivi di ammissione o di partecipazione alla gara, arbitrari e discriminatori; ii) introducono situazioni di fatto la carenza delle quali determina in via immediata e diretta l’effetto escludente; iii) determinano un’abnorme restrizione all’accesso alla selezione e quindi alla conseguente tutela, precludendo a priori scelte economiche che l’operatore vorrebbe introdurre nella procedura di gara in chiave competitiva, ferma restando l’impossibilità che l’impresa assente miri, con la propria impugnativa, ad imporre all’amministrazione condizioni di maggiore convenienza finanziaria o gestionale.
In questa tipologie di clausole non possono farsi rientrare anche quelli che individuano l’entità dell’importo posto a base di gara soprattutto nel caso in cui, in concreto, almeno una impresa abbia partecipato alla selezione e la sua offerta non sia stata esclusa ma ritenuta meritevole di aggiudicazione (Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 2013, n. 3404).