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Nuova gara in corso – Gestione transitoria – Clausola di adesione a contratto stipulato da altra Stazione appaltante – Contratto ponte – Alternative alla proroga con il gestore uscente – Legittimità (art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 10.11.2017 n.  2128

In primo luogo, il contratto d’appalto nella fattispecie fissava la decorrenza del contratto, con facoltà di protrarre la durata per un periodo “non superiore a sei mesi”, mentre la ricorrente ha ottenuto ben nove mesi di proroga.
Quanto alle norme di legge rilevanti nella fattispecie, il comma 550 dell’art. 1 della legge 208/2015, stabilisce che i singoli contratti di approvvigionamento stipulati dal singolo ente non possono essere prorogati oltre la data di attivazione del contratto aggiudicato dalla centrale di committenza; si tratta però di una mera facoltà di proroga (“possono”), fra l’altro riferita a contratti in essere, mentre quello in questione era già scaduto.
Non esiste, dunque, alcuna norma di legge che imponga alle amministrazioni di prorogare i contratti scaduti in attesa dell’esito della gara indetta dalla centrale di committenza: si deve anzi ritenere che ogni amministrazione appaltante, nell’ambito della propria discrezionalità, possa provvedere nelle more all’approvvigionamento nelle forme consentite dall’ordinamento; quindi non solo mediante eventuali proroghe, ma anche attraverso la stipula di contratti “ponte” oppure, come nel caso di specie, avvalendosi della clausola di adesione, laddove il servizio o la fornitura risultino ad esempio economicamente più vantaggiosi.
Parimenti infondato è il richiamo all’art. 106, comma 11, del D.Lgs. 50/2016, riguardante la disciplina della proroga dei contratti, che però non attribuisce certamente al contraente uscente una sorta di diritto esclusivo ed incondizionato alla proroga, rispetto ad altre legittime scelte che potrebbero essere fatte dalla stazione appaltante.
Quanto alla nota del Ministero della Salute e del MEF prot. 20518/16, la stessa non prevede assolutamente che la proroga sia l’unico strumento di cui avvalersi nelle more della gara indetta dalla centrale unica di committenza, ammettendosi anche il ricorso a un “contratto ponte” per il tempo strettamente necessario alla definizione della suddetta gara.
Orbene, l’utilizzo della clausola di adesione può senza dubbio consentire la stipulazione di un contratto per il tempo necessario alla conclusione della procedura di gara da parte del committente unico; nel caso di specie la stazione appaltante ha evidenziato che il contratto da stipularsi a seguito dell’adesione conterrà una clausola risolutiva espressa, collegata all’attivazione del rapporto conseguente alla conclusione della gara.

La giurisprudenza amministrativa ha ritenuto più volte legittima tale forma di affidamento, realizzato attraverso l’estensione di un contratto in ogni modo aggiudicato all’esito di una gara pubblica.
Sul punto sia fa rinvio – quali precedenti conformi ai sensi dell’art. 74 del c.p.a. – alla sentenza del TAR Lombardia, sezione IV, n. 303/2016 (che ha reputato legittima una clausola di adesione analoga a quella di cui è causa, seppure precisando i contenuti necessari di tale clausola e che ha altresì escluso la violazione del principio di concorrenza, il quale è invece rispettato all’atto dell’indizione della prima gara, rivolta alla scelta dell’operatore cui possono poi essere assegnati altri contratti ad oggetto analogo) ed alle successive sentenze della medesima sezione IV n. 77/2017, n. 212/2017 e n. 696/2017, oltre alla pronuncia del TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 12.1.2016, n. 34.
Anche il giudice amministrativo d’appello ha ritenuto legittima – in una controversia relativa agli affidamenti delle aziende sanitarie della Regione Toscana – l’estensione del contratto aggiudicato all’esito di una regolare gara pubblica (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 445/2016).
La scrivente Sezione non ignora certo che il Consiglio di Stato ha sollevato di recente (ordinanza n. 1690/2017) questione di pregiudizialità comunitaria con riferimento alla clausola di adesione; tuttavia non si ritiene in questa sede di sollevare analoga questione né di attendere la decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, poste le particolari caratteristiche della presente controversia, nella quale l’adesione al contratto è avvenuto per il tempo necessario alla conclusione della procedura pubblica – alla quale la stazione appaltante resistente ha espressamente aderito, tanto è vero che il contratto di adesione contiene una clausola risolutiva – senza contare che la società ricorrente, il cui contratto d’appalto è da tempo scaduto, non vanta certamente alcuna pretesa esclusiva alla continuazione del servizio in regime di proroga. In altri termini, come già messo in luce in sede cautelare, la ricorrente non ha alcun titolo maggiore di quello della controinteressata per svolgere il servizio di cui è causa, sicché sotto tale profilo si potrebbe addirittura dubitare del suo concreto interesse a sollevare una censura come quella di cui sopra.

Quanto alla circostanza per cui il ricorso, nel caso di specie, alla clausola di adesione avrebbe comunque realizzato un indebito affidamento diretto, avendo dato luogo ad una illegittima rinegoziazione delle prestazioni contrattuali, si evidenzia quanto segue.
Nel caso di specie, appaiono rispettate le condizioni alle quali la giurisprudenza subordinata la legittimità dell’utilizzo della clausola di adesione, in quanto:
– la lex specialis ammetteva espressamente l’adesione con riferimento agli enti facenti parti dell’unione di acquisto ;
– di tale unione fa certamente parte la stazione appaltante resistente;
– la clausola prevede la facoltatività dell’adesione (“potranno affidare”), il termine entro cui potrà avvenire l’affidamento (“durante il periodo di vigenza del contratto”), la durata degli ulteriori affidamenti (“non…oltre quella del contratto originario”), il limite massimo dell’aumento complessivo del valore di aggiudicazione per effetto dell’adesione, oltre alla previsione dell’identità del contenuto contrattuale (“alle condizioni definite e ai prezzi offerti in gara”);
– lo schema di contratto prevede per l’appaltatore l’osservanza delle condizioni e dei patti già previsti per tutti gli aderenti, sicché non vi è stata alcuna rinegoziazione;
– la delibera di affidamento dà atto della nuova procedura di gara in corso di definizione, i cui tempi di conclusione non sono peraltro chiaramente stimabili, sicché nelle more – essendo ormai scaduto il vecchio contratto, prorogato per ben due volte – appare conveniente per l’amministrazione utilizzare la citata clausola di adesione.

Adesione a contratto stipulato da altra Stazione appaltante – Presupposti

TAR Firenze, 08.06.2017 n. 783

Occorre premettere che quella della adesione di una amministrazione aggiudicatrice ad un contratto stipulato da altra amministrazione costituisce una fattispecie problematica sia sul piano dell’inquadramento normativo sia su quello della compatibilità con i principi comunitari che disciplinano la concorrenza fra operatori economici nel mercato delle commesse pubbliche.
Il Consiglio di Stato, nella sentenza 442 del 2016 (da cui vorrebbe trarre le mosse il provvedimento impugnato) ha qualificato sul piano civilistico il contratto contenente la clausola di adesione come “contratto ad oggetto multiplo” avente ad oggetto servizi “identici o analoghi” che possono essere estesi ad amministrazioni diverse da quelle che hanno indetto la procedura di gara qualora individuate o individuabili in base a criteri enunciati a priori dalla lex specialis.
Il fondamento normativo della estensione contrattuale a nuove amministrazioni è stato ravvisato dal giudice d’appello nei principi di economicità e buon andamento della p.a., ai quali risponderebbero sistemi di aggiudicazione volti ad sollevare le amministrazioni e le imprese dagli oneri connessi alla indizione ed alla partecipazione di “gare fotocopia”, e, più specificamente, nelle numerose norme sparse nell’ordinamento nazionale e comunitario che prevedono e promuovono (fino renderle in taluni casi obbligatorie) i sistemi centralizzati di acquisizione di beni e servizi attraverso le cd. “centrali di committenza”. Il tutto con la precisazione che proprio nell’ordinamento della sanità l’impulso legislativo alle centralizzazione degli acquisiti si sarebbe tradotto in specifiche disposizioni che consentono alle aziende sanitarie locali di stipulare contratti aderendo a convenzioni quadro (art. 17 d.l. 98/2011) e di accedere alle convenzioni stipulate dalle centrali di acquisito appositamente istituite dalle regioni (art. 1 comma 449 L. 296/2006).
Più di recente il Consiglio di Stato ha approfondito l’argomento nell’ordinanza di rimessione alla Corte di giustizia n. 1690 del 2017 (resa in un giudizio che vedeva parte ricorrente anche l’Autorità garante per la concorrenza) nella quale il contratto con clausola di adesione non è stato più ricondotto alle discipline generali e di settore sulle centrali di committenza ma all’istituto dell’accordo quadro. Ciò soprattutto al fine di rinvenire una base normativa del fenomeno anche nel diritto comunitario, vista la sua atipicità nel panorama dei sistemi di aggiudicazione.
L’operazione ermeneutica compiuta dalla citata ordinanza merita, a giudizio del Collegio, condivisione.
E’ infatti nella disciplina degli accordi quadro che le fonti comunitarie stabiliscono a quali condizioni il contratto stipulato fra un’amministrazione aggiudicatrice (sia essa o meno una centrale di committenza) ed un operatore economico all’esito di una gara possa essere utilizzato da amministrazioni aggiudicatrici diverse, prevedendo che queste debbano essere chiaramente individuate nell’avviso di indizione di gara (art. 33 comma 2 direttiva 24/2014) anche quando la stessa venga bandita da una centrale di committenza (la quale dovrebbe preventivamente rendere identificabili alle imprese interessate le identità delle amministrazioni aggiudicatrici che potenzialmente potrebbero far ricorso all’accordo quadro e la data in cui le stesse hanno acquisito il diritto di avvalersene – 60° considerando direttiva 24/2014).
Tale disciplina, pur essendo dettata con specifico riguardo agli accordi quadro, è espressione del più generale principio comunitario di pubblicità che sta alla base di tutti i confronti concorrenziali e risulta quindi applicabile anche nel caso in cui il contratto aperto non abbia carattere normativo ma definisca in modo puntuale quantità e qualità delle prestazioni da eseguire. (…)
La giurisprudenza amministrativa ha già affermato che la adesione, in forza di specifica clausola, ad un contratto stipulato da altra amministrazione aggiudicatrice ha come presupposto l’identità dell’oggetto dei due contratti o, comunque, che le prestazioni acquisite attraverso l’estensione siano determinabili in base a criteri trasparenti che possano evincersi dalla stessa lex specialis in modo che nessuna incertezza possa sussistere al riguardo (TAR Toscana, III, 183/ 2017; Cons. Stato, V, 663/2014).
E che, appare incompatibile con il modulo della adesione una rinegoziazione delle condizioni contrattuali operata sulla base di scelte discrezionali della stazione appaltante che non siano state oggetto di un previo confronto concorrenziale aperto a tutte le imprese in possesso dei necessari requisiti.
Tali affermazioni trovano, peraltro, supporto anche nella disciplina dell’accordo quadro (che come si è detto può costituire l’unico paradigma normativo di riferimento in cui inquadrare la fattispecie della adesione) nella quale è chiaramente previsto che il contenuto dei contratti esecutivi può essere specificato in una fase successiva ma solo se e nella parte in cui ciò sia espressamente previsto e consentito nei documenti di gara relativi all’aggiudicazione dell’accordo base.

1) Programmazione dell’attività contrattuale – Funzione – Vincolatività; 2) Appalto aperto – Adesione postuma – Finalità – Amissibilità – Condizioni (art. 21 , 38 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 06.02.2017 n. 183

1) Sotto altro profilo occorre osservare che la programmazione triennale della attività contrattuale che gli enti pubblici sono tenuti ad effettuare non ha la funzione di vincolare gli stessi ad una particolare procedura di affidamento ma serve per razionalizzare e rendere più efficiente l’impiego delle risorse pubbliche attraverso una ricognizione preliminare dei bisogni, la loro graduazione, e la destinazione delle disponibilità finanziarie a soddisfarle nell’ordine di priorità prestabilito (come è dimostrato dal fatto che eventuali commesse non previste dal programma devono essere alimentate con risorse nuove).
Il vincolo che deriva dalla programmazione attiene, quindi, al rapporto fra spesa e bisogni e non riguarda, invece, le procedure di affidamento che gli enti, in conformità alla legislazione nazionale ed europea, sono tenuti a seguire.

2) La censura svolta dalla ricorrente porta nuovamente alla attenzione di questo Tribunale la questione della ammissibilità della prassi della cd. “adesione postuma” (ovverosia l’affidamento di una commessa pubblica ad un’impresa selezionata con gara pubblica da altra amministrazione) ed i limiti in cui la stessa può essere considerata come mezzo di affidamento alternativo allo svolgimento di una procedura pubblica da parte della amministrazione aderente.
Prima di esaminare il merito della questione occorre preliminarmente sgomberare il campo dalla asserita inammissibilità dell’impugnazione a valle della procedura di adesione senza la previa impugnazione della clausola contrattuale, avendo il Consiglio di Stato già chiarito che la mera introduzione, nel contratto, della clausola che consente future ed ipotetiche adesioni non arreca alcun pregiudizio concreto ed attuale ai soggetti che partecipano alla procedura ad evidenza pubblica volta all’aggiudicazione della fornitura o del servizio, ancora ad essi non aggiudicato neppure nella sua previsione non estesa (Cons. Stato, III, 4387/2016).
Ciò premesso occorre evidenziare che la giurisprudenza della prima Sezione di questo Tribunale, nel giudicare proprio della specifica clausola estensiva del contratto in questione, ne ha escluso la legittimità ritenendo che l’affidamento per adesione postuma non sarebbe consentito da alcuna disposizione di legge (nemmeno quelle riguardanti le centrali di committenza) non rientrando fra le deroghe al principio della gara pubblica stabilito dalla normativa nazionale e comunitaria.
Di contrario avviso è andato, tuttavia, il giudice d’appello il quale ha osservato che l’adesione al contratto stipulato da una centrale di committenza non costituirebbe una deroga o una violazione al principio della concorsualità degli affidamenti sostanziandosi in un “contratto ad oggetto multiplo” messo in gara da un’unica amministrazione aggregatrice che consentirebbe di evitare sia alle ulteriori amministrazioni aderenti che alle imprese gli oneri connessi ad una pluralità di “procedure fotocopia” riguardanti servizi sostanzialmente identici o analoghi.
Si tratterebbe, quindi, di una prassi che, se svolta entro i limiti che le sono propri, non violerebbe le regole pro concorrenziali dell’ordinamento comunitario e troverebbe un solido fondamento normativo nelle plurime disposizioni di quello interno che, ai fini del contenimento della spesa e della razionalizzazione dell’impiego delle risorse pubbliche, prevedono sistemi di concentrazione delle gare, istituendo centrali di committenza alle quali le singole stazioni appaltanti hanno l’obbligo di aderire.
La sentenza del Supremo consesso si è, tuttavia, pronunciata sulla astratta ammissibilità dell’affidamento per adesione postuma ma non ha per nulla voluto innovare rispetto ai propri precedenti (puntualmente richiamati) che hanno sancito i limiti del ricorso al modulo di cui si discute.
Invero, l’appalto aperto può svolgere la sua funzione di “contratto ad oggetto multiplo” volto evitare il ripetersi di inutili “bandi fotocopia” solo se l’oggetto delle prestazioni che l’impresa vincitrice potrà essere chiamata ad eseguire in favore di altre stazioni appaltanti sia determinato o determinabile in base a criteri trasparenti che possano evincersi dalla stessa lex specialis in modo che nessuna incertezza possa sussistere al riguardo (Cons. Stato, V, 663/2014).
Invece, ove l’oggetto delle prestazioni esigibili dalle amministrazioni aderenti e della relativa remunerazione sia lasciato in tutto o in parte a determinazioni successive operate sulla base di scelte discrezionali, che non siano meramente attuative di criteri già puntualmente definiti nella legge di gara, non si è più al cospetto di un contratto ad oggetto determinato ma multiplo ma di un nuovo affidamento basato su valutazioni di convenienza che non sono state oggetto di confronto concorrenziale (si veda sul punto la comunicazione congiunta AGCM e ANAC del 21/12/2016).
E del resto la funzione svolta dalle centrali di committenza non può che essere quella svolgere gare finalizzate a stipulare contratti le cui prestazioni siano devolute alle singole amministrazioni che ad essa fanno capo a condizioni economiche predeterminate e non certo quella selezionare imprese con cui gli enti mandanti possano liberamente negoziare il corrispettivo delle attività offerte secondo un sinallagma che non rinvenga nel contratto iniziale la sua compiuta e trasparente definizione.