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Capacità economica – Richiesta dei bilanci in luogo del fatturato – Esclusione – Illegittimità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.02.2018 n. 671

Il disciplinare di gara, quanto al requisito della capacità economico- finanziaria, prescriveva che i concorrenti dovessero:
a) “essere in grado di produrre referenza bancaria di almeno un istituto bancario”;
b) “possedere un fatturato globale d’impresa, per servizi analoghi, realizzato nell’ultimo triennio”.
Nessuna norma del detto disciplinare stabiliva, tanto meno a pena di esclusione, che i bilanci eventualmente prodotti dai concorrenti dovessero essere stati depositati presso l’ufficio del registro delle imprese nei termini di legge.
La stazione appaltante non poteva quindi ricavare dal tardivo deposito dei bilanci presso l’ufficio del registro delle imprese, una nuova causa di esclusione dalla gara non prevista dalla lex specialis.
Ed invero, in base ad un condivisibile orientamento giurisprudenziale “il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti” (Corte Giustizia UE, Sez. VI, 2/6/2016, in C–27/15; si veda anche Cons. Stato, Sez. V, 18/1/2017, n, 194, seppur con riguardo alla problematica dell’omessa dichiarazione degli oneri di sicurezza aziendale).

Capacità economica e finanziaria – Informazioni riguardo ai conti annuali e rapporti tra attività e passività – Mancato pareggio di bilancio – Esclusione – Legittimità – Ratio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Trieste, 01.03.2017 n. 81 

Nel rammentare che il bando di gara prevedeva, tra i requisiti di capacità economica e finanziaria condizionanti la partecipazione alla gara stessa, il possesso del pareggio di bilancio al netto delle imposte negli ultimi tre esercizi (pt. III.2.2 del bando di gara) e che dalla documentazione presentata dalla ricorrente a corredo della domanda di partecipazione risultava che il bilancio relativo all’anno 2015 era in forte perdita per € 44.846.345,00, pare potersi affermare che il seggio di gara ha fatto buon governo della detta disposizione della lex specialis, peraltro di per sé scevra da qualsivoglia illogicità o irragionevolezza e per nulla violativa dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016.
Gli operatori economici interessati a partecipare alle gare pubbliche, oltre a non trovarsi in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione d’attività, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista da leggi e regolamenti nazionali, devono possedere, infatti, la capacità economica e finanziaria necessaria ad assicurare l’osservanza delle obbligazioni contrattuali.
Ad avviso del Collegio, in un periodo economicamente critico, come quello attuale, in cui la solidità patrimoniale e finanziaria di molte aziende è messa seriamente in pericolo, non può prescindersi, a maggior ragione, da una puntuale e rigorosa verifica dello stato di salute delle imprese partecipanti alle gare di appalto pubbliche, in quanto accertamento funzionale allo svolgimento positivo degli appalti stessi e ciò a prescindere dalle capacità tecniche e professionali, che pure devono essere possedute.
La necessità di affidare il contratto a soggetti che dimostrino, tra le altre, anche la capacità economica e finanziaria idonea a garantire l’esecuzione delle prestazioni oggetto dello stesso costituisce, infatti, un fondamentale principio ricavabile dalla complessiva disciplina dell’affidamento di pubblici appalti e l’apertura al mercato e alla concorrenza non può mai spingersi sino al punto di compromettere o comunque mettere seriamente in pericolo la regolare esecuzione del contratto.
L’art. 83 del (nuovo) codice appalti, come del resto già il previgente art. 41 del d.lgs. n 163/2006, lascia, peraltro, libertà alle stazioni appaltanti di individuare nella legge di gara gli indici di capacità economica più adatti, col solo limite della “attinenza” e “proporzionalità” all’oggetto dell’appalto, nella ricerca di un costante bilanciamento con l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione” (vedi art. 83, comma 2).
Per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere, tra l’altro, che “gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività (vedi art. 83, comma 4, lett. b).
Avuto riguardo alla durata (36 mesi), alla tipologia del servizio (servizio di ristorazione scolastica), al valore (€ 603.389,75) e, in genere, alle obbligazioni contrattuali cui l’impresa aggiudicataria sarà chiamata a far fronte con i propri mezzi, non solo tecnici e professionali, ma anche, appunto, finanziari, non pare, dunque, sproporzionata e/o irragionevole la disposizione, contenuta nella lex specialis di gara, di condizionare la partecipazione degli operatori economici interessati alla dimostrazione del possesso del pareggio di bilancio al netto delle imposte negli ultimi tre esercizi. Anzi, tale disposizione pare espressione di legittimo esercizio di potere discrezionale, declinato, peraltro, nel rispetto delle norme di legge.
Né, del resto, l’applicazione fatta nel caso oggetto di esame della detta disposizione può essere ritenuta artifizio per limitare la concorrenza (art. 30, comma 2, d.lgs. n. 50/2016), essendo palese che una così consistente posta negativa a bilancio porta legittimamente a dubitare della sussistenza di quei requisiti minimi di capacità economica e finanziaria necessari per ottemperare in maniera regolare e qualitativamente adeguata alle prestazioni previste nel capitolato d’appalto, anche, eventualmente, sostenendone anticipatamente i relativi costi di esecuzione.

1) Capacità economica e finanziaria – Mezzi di prova – Pluralità – Criteri di scelta – Discrezionalità della Stazione appaltante e limiti; 2) Copertura assicurativa adeguata – Dimostrazione – Produzione in gara di un impegno ad integrare il massimale, anzichè di una polizza assicurativa con il massimale richiesto dalla lex specialis – Sufficienza – Esclusione – Illegittimità; 3) Verifica della documentazione amministrativa in seduta riservata – Ammissibilità – Condizioni (art. 30 , art. 83 , Allegato XVII d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 27.02.2017 n. 282

10. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.

Sulla copertura assicurativa
11. L’art. 83 comma 4-c del Dlgs. 50/2016 consente alle stazioni appaltanti di chiedere, a dimostrazione della capacità economica e finanziaria negli appalti di servizi e forniture, un livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali. La formula normativa impone che sia accertata, ancora al momento della presentazione dell’offerta, una condizione che in realtà sarà necessaria solo per lo svolgimento dell’attività, ossia un adempimento che produrrà effetti solo per l’aggiudicatario.
12. Poiché tra più interpretazioni possibili in base alla lettera della norma deve essere preferita quella che impone il costo minore per gli operatori economici, evitando la creazione di ostacoli impropri alla partecipazione, si ritiene che il livello adeguato di copertura assicurativa possa essere raggiunto anche per gradi, e con una pluralità di strumenti negoziali. Pertanto, si deve escludere che la norma richieda necessariamente l’allegazione di un nuovo contratto di assicurazione, con un massimale già adeguato al valore dell’appalto. La produzione di un simile documento, onerosa per i concorrenti, sarebbe del tutto superflua nel corso della gara, mentre assume la massima importanza al termine della stessa, quando occorre tutelare l’interesse pubblico all’immediato avvio del servizio o della fornitura.
13. Dal lato dei concorrenti, questo significa che l’esclusione dalla gara è una sanzione ragionevole e proporzionata solo quando la stazione appaltante sia esposta al rischio di selezionare un aggiudicatario non in grado di attivare immediatamente la copertura assicurativa. Al contrario, se vi è la certezza che la copertura assicurativa richiesta dal bando o dal disciplinare di gara sarà presente al momento dell’aggiudicazione, e che l’attivazione della suddetta copertura dipende solo dalla volontà dell’aggiudicatario, e non dall’assenso di terzi, l’interesse pubblico può dirsi tutelato, e di conseguenza risulta indifferente lo strumento negoziale che ha reso possibile il risultato.
14. La clausola di incremento del massimale riferita alla polizza già stipulata dalla cooperativa ricorrente rientra perfettamente in tale schema, perché, come si è visto, non lascia spazio a ulteriori contrattazioni con la compagnia di assicurazione. L’attivazione della garanzia con il massimale richiesto è una potestà rimessa esclusivamente alla parte contraente una volta verificatasi l’aggiudicazione.

Sul soccorso istruttorio
15. L’art. 5 del disciplinare di gara, che richiede il possesso di una copertura assicurativa contro i rischi professionali di importo non inferiore a quello a quello a base di gara, può essere interpretato come una mera riformulazione dell’art. 83 comma 4-c del Dlgs. 50/2016. Non vi è quindi alcun ostacolo all’allegazione di un impegno della compagnia di assicurazione, diretto o attestato dal broker, per la futura stipula o integrazione, a semplice richiesta del concorrente interessato, di una polizza con le caratteristiche richieste.
16. Se le espressioni utilizzate nel disciplinare di gara fossero state più esplicite nel senso di imporre l’allegazione di un nuovo contratto di assicurazione con un certo massimale, questo avrebbe costituito un aggravio della posizione dei concorrenti rispetto alla disciplina di legge, e dunque si sarebbe verificata l’ipotesi di nullità parziale prevista dall’art. 83 comma 8 del Dlgs. 50/2016.
17. In questo quadro, il soccorso istruttorio invocato dalla cooperativa ricorrente appare inutile, in quanto la stazione appaltante avrebbe dovuto semplicemente riconoscere l’idoneità della clausola di incremento del massimale, rinunciando alla pretesa di ottenere dai concorrenti un contratto di assicurazione già sottoscritto.

Sulla prova della capacità economica e finanziaria
18. Quanto sopra esposto è sufficiente ad assicurare alla cooperativa ricorrente il reingresso nella gara. Occorre tuttavia sottolineare, proseguendo nell’esame dei motivi di ricorso, che tale risultato viene conseguito esclusivamente grazie all’impegno assunto dalla compagnia di assicurazione relativamente all’incremento del massimale della polizza contro i rischi professionali.
19. Questo requisito non era alternativo alle dichiarazioni bancarie, parimenti richieste dal disciplinare di gara a dimostrazione della capacità economica e finanziaria. L’allegato XVII del Dlgs. 50/2016, infatti, nello stabilire l’elenco delle referenze valide come mezzi di prova, specifica che è possibile utilizzare una o più di tali referenze. La stessa precisazione è contenuta nell’art. 86 comma 4 del Dlgs. 50/2016. La scelta è rimessa alla stazione appaltante, che può quindi esigere anche una pluralità di mezzi di prova, sommando diversi gruppi o diverse voci all’interno dello stesso gruppo, come è avvenuto nel caso in esame (le dichiarazioni bancarie e la copertura assicurativa contro i rischi professionali sono inserite nello stesso gruppo di referenze). Il limite è solo quello (implicito) della ragionevolezza, e dunque la stazione appaltante dovrà astenersi dal richiedere mezzi di prova ridondanti. Nello specifico, tuttavia, la previsione della copertura assicurativa contro i rischi professionali appare giustificata dalla particolare delicatezza e complessità delle prestazioni erogate in una comunità protetta.
20. Non sarebbe stata utile come requisito sostitutivo la polizza riferita alla responsabilità civile in ambito extraprofessionale. In effetti, se si considera che il servizio è rivolto a soggetti fragili, si deve ritenere che la stazione appaltante, individuando come necessaria la copertura assicurativa contro i rischi professionali, abbia correttamente esercitato la propria discrezionalità.

Sulla procedura di gara
21. Non sembra infine esservi alcun profilo di violazione dell’art. 30 del Dlgs. 50/2016 e del principio di trasparenza per il fatto che la valutazione della documentazione amministrativa sia avvenuta in seduta riservata (v. verbale del 24-26 ottobre 2016), dopo che in seduta pubblica (v. verbale del 13 ottobre 2016) era stata constatata la completezza della suddetta documentazione.
22. In realtà, tale procedura è perfettamente legittima (oltre che conforme all’art. 16 del disciplinare di gara), in quanto distingue le fasi che richiedono la pubblicità (per consentire il controllo sul contenuto materiale delle offerte da parte di tutti i concorrenti) e le fasi che invece possono svolgersi anche senza la presenza del pubblico, in quanto dedicate alla qualificazione delle irregolarità di documenti ormai identificati e non più esposti al rischio di sostituzioni o manipolazioni.

Referenze bancarie di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati: un’impresa che non sia in grado di presentarle può essere comunque ammessa alla gara?

Referenze bancarie di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati: un’impresa che non sia in grado di presentarle può essere comunque ammessa alla gara? La giurisprudenza è pacifica nell’affermare che la presentazione di idonee referenze bancarie da parte di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati – che, peraltro, non devono avere un contenuto specifico e dettagliato – non può considerarsi quale requisito “rigido”, stante la necessità di contemperare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (da ultimo, TAR Palermo, 27.12.2016 n. 3134; cfr. Consiglio di Stato, 22.11.2013 n. 5542; TAR Reggio Calabria, 06.06.2014 n. 236).

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Requisiti speciali: la capacità economica può essere dimostrata mediante un bilancio approvato soltanto dai revisori e non ancora dall’assemblea dei soci ?

Requisiti speciali: la capacità economica può essere dimostrata mediante un bilancio approvato soltanto dai revisori e non ancora dall’assemblea dei soci ? In ordine ad una fattispecie in cui l’impresa concorrente ha prodotto i bilanci relativamente ai tre ultimi esercizi finanziari e, relativamente al 2014, il bilancio approvato dall’organo adibito al controllo contabile, seppur ancora non approvato dall’Assemblea (approvazione che peraltro è intervenuta dopo pochi giorni), è stato rilevato che ai sensi dell’art. 41, co. 3, Codice dei contratti, ove il concorrente non sia in grado di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica con ogni altro mezzo idoneo e, pertanto, sussiste l’idoneità,  comunque, del bilancio approvato dai revisori, ad attestare la capacità economica.

TAR Roma, 09.12.2015 n. 13747
(sentenza integrale)

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Facoltà della Commissione di gara di rettificare le offerte: limiti – Dimostrazione della capacità economica e finanziaria per le società neo costituite – Dimostrazione del possesso dei requisiti mediante affitto d’azienda (Artt. 41, 42)


TAR Napoli, 15.07.2015 n. 3790

(sentenza integrale)

“Non può certamente ipotizzarsi, come erroneamente sostenuto in ricorso, che la Commissione di gara, rilevato il presunto sforamento percentuale del ribasso sull’elemento tempo offerto dalle ditte ammesse in gara intervenga sulle offerte contenendole nel limite massimo consentito, poiché in tale evenienza la rideterminazione dell’offerta si tradurrebbe, infatti, in un’ oggettiva alterazione della parità di condizione dei concorrenti, nonché in una violazione del principio di certezza delle situazioni giuridiche sotteso alla immodificabilità della “lex specialis “, conseguendone che il bando di gara perderebbe la sua forza cogente per i soggetti partecipanti, ai quali non è dato interpretare e precisare il senso e la portata di quei parametri di gara la cui immutabilità è posta a garanzia di tutti indistintamente i partecipanti (Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2009, n. 1451; T.A.R., Lazio, Latina, 29 luglio 2003, n. 660). Sul punto la giurisprudenza riconosce la facoltà della commissione di gara di intervenire per rettificare le offerte, ma solo qualora essa riscontri l’esistenza di errori materiali nella compilazione dell’offerta, ictu oculi rilevabili e riconoscibili dando direttamente all’offerente la possibilità di emendarli in una fase successiva del procedimento (Cons. sez. IV, 12 dicembre 2005 n. 7035; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 28 ottobre 2009, n. 2504). (…)
Al riguardo con riferimento alla capacità economica e finanziaria per le società di nuova costituzione, l’art. 41 comma 3 del d.lgs.163/2006 stabilisce che se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante. Infatti l’art. 41, comma 3 del d.lgs. n. 163/2006 consente alla ditte neo costituite di provare la capacità tecnica e finanziaria anche con mezzi diversi da quelli previsti dalla lex specialis. La ratio della norma sopra ricordata si individua, da un lato, nella volontà di favorire la partecipazione agli appalti, con conseguente soddisfazione dell’interesse pubblico all’incremento delle possibilità di scelta, dall’altro lato, nell’intento di favorire lo sviluppo delle nuove imprese, con i correlati evidenti benefici per l’economia nazionale. Pertanto, nell’interpretare la disposizione in rassegna, come del resto ogni altra disposizione, si debbono adottare criteri di tipo sostanziale che consentano, per quanto possibile, il perseguimento, in concreto e nel rispetto della sistematica, degli intenti legislativi. (…)
Come noto, l’art. 2555 c.c. definisce l’azienda come il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa per cui essa ricomprende in sé sia i beni immateriali che quelli materiali, nonché tutti i rapporti giuridici inerenti l’esercizio dell’impresa, e dunque i contratti, i crediti ed i debiti.
Il contratto di affitto d’azienda è previsto dall’art. 2562 c.c. che opera un rinvio alla disposizione di cui all’art. 2561 c.c. stabilendo che all’affitto si applichino le disposizioni in tema di usufrutto d’azienda.
L’affittuario quindi vanta sui beni aziendali un diritto personale di godimento e i suoi poteri ed i suoi doveri corrispondono essenzialmente a quelli dell’usufruttario, sicchè egli ha il potere di disporre dei beni aziendali nel rispetto del complessivo vincolo di destinazione. Nella sostanza, l’affitto di azienda è un contratto di locazione avente ad oggetto un bene produttivo, ossia l’azienda intesa come complesso organizzato di beni preordinati all’esercizio di una attività d’impresa.
L’affitto d’azienda oltre ad essere disciplinato dalle norme che regolano l’usufrutto di azienda, in forza del richiamo operato dall’art. 2562 del codice civile, è altresì regolato da alcune delle norme che regolano la cessione d’azienda. In particolare si applica all’affitto di azienda, per espresso richiamo, l’art. 2558 cc. che regola la successione nei contratti nel caso del trasferimento d’azienda. La norma prevede un’ipotesi di cessione del contratto, ricondotta alla legge che, al verificarsi di una vicenda successoria relativa all’azienda, prevede il subentro automatico dell’acquirente nei contratti stipulati per l’esercizio della stessa, così derogando alla disciplina generale in materia di cessione del contratto che, come noto, richiede per il perfezionamento della fattispecie il consenso del contraente ceduto (art. 1406 cc.).
In seguito all’affitto d’azienda il locatario ha quindi la facoltà di usufruire del patrimonio la cui disponibilità è stata trasferita, e quindi di comprovare i requisiti richiesti dal bando in sede di gara, poiché con la cessione dei contratti si perfeziona il passaggio della capacità economica e delle competenze possedute dall’affittante.
Ciò premesso, ritiene il Collegio che, al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto ed a prescindere da un’espressa previsione del bando, sono certamente riconducibili al patrimonio di un’impresa i titoli posseduti da altro soggetto che gli abbia ceduto o affittato l’azienda o un suo ramo, in quanto detti contratti comportano il subingresso del contraente in tutti i rapporti attivi e passivi del cedente o locatore ivi compresi i titoli e le referenze che derivano dallo svolgimento dell’attività svolta. Infatti, è applicabile al contratto di affitto il principio di diritto affermato a proposito della cessione di ramo d’azienda, ossia che sono riconducibili al patrimonio della società o dell’imprenditore cessionari i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto (Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550). Per l’ipotesi di cessione di ramo d’azienda (cui l’affitto è equiparato) avvenuta prima della partecipazione alla gara l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha osservato che : “sebbene per suo tramite si realizzi una successione a titolo particolare, essa tuttavia assume una forma del tutto peculiare, consistente nel passaggio all’avente causa dell’intero complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia (tanto da farsi riferimento in giurisprudenza al concetto di trasferimento di universitas, v. Cass., 12 giugno 2007, n. 13765; Cass., 13 giugno 2006, n. 13676; Cass., 19 luglio 2000, n. 9460). Il che rende la vicenda ben suscettibile di comportare pur essa la continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale”.
Nel caso in cui, come nella specie, l’affitto sia intervenuto prima dell’avvio della procedura di gara, sono certamente riconducibili al patrimonio della società o dell’imprenditore locatari prima della partecipazione alla gara di un’azienda i requisiti posseduti dal soggetto locatore, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del locatore, e pertanto possono integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto a prescindere da un’espressa previsione del bando. Non può quindi sostenersi pertanto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto dichiarare nella domanda di partecipazione, a pena di esclusione, l’intenzione di avvalersi dei requisiti acquisiti per effetto dell’affitto delle aziende stipulato a anteriormente alla procedura. Del resto l’art. 51 del d.lgs. 163 cit., nel disciplinare le vicende soggettive del candidato, dell’offerente e dell’aggiudicatario nella fase successiva all’avvio della procedura di gara prevede nei casi, tra l’altro, di cessione o affitto l’azienda o di un ramo di essa sinanche la possibilità di sub ingresso del cessionario ad cedente subordinatamente all’accertamento del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale.
Del resto al fine di assicurare la massima estensione dei principi comunitari e delle regole di concorrenza negli appalti di servizi o di servizi pubblici locali, per la comprova del requisito in parola il Codice dei contratti, al successivo comma 4 bis dello stesso art. 42 ammette sinanche la possibilità di ricorrere a contratti di locazione finanziaria con soggetti terzi.

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