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Convenzione Consip – Mancata adesione – Procedura autonoma – Legittimità – Condizioni

Consiglio di Stato, sez. V, 28.03.2018 n. 1937

Il punto nodale riguarda la possibilità per le amministrazioni centrali di indire autonome procedure per l’approvvigionamento di beni e servizi di proprio interesse, in deroga al generale obbligo di avvalersi delle convenzioni quadro di cui all’articolo 26, comma 3, della l. 23 dicembre 1999, n. 488.
Il Collegio osserva che, fermo il carattere di principio del dovere di cui al richiamato articolo 26, nondimeno permane la facoltà per le amministrazioni (ivi comprese le amministrazioni statali centrali e periferiche) di attivare in concreto propri strumenti di negoziazione laddove tale opzione sia orientata a conseguire condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate all’esito delle convenzioni-quadro.
Risulta dirimente al riguardo la previsione di cui al quarto periodo del comma 1 del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 (recante ‘Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini, nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario’), a tenore del quale “la disposizione del primo periodo del presente comma [il quale sancisce la nullità dei contratti stipulati in violazione del richiamato articolo 26, n.d.E.] non si applica alle Amministrazioni dello Stato quando il contratto sia stato stipulato ad un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip s.p.a., ed a condizione che tra l’amministrazione interessata e l’impresa non siano insorte contestazioni sulla esecuzione di eventuali contratti stipulati in precedenza”.
Così come la disposizione in parola ammette (sia pure in via derogatoria) la stipula di contratti che esulano dagli obblighi di ricorso alle procedure centralizzate gestite dalla Consip, così anche la medesima disposizione legittima l’indizione di procedure miranti a conseguire razionalizzazione di spesa e risparmi maggiori rispetto a quelli conseguibili con l’adesione al programma di razionalizzazione di cui richiamato articolo 26.
La sussistenza del richiamato (e legittimo) rapporto fra regola ed eccezione è confermato dallo stesso articolo 26 della l. 488 del 1999 il quale
– al comma 3 stabilisce che “le amministrazioni pubbliche possono ricorrere alle convenzioni stipulate ai sensi del comma 1, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per l’acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse (…)”. La disposizione per un verso conferma (attraverso il ricorso alla modalità deontica “possono”) il carattere non pienamente vincolante del ricorso alle convenzioni-quadro e, per altro verso, consente la ricerca da parte delle amministrazioni di opzioni negoziali alternative (scil.: con il vincolo/limite dell’insuperabilità delle condizioni negoziali proprie delle convenzioni-quadro);
– al comma 3-bis obbliga le amministrazioni che abbiano deliberato di procedere in modo autonomo agli acquisti di proprio interesse di trasmettere le relative delibere alle strutture e agli uffici preposti al controllo di gestione, per l’esercizio delle funzioni di sorveglianza e di controllo di propria competenza.
Le disposizioni appena richiamate (lette in combinato disposto con il richiamato articolo 1 del decreto-legge n. 95 del 2012) delineano un coerente quadro normativo il quale (al fine di assicurare in modo adeguato la razionalizzazione degli acquisti da parte delle PP.AA.)
– demanda alla Consip il cruciale compito di rinvenire, in sede di centralizzazione, le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle amministrazioni;
– consente (ma in via eccezionale e motivata) alle amministrazioni di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro;
– responsabilizza le amministrazioni che intendano procedere in modo autonomo fissando taluni vincoli ex ante (insuperabilità delle condizioni trasfuse nelle convenzioni quadro) e talune serie conseguenze ex post (nullità degli atti realizzati in violazione e responsabilità in capo ai funzionari che abbiano agito in violazione di legge e con ingiustificato dispendio di risorse pubbliche).
Il richiamato assetto normativo, tuttavia, non sanziona le amministrazioni per il solo fatto di aver attivato autonome procedure al fine di individuare condizioni migliorative rispetto a quelle offerte dalla Consip (confliggerebbe del resto con gli obiettivi di razionalizzazione della spesa sottesi al programma di centralizzazione e introdurrebbe nel sistema ingiustificabili profili di rigidità).
Al contrario, le serie conseguenze legali delineate dall’articolo 1 del decreto legge n. 95 del 2012 sono attivabili solo laddove la singola amministrazione abbia travalicato le regole legali che sottendono al richiamato rapporto fra regola ed eccezione.
E’ qui importante osservare che, nonostante il ripetuto richiamo dell’appellante al contenuto della circolare ministeriale del 25 agosto 2015, anche tale ultimo atto richiama in modo espresso la facoltà eccettuale di cui si è avvalso il Ministero (alla quale dedica l’intera Sezione 3), pur sottolineando i puntuali obblighi di motivazione che incombono sull’amministrazione che di tale facoltà intenda avvalersi.

Concentrazione o unificazione delle gare – Clausola di adesione – Finalità – Legittimità – Fattispecie relativa ad enti del servizio sanitario nazionale (Art. 33)

Consiglio di Stato, sez. III, 04.02.2016 n. 445
(testo integrale)

La giurisprudenza di questo Consiglio ha osservato che, in linea di principio, una clausola estensiva «in tanto possa essere ammessa, in quanto soddisfi i requisiti, in primis di determinatezza, prescritti per i soggetti e l’oggetto della procedura cui essa accede» (Cons. St., sez. V, 11.2.2014, n. 663), non negando, dunque, la sua astratta validità, anche se poi, nei singoli casi in cui è stata chiamata a pronunciarsi, ha riscontrato sovente, in concreto, l’indeterminatezza, sia sul piano oggettivo che soggettivo, delle varie clausole di estensione o, comunque e di fatto, una rinegoziazione del contratto da parte di Amministrazioni estranee alla gara, pervenendo alla conclusione che l’adesione postuma, da parte di un’Amministrazione pubblica, agli esiti di una procedura di gara alla quale sia risultata estranea, indetta sulla scorta di una convenzione alla quale non aveva aderito, integrasse violazione dei principî generali di evidenza pubblica, di derivazione comunitaria e di stampo nazionale, che vietano l’affidamento di una fornitura senza una procedura individuale o collettiva di cui sia stato parte, formalmente e sostanzialmente, il soggetto affidante (cfr., in particolare, Cons. St., sez. V, 13.11.2009, n. 7103: in quel caso, però, l’Amministrazione aderente ex post al contratto non ha «aderito sic et simpliciter all’esito della gara ma ha modificato il contratto scaturito da essa negoziando le condizioni con l’aggiudicatario e dando la stura ad un contratto nuovo»). (…)
L’estensione del contratto aggiudicato all’esito di regolare gara pubblica è un fenomeno che non contraddice, in sé e automaticamente, le regole della concorrenza, che anzi evidentemente presuppone, ma costituisce, semmai, una deroga al principio di perfetta corrispondenza tra singola stazione appaltante e singola gara bandita.
La concentrazione delle gare non è, tuttavia, un fenomeno estraneo né eccentrico rispetto all’ordinamento interno, come a quello europeo, poiché entrambi conoscono ipotesi di concentrazione o unificazione delle gare sia sul piano soggettivo, ad esempio, perché bandire da una centrale di committenza, figura in generale prevista dall’art. 33 del d. lgs. 163/2006, alla quale le singole stazioni appaltanti fanno capo e riferimento per l’approvvigionamento di beni, lavori o servizi, sia sul piano oggettivo, con la stipula di contratti per adesione, accordi-quadro o, appunto, clausole di estensione di contratti, stipulati da soggetti aggregatori.
L’appalto oggetto di estensione, in questa prospettiva, non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la c.d. clausola di estensione, sanno ed accettano che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari, tanto sul piano soggettivo – per caratteristiche e numero delle Amministrazioni eventualmente richiedenti – che su quello oggettivo – per natura, tipologia e quantità dei beni o delle prestazioni aggiuntive eventualmente richieste entro un limite massimo.
Il timore che, attraverso il meccanismo dell’estensione, venga aggirato il confronto concorrenziale e, più in generale, il principio della concorrenza, architrave dell’intera disciplina dei contratti pubblici, è del tutto infondato, poiché le imprese concorrono ad aggiudicarsi un appalto avente un oggetto (eventualmente) multiplo, senza la necessità di dover concorrere ogni volta, e per servizi sostanzialmente identici o analoghi, a tante gare quante sono le Amministrazioni richiedenti. (…)
Il favor legis, a livello nazionale ed europeo prima ancor che regionale, muove nel senso di una progressiva concentrazione delle gare, evitando la loro inutile, inefficiente, antieconomica e, in fin dei conti, dispendiosa – per le Amministrazioni e per le stesse imprese – parcellizzazione tutte le volte in cui esse abbiano caratteristiche soggettive ed oggettive comuni, riguardando enti o plessi amministrativi omogenei e richiedendo beni o prestazioni analoghi, se non identici.
La figura della centrale di committenza, prevista dall’art. 33 del d. lgs. 163/2006 (e ora, sia detto per incidens, ulteriormente rafforzata dall’art. 37 della Direttiva 24/2014/UE), al pari degli altri strumenti normativi di aggregazione contrattuale, riveste una duplice funzione, quella di fondere tali caratteristiche comuni e di affidarne raccordo, coordinamento e gestione, non di rado complessi, ad un unico centro di imputazione, e dall’altro quella di consentire alle imprese del settore di partecipare, ove le esigenze dell’Amministrazione lo consentano o persino lo impongano, ad un’unica gara, senza dovere, per le stesse prestazioni, concorrere ogni volta faticosamente e dispendiosamente, se è lecito così esprimersi, a diverse competizioni-fotocopia.
Obiettivi di contenimento della spesa pubblica e di incremento dell’efficienza e, dunque, di buon andamento dell’Amministrazione nella gestione degli appalti pubblici, con conseguente beneficio complessivo per tutti gli operatori economici interessati, si radicano e si intrecciano profondamente nella previsione delle centrali di committenza e degli altri strumenti contemplati dalla vigente legislazione per la concentrazione delle gare, ove possibile (per identità, analogia o parallelismo di soggetti appaltanti ed oggetto dell’appalto), in capo ad un unico soggetto committente e/o in seno ad un’unica procedura di gara.
Proprio a conferma di tale tendenza legislativa, del resto, basti ricordare che da ultimo anche la legge di stabilità 2016, l. 28 dicembre 2015, n. 208, ha rafforzato la centralizzazione, sia sul piano oggettivo, mediante l’estensione dei soggetti obbligati a forme di acquisto centralizzato (enti di previdenza, agenzie fiscali, stazioni appaltanti ed enti locali: art. 1, commi 495-498) sia sul piano oggettivo, tramite l’estensione dell’utilizzo degli strumenti di acquisto e di negoziazione di Consip anche ad altre categorie e, in particolar modo, ai lavori manutentivi (art. 1, comma 504), mirando, altresì, ad incrementare l’utilizzo dei parametri prezzo-qualità delle convenzioni per gli acquisti pubblici.
La recentissima legge-delega per la riforma degli appalti pubblici – l. 28 gennaio 2016, n. 11 – non a caso, all’art. 1, comma 1, lett. cc), anche in attuazione delle recenti Direttive n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE in materia di pubblici appalti, prevede la «revisione ed efficientamento delle procedure di appalto, degli accordi quadro, delle convenzioni e in genere delle procedure utilizzabili dalla società CONSIP Spa, dai soggetti aggregatori e dalle centrali di committenza, finalizzati a migliorare la qualità degli approvvigionamenti e a ridurre i costi e i tempi di espletamento delle gare».
Ciò premesso, sul piano generale, per quanto attiene poi, nello specifico, al caso oggetto della presente controversia, si deve qui rilevare che, anche volendo ritenere che la clausola di estensione non trovi fondamento normativo, come ha affermato il T.A.R. richiamando la propria giurisprudenza, essa certamente risponde ed è conforme, con conseguente sua piena legittimità, a quanto previsto dall’art. 1, comma 449, della l. 296/2006, a mente del quale «gli enti del servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi di beni e servizi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di acquisto di riferimento, e, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip s.p.a. » o all’art. 17, relativo alla razionalizzazione della spesa sanitaria, del d.l. 98/2011, convertito in l. 111/2011, che consente alle aziende sanitarie di «stipulare nuovi contratti accedendo a convenzioni-quadro, anche di altre regioni, o tramite affidamento diretto a condizioni più convenienti in ampliamento di contratto stipulato da altre aziende sanitarie mediante gare di appalto o forniture».
È evidente che, almeno per quanto concerne le amministrazioni sanitarie, la tendenza del legislatore sia ancora più marcata ed orientata nel senso di privilegiare e, anzi, di imporre l’approvvigionamento di beni e servizi, anche per preminenti e, addirittura, cogenti esigenze di razionalizzazione della spesa sanitaria e di maggior efficienza del sistema, mediante la centralizzazione dell’acquisto o l’estensione dei contratti già stipulati da centrali di acquisto, quale indubbiamente era, all’epoca, E.
Questo stesso Consiglio anche di recente ha sempre inteso riaffermare, senza mai metterlo in discussione, l’obbligo, per il servizio sanitario, di utilizzare gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici Consip o delle Centrali di committenza regionale ai fini della riduzione della spesa sanitaria (Cons. St., sez. III, 7.9.2015, n. 4133).
Si è più volte osservato che, con l’istituzione delle “centrali di acquisito” – con funzioni di “centrali di committenza” da parte delle Regioni, ad opera dell’art. 1, comma 455, della l. 296/2006, espressamente richiamato, si noti, dal contestato art. 27 del capitolato speciale, e con il compito di stipulare, per i rispettivi ambiti territoriali, le convenzioni di cui all’art. 26, comma 1, della l 488/1999, ai fini del contenimento e della razionalizzazione della spesa per l’acquisto di beni e servizi – gli enti del Servizio sanitario nazionale e le aziende sanitarie debbono, ai sensi dell’art 1, comma 449, della citata l. 296/2006, fare diretto ricorso a tali convenzioni od utilizzarne i parametri di prezzo/qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti (Cons. St., sez. V, 23.11.2010, n. 8158; Cons. St., sez. V, 2 febbraio 2009, n. 557).
Non è nemmeno superfluo ricordare, al riguardo, che la giurisprudenza di questo Consiglio ha più volte chiarito, ad esempio con riferimento alle convenzioni della Consip s.p.a., che le disposizioni vigenti esprimono per le convenzioni della Consip s.p.a. – anche quando la relativa adesione non sia obbligatoria – un sicuro favor, desumibile anche dal fatto che queste, in difetto di adesione, rilevano comunque come parametri di prezzo-qualità fungenti da limiti massimi per la stipulazione dei contratti (Cons. St., sez. V, 30.4.2015, n. 2194), sicché nemmeno si richiede una specifica motivazione dell’interesse pubblico che giustifichi l’adesione da parte dell’Amministrazione alla convenzione.

Nuovo comunicato sulle Centrali di Committenza

Indicazioni operative sugli adempimenti ex art. 33, comma 3-bis, decreto legislativo 12 aprile 2006 n.163 e ss.mm.ii. (testo integrale)

Si fa seguito al Comunicato del 10 novembre 2015, relativo all’entrata in vigore dell’art. 33, comma 3-bis del d.lgs. n. 163/2006, in base al quale, dal 1° novembre i Comuni non capoluogo di provincia devono espletare le procedure di acquisizione di lavori servizi e forniture, attraverso le unioni di comuni, sottoscrivendo accordi consortili e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo agli strumenti elettronici di acquisto gestiti dalla Consip o da altro soggetto aggregatore di riferimento.
Secondo quanto emerso dalle attività di rilascio dei C.I.G. dell’Autorità e dai lavori del tavolo tecnico in essere con la Conferenza delle Regioni e delle Province Autonome, nell’ipotesi in cui i comuni optino per lo schema organizzativo di carattere convenzionale – che non prevede l’istituzione di un autonomo soggetto dotato di personalità giuridica per lo svolgimento delle procedure di aggiudicazione – possono porsi problemi di competenza e di responsabilità, sia con riferimento agli adempimenti nei riguardi dell’Autorità, che più in generale nei rapporti con gli appaltatori, soprattutto in caso di contenzioso.
Con la recente determinazione n. 11 del 23 settembre 2015 l’Autorità ha già fornito molte indicazioni operative in ordine alle modalità di individuazione del RUP, per tutti casi di acquisto aggregato e, in particolare, quello in cui sia stato utilizzato uno schema organizzativo di carattere convenzionale con la scelta di un ente che funge da capofila. Tuttavia, potrebbero residuare alcune questioni nella ripartizione degli obblighi informativi tra amministrazioni deleganti e delegate e nella identificazione del soggetto che ha la legittimazione attiva e passiva in giudizio, nelle ipotesi di contenzioso che riguardi la gara.
Per queste ragioni, l’Autorità ritiene opportuno richiamare e ribadire il criterio generale già enunciato nella determinazione n. 11 del 23 settembre 2015, in base al quale il miglior raccordo tra le amministrazioni coinvolte nelle diverse fasi del medesimo procedimento di aggiudicazione per definire le modalità di conduzione dello stesso, deve essere realizzato nell’ambito delle convenzioni; infatti, l’atto con il quale i comuni si aggregano al fine di procedere congiuntamente all’aggiudicazione degli appalti è lo strumento più adatto non solo «……..ad individuare la struttura o l’ufficio preposto alla gestione centralizzata della gara ma a formalizzare e regolamentare anche la disciplina che assicurerà il suo legittimo e corretto funzionamento, alla luce del quadro normativo di riferimento.»
Pertanto, si invitano tutti i soggetti coinvolti nell’applicazione dell’art. 33, comma 3-bis, che intendono realizzare una forma di aggregazione di natura convenzionale, a provvedere ad una puntuale predeterminazione dei soggetti sui quali ricadranno sia gli obblighi informativi che la legittimazione attiva e passiva in giudizio, riservando a tali finalità apposite clausole delle convenzioni.

www.avcp.it

Legge di Stabilità 2016: nuove misure per il rafforzamento della centralizzazione degli acquisti pubblici (testo interattivo)

L’approfondimento si propone di offrire una panoramica estesa delle disposizioni più significative contenute nel testo approvato dal Senato (download.pdf)

abstract – “1) Acquisti di energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile: nuovi vincoli per la “outside option”.
La c.d. “outside option”, cioè la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, mediante acquisizione centralizzata, viene sottoposta a nuovi vincoli. Con la sostituzione dell’attuale art. 1, comma 7, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, terzo e quarto periodo, è ora fatta salva la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, anche al di fuori delle predette modalità, a condizione che gli stessi conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori almeno del 10% rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip e dalle centrali di committenza regionali. Tutti i contratti stipulati ai sensi del precedente periodo devono essere trasmessi…“.