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1) Soccorso istruttorio – Integrazione della domanda – Illegittimità; 2) Mezzi di prova – Capacità tecnica e organizzativa – Dimostrazione – Soltanto mediante Certificato di Esecuzione Lavori (art. 83 , 86 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 28.12.2017 n. 6135

1. E’ preclusa l’integrazione della domanda di partecipazione in esito del soccorso istruttorio attuato dalla stazione appaltante (da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 18 luglio 2017, n. 3514; sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666). Secondo il Collegio, infatti, risulterebbe violata la par condicio tra i concorrenti, allorquando un’impresa – può beneficiare di un più ampio termine per dichiarare (e, quindi, dimostrare) il requisito tecnico – professionale rispetto a quello riconosciuto a tutte le altre imprese partecipanti. D’altronde, per giurisprudenza costante, nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità (Cons. Stato, Adunanza plenaria, 20 luglio 2015, n. 8).

2. Non vi è dubbio che altro è l’esecuzione dei lavori e altro ancora è la documentazione dei lavori eseguiti e che il bando richiedeva come requisito tecnico professionale il primo; tuttavia, la lettura sistematica delle disposizioni normative sul Certificato di esecuzione lavori induce a ritenere che solamente l’impresa che sia in possesso, al momento della presentazione della domanda, del CEL può dichiarare il possesso del requisito, poiché solo quell’impresa è in grado di comprovarlo. In ultimo, allora, il requisito dell’esecuzione dei lavori coincide con quello del possesso del Certificato di esecuzione dei lavori.
L’art. 86, comma 5 bis, d.lgs. 12 aprile 2016, n. 50, stabilisce che: “L’esecuzione dei lavori è documentata dal certificato di esecuzione dei lavori redatto secondo lo schema predisposto dall’ANAC con le linee guida di cui all’articolo 83, comma 2”. In precedenza, all’art. 40, comma 3, lett. b) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, era precisato che “Tra i requisiti tecnico organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici dei lavori pubblici da parte delle stazioni appaltanti”.
L’art. 79, comma 6, d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 210 stabilisce che: “L’esecuzione dei lavori è documentata dai certificati di esecuzione dei lavori previsti dagli articoli 83, comma 4 e 84, indicati dall’impresa e acquisiti dalla SOA ai sensi dell’articolo 40, comma 3, lettera b), del codice, nonché secondo quanto previsto dall’articolo 86”.
Il certificato di esecuzione lavori è previsto, poi, dall’art. 83, comma 4, d.p.r. cit. tra i documenti che consentono di provare la sussistenza dei requisiti tecnico – organizzativi ovvero economico – finanziari necessari per l’emissione delle attestazioni SOA. Il comma 2 del medesimo articolo precisa che, ai fini del rilascio delle attestazioni richieste, “I lavori da valutare sono quelli eseguiti regolarmente e con buon esito …”. Il 4°comma specifica, poi, che: “I certificati di esecuzione lavori sono redatti in conformità allo schema di cui all’allegato B e contengono la espressa dichiarazione dei committenti che i lavori eseguiti sono stati realizzati regolarmente e con buon esito”. L’esito di eventuali contestazioni (in sede arbitrale o giudiziaria) è riportato sul certificato.
Le citate disposizioni, lette in combinato tra loro, conducono ad affermare che l’impresa acquisisce il requisito tecnico organizzativo, costituito dall’aver svolto lavori per un certo importo in una certa categoria, col rilascio del Certificato di esecuzione lavori poiché in esso si dà atto dell’avvenuta esecuzione in maniera regolare e con buon esito dei lavori, nonché del risultato delle contestazioni reciprocamente mosse dalle parti contrattuali in seguito all’esecuzione dei lavori.

Capacità tecnica e prestazionale – Mancanza – Esclusione – Va disposta anche in assenza di una espressa previsione della lex specialis (Art. 42)

Consiglio di Stato, sez. III, 17.02.2016 n. 641

L’omessa previsione nella lex specialis di un’espressa comminatoria di esclusione per la mancanza di detto requisito non impedisce l’esclusione dalla gara, in quanto i requisiti individuati dalla stazione appaltante come necessari per l’ammissione alla procedura, costituiscono elementi essenziali in mancanza dei quali è inibita la partecipazione alla gara: dispone, infatti, l’art. 2 del D.Lgs. 163/06 che “l’affidamento e l’esecuzione di …lavori pubblici, servizi e forniture….. deve garantire la qualità delle prestazioni” e, dunque, la carenza della capacità tecnica e professionale richiesta dal bando di gara si traduce necessariamente nell’esclusione dalla gara stessa, a prescindere dalla presenza di una specifica clausola che espressamente lo preveda (cfr. Determinazione AVCP n. 4 del 10/10/2012; Cons. Stato Sez. V 27/10/2014 n. 5291).

Le Stazioni appaltanti possono fissare requisiti di partecipazione più restrittivi rispetto a quelli previsti dalla normativa ?

Le Stazioni appaltanti possono fissare requisiti di partecipazione più restrittivi rispetto a quelli previsti dalla normativa ? 

“Le stazioni appaltanti possono discrezionalmente fissare requisiti di partecipazione più rigorosi e restrittivi rispetto a quelli previsti dalla normativa in materia con riguardo alla peculiarità dell’appalto, nell’esercizio del potere dovere di adottare le misure più adeguate, opportune e congrue per il perseguimento dell’interesse pubblico e il requisito di cui trattasi appare preordinato ad assicurare l’idoneità delle concorrenti allo svolgimento del peculiare servizio oggetto di gara, al fine di ottenere la necessaria garanzia qualitativa di esecuzione dell’instaurando rapporto contrattuale, e non sproporzionato”.

Consiglio di Stato, sez. V, 23.09.2015 n. 4440
(sentenza integrale)

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Facoltà della Commissione di gara di rettificare le offerte: limiti – Dimostrazione della capacità economica e finanziaria per le società neo costituite – Dimostrazione del possesso dei requisiti mediante affitto d’azienda (Artt. 41, 42)


TAR Napoli, 15.07.2015 n. 3790

(sentenza integrale)

“Non può certamente ipotizzarsi, come erroneamente sostenuto in ricorso, che la Commissione di gara, rilevato il presunto sforamento percentuale del ribasso sull’elemento tempo offerto dalle ditte ammesse in gara intervenga sulle offerte contenendole nel limite massimo consentito, poiché in tale evenienza la rideterminazione dell’offerta si tradurrebbe, infatti, in un’ oggettiva alterazione della parità di condizione dei concorrenti, nonché in una violazione del principio di certezza delle situazioni giuridiche sotteso alla immodificabilità della “lex specialis “, conseguendone che il bando di gara perderebbe la sua forza cogente per i soggetti partecipanti, ai quali non è dato interpretare e precisare il senso e la portata di quei parametri di gara la cui immutabilità è posta a garanzia di tutti indistintamente i partecipanti (Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2009, n. 1451; T.A.R., Lazio, Latina, 29 luglio 2003, n. 660). Sul punto la giurisprudenza riconosce la facoltà della commissione di gara di intervenire per rettificare le offerte, ma solo qualora essa riscontri l’esistenza di errori materiali nella compilazione dell’offerta, ictu oculi rilevabili e riconoscibili dando direttamente all’offerente la possibilità di emendarli in una fase successiva del procedimento (Cons. sez. IV, 12 dicembre 2005 n. 7035; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 28 ottobre 2009, n. 2504). (…)
Al riguardo con riferimento alla capacità economica e finanziaria per le società di nuova costituzione, l’art. 41 comma 3 del d.lgs.163/2006 stabilisce che se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante. Infatti l’art. 41, comma 3 del d.lgs. n. 163/2006 consente alla ditte neo costituite di provare la capacità tecnica e finanziaria anche con mezzi diversi da quelli previsti dalla lex specialis. La ratio della norma sopra ricordata si individua, da un lato, nella volontà di favorire la partecipazione agli appalti, con conseguente soddisfazione dell’interesse pubblico all’incremento delle possibilità di scelta, dall’altro lato, nell’intento di favorire lo sviluppo delle nuove imprese, con i correlati evidenti benefici per l’economia nazionale. Pertanto, nell’interpretare la disposizione in rassegna, come del resto ogni altra disposizione, si debbono adottare criteri di tipo sostanziale che consentano, per quanto possibile, il perseguimento, in concreto e nel rispetto della sistematica, degli intenti legislativi. (…)
Come noto, l’art. 2555 c.c. definisce l’azienda come il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa per cui essa ricomprende in sé sia i beni immateriali che quelli materiali, nonché tutti i rapporti giuridici inerenti l’esercizio dell’impresa, e dunque i contratti, i crediti ed i debiti.
Il contratto di affitto d’azienda è previsto dall’art. 2562 c.c. che opera un rinvio alla disposizione di cui all’art. 2561 c.c. stabilendo che all’affitto si applichino le disposizioni in tema di usufrutto d’azienda.
L’affittuario quindi vanta sui beni aziendali un diritto personale di godimento e i suoi poteri ed i suoi doveri corrispondono essenzialmente a quelli dell’usufruttario, sicchè egli ha il potere di disporre dei beni aziendali nel rispetto del complessivo vincolo di destinazione. Nella sostanza, l’affitto di azienda è un contratto di locazione avente ad oggetto un bene produttivo, ossia l’azienda intesa come complesso organizzato di beni preordinati all’esercizio di una attività d’impresa.
L’affitto d’azienda oltre ad essere disciplinato dalle norme che regolano l’usufrutto di azienda, in forza del richiamo operato dall’art. 2562 del codice civile, è altresì regolato da alcune delle norme che regolano la cessione d’azienda. In particolare si applica all’affitto di azienda, per espresso richiamo, l’art. 2558 cc. che regola la successione nei contratti nel caso del trasferimento d’azienda. La norma prevede un’ipotesi di cessione del contratto, ricondotta alla legge che, al verificarsi di una vicenda successoria relativa all’azienda, prevede il subentro automatico dell’acquirente nei contratti stipulati per l’esercizio della stessa, così derogando alla disciplina generale in materia di cessione del contratto che, come noto, richiede per il perfezionamento della fattispecie il consenso del contraente ceduto (art. 1406 cc.).
In seguito all’affitto d’azienda il locatario ha quindi la facoltà di usufruire del patrimonio la cui disponibilità è stata trasferita, e quindi di comprovare i requisiti richiesti dal bando in sede di gara, poiché con la cessione dei contratti si perfeziona il passaggio della capacità economica e delle competenze possedute dall’affittante.
Ciò premesso, ritiene il Collegio che, al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto ed a prescindere da un’espressa previsione del bando, sono certamente riconducibili al patrimonio di un’impresa i titoli posseduti da altro soggetto che gli abbia ceduto o affittato l’azienda o un suo ramo, in quanto detti contratti comportano il subingresso del contraente in tutti i rapporti attivi e passivi del cedente o locatore ivi compresi i titoli e le referenze che derivano dallo svolgimento dell’attività svolta. Infatti, è applicabile al contratto di affitto il principio di diritto affermato a proposito della cessione di ramo d’azienda, ossia che sono riconducibili al patrimonio della società o dell’imprenditore cessionari i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto (Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550). Per l’ipotesi di cessione di ramo d’azienda (cui l’affitto è equiparato) avvenuta prima della partecipazione alla gara l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha osservato che : “sebbene per suo tramite si realizzi una successione a titolo particolare, essa tuttavia assume una forma del tutto peculiare, consistente nel passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia (tanto da farsi riferimento in giurisprudenza al concetto di trasferimento di universitas, v. Cass., 12 giugno 2007, n. 13765; Cass., 13 giugno 2006, n. 13676; Cass., 19 luglio 2000, n. 9460). Il che rende la vicenda ben suscettibile di comportare pur essa la continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale”.
Nel caso in cui, come nella specie, l’affitto sia intervenuto prima dell’avvio della procedura di gara, sono certamente riconducibili al patrimonio della società o dell’imprenditore locatari prima della partecipazione alla gara di un’azienda i requisiti posseduti dal soggetto locatore, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del locatore, e pertanto possono integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto a prescindere da un’espressa previsione del bando. Non può quindi sostenersi pertanto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto dichiarare nella domanda di partecipazione, a pena di esclusione, l’intenzione di avvalersi dei requisiti acquisiti per effetto dell’affitto delle aziende stipulato a anteriormente alla procedura. Del resto l’art. 51 del d.lgs. 163 cit., nel disciplinare le vicende soggettive del candidato, dell’offerente e dell’aggiudicatario nella fase successiva all’avvio della procedura di gara prevede nei casi, tra l’altro, di cessione o affitto l’azienda o di un ramo di essa sinanche la possibilità di sub ingresso del cessionario ad cedente subordinatamente all’accertamento del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale.
Del resto al fine di assicurare la massima estensione dei principi comunitari e delle regole di concorrenza negli appalti di servizi o di servizi pubblici locali, per la comprova del requisito in parola il Codice dei contratti, al successivo comma 4 bis dello stesso art. 42 ammette sinanche la possibilità di ricorrere a contratti di locazione finanziaria con soggetti terzi.

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