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1) Appalti – Ricorso – Operatore economico che non ha partecipato alla gara – Esclusione; 2) Bando di gara – Impugnazione immediata di clausole – Presupposti; 3) Rilevabilità d’ufficio

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26.04.2018 n. 4

1) L’operatore del settore che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione. La questione era stata rimessa da Cons. St., sez. III, ord., 7 novembre 2017, n. 5138
L’Alto Consesso ha ricordato le due pronunce della stessa Adunanza plenaria che erano intervenute sulla questione della immediata impugnabilità del bando di gara Ci si riferisce all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 29 gennaio 2003, n. 1 e  all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2011, n. 4 secondo cui:
a) la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l’esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata; né quanto si afferma sulle regole di gara in via generale potrebbe essere in contrasto con l’assetto fondamentale della giustizia amministrativa;
b) i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato».
c) possono essere tuttavia enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione.
La sentenza dell’ Adunanza plenaria 25 febbraio 2014, n. 9, dopo avere richiamato i propri precedenti, ha rilevato che, in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che tale legittimazione “deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione” e che “chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l’annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione – per lui res inter alios acta – venga nuovamente bandita”.
E’ stato poi ivi precisato che a tale regola generale può derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando:
a) si contesti in radice l’indizione della gara;
b) all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto;
c) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.

La giurisprudenza ha quindi a più riprese puntualizzato che vanno fatte rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di:
a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. St., sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671);
b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (
Cons. St., A.P., n. 3 del 2001);
c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011, n. 6135; id.,sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293);
e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
f) bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);
g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421).

Le rimanenti clausole, in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. St., sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.
Passando ai quesiti sottoposti, l’Adunanza plenaria ritiene che non sussistano ragioni per ritenere che il soggetto che non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara sia legittimato ad impugnare clausole del bando che non siano “escludenti”. L’operatore del settore che non ha partecipato alla gara al più potrebbe essere portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione (ciò, in tesi, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara), ma tale preteso interesse “strumentale” avrebbe consistenza meramente affermata, ed ipotetica: il predetto, infatti, non avrebbe provato e neppure dimostrato quell’ “interesse” differenziato che ne avrebbe radicato la legittimazione, essendosi astenuto dal presentare la domanda, pur non trovandosi al cospetto di alcuna clausola “escludente” (nel senso ampliativo fatto proprio dalla giurisprudenza e prima illustrato); ed anzi, tale preteso interesse avrebbe già trovato smentita nella condotta omissiva tenuta dall’operatore del settore, in quanto questi, pur potendo presentare l’offerta si è astenuto dal farlo.
 

2) Le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura
Quanto al dies a quo a partire dal quale l’offerente debba proporre l’impugnazione avverso le clausole del bando prive di immediata lesività in quanto non “escludenti”, e purtuttavia, in tesi, illegittime.
L’Adunanza ha premesso che l’esigenza di una trattazione unitaria e concentrata nelle controversie in materia di appalti trova conforto nell’art. 120, comma 7, c.p.a. che eccezionalmente, per le sole controversie disciplinate dal c.d. rito appalti, impone il ricorso ai motivi aggiunti c.d. impropri allorquando si debbano impugnare nuovi provvedimenti attinenti alla medesima procedura di gara (mentre sul piano generale l’art. 104, comma 3, circoscrive rigorosamente la proposizione dei motivi aggiunti in appello esclusivamente nei confronti del medesimo atto -o dei medesimi atti- che hanno costituito l’oggetto delle domande proposte in primo grado: si veda sul punto Cons. St., A.P., n. 5 del 17 aprile 2015, capo 6.1.2.).
Ha aggiunto che né il vecchio Codice dei contratti né il nuovo Codice consentono di rinvenire elementi per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata: versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe infatti né prova né indizio della circostanza che l’impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario; per tal via, si imporrebbe all’offerente di denunciare la clausola del bando sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara), certamente subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità.
Imporre l’immediata impugnazione di qualsiasi clausola del bando, in questo contesto, rischierebbe di produrre le seguenti conseguenze:
a) tutte le offerenti che ritengano di potere prospettare critiche avverso prescrizioni del bando pur non rivestenti portata escludente sarebbero incentivate a proporre immediatamente l’impugnazione (nella certezza che non potrebbero proporla successivamente);
b) al contempo, in vista del perseguimento del loro obiettivo primario (quello dell’aggiudicazione) esse sarebbero tentate di dilatare in ogni modo la tempistica processuale, (in primis omettendo di proporre la domanda cautelare), così consentendo alla stazione appaltante di proseguire nell’espletamento della gara, in quanto, laddove si rendessero aggiudicatarie prima che il ricorso proposto avverso il bando pervenga alla definitiva decisione, esse potrebbero rinunciare al detto ricorso proposto avverso il bando, avendo conseguito l’obiettivo primario dell’aggiudicazione;
c) soltanto laddove non si rendessero aggiudicatarie, a quel punto, coltiverebbero l’interesse strumentale alla riedizione della procedura di gara incentrato sul ricorso già proposto avverso il bando.

Di converso, le stazioni appaltanti potrebbero ragionevolmente rallentare l’espletamento delle procedure di gara contestate, in attesa della decisione del ricorso proposto avverso il bando.
In ultima analisi, l’effetto pressochè certo dell’abbandono del criterio tradizionale è quello dell’(ulteriore) incremento del contenzioso: quantomeno a legislazione vigente, i possibili vantaggi sembrano del tutto ipotetici.
L’Adunanza plenaria ha quindi concluso nel senso che:
a) non è possibile affermare che si possa trarre dalla disposizione di cui ai commi 2 bis e 6 bis dell’art. 120 c.p.a. una tensione espressiva di un principio generale secondo cui tutti i vizi del bando dovrebbero essere immediatamente denunciati, ancorché non strutturantisi in prescrizioni immediatamente lesive in quanto escludenti;
b) sembra invece che il legislatore abbia voluto perimetrare l’interesse procedimentale (cristallizzazione della platea dei concorrenti, ammissioni ed esclusioni) a di cui favorire l’immediata emersione, attraverso una puntuale e restrittiva indicazione dell’oggetto del giudizio da celebrarsi con il rito superaccelerato;
c) e tanto ciò è vero che inizialmente, nello schema originario del codice dei contratti pubblici, sottoposto al parere del Consiglio di Stato, si prevedeva un’estensione del detto rito, ma limitata unicamente alla composizione della commissione (come è noto, il testo definitivo ha espunto tale indicazione, recependo i suggerimenti dell’organo consultivo, incentrate sul vincolo imposto dalla legge di delega, che non contemplava tali ipotesi);
d) come già colto da questo Consiglio di Stato l’intento del legislatore è stato infatti quello di definire prontamente la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte (Cons. St., comm. spec., parere n. 885 dell’1 aprile 2016), creando un «nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda» (Cons. St., sez. V, ord., n. 1059 del 15 marzo 2017); e) e ciò è avvenuto attraverso l’emersione anticipata di un distinto interesse di natura strumentale (sia pure di nuovo conio, come definito in dottrina) che, comunque, rimane proprio e personale del concorrente, e quindi distinto dall’interesse generale alla correttezza e trasparenza delle procedure di gara; f) né potrebbe sostenersi che la scelta “limitativa” del legislatore possa essere tacciata di illogicità, essendo sufficiente in proposito porre in luce che l’anticipata emersione di tale interesse procedimentale si giustifica in quanto la maggiore o minore estensione della platea dei concorrenti incide oggettivamente sulla chance di aggiudicazione (il che non avviene in riferimento a censure attingenti clausole non escludenti del bando che perseguono semmai la diversa – e subordinata- ottica della ripetizione della procedura).

In conclusione, ad avviso dell’Alto Consesso anche con riferimento al vigente quadro legislativo trova persistente applicazione l’orientamento secondo il quale le clausole non escludenti del bando vadano impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo.

3) Sussiste il potere del Giudice di appello di rilevare ex officio la esistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado (con particolare riguardo alla condizione rappresentata dalla tempestività del ricorso medesimo), non potendo ritenersi che sul punto si possa formare un giudicato implicito, preclusivo alla deduzione officiosa della questione (Cons. St., sez. V, 6 settembre 2017, n. 4215; id., sez. VI, 21 luglio 2016, n. 3303).
Ha chiarito l’Alto Consesso che anche dopo l’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo non può essere precluso al giudice di appello di rilevare ex officio la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado né può ritenersi che, sul punto, si possa formare un giudicato implicito, preclusivo alla deduzione officiosa della questione; in sostanza il giudice amministrativo, in qualsiasi stato e grado, ha il potere e il dovere di verificare se ricorrono le condizioni cui la legge subordina la possibilità che egli emetta una decisione nel merito, né l’eventuale inerzia di una delle parti in causa, nel rilevare una questione rilevabile d’ufficio, lo priva dei relativi poteri-doveri officiosi, atteso che la legge non prevede che la mancata presentazione di parte di un’eccezione processuale degradi la sua rilevabilità d’ufficio in irrilevabilità, che equivarrebbe a privarlo dell’autonomo dovere di verifica dei presupposti processuali e delle condizioni dell’azione.

Clausola di adesione (o estensione): quando è ammessa e come va applicata?

Va evidenziato, in via preliminare, che il meccanismo di affidamento incentrato sull’applicazione della cd. clausola di adesione non costituisce oggetto di una disciplina legislativa espressa, in particolare di fonte statale (attesa l’inerenza della materia alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, ex art. 117, comma 2, lett. e) Cost.), che ne sancisca l’ammissibilità e ne preveda presupposti e limiti applicativi.
La legittimità della figura, insieme alla sua compatibilità con la normativa nazionale ed euro-unitaria in materia di tutela della concorrenza, è stata infatti affermata dalla giurisprudenza in un’ottica interpretativa di carattere non strettamente letterale, rinvenendone cioè le radici genetiche nell’orientamento normativo favorevole all’utilizzo di forme di acquisizione centralizzata ed aggregata di beni e servizi occorrenti al funzionamento della P.A. (il quale trova una delle sue manifestazioni-cardine nell’istituto della centrale di committenza) (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 442 del 4 febbraio 2016), ovvero assimilandola tout court alla fattispecie dell’accordo-quadro (sebbene rinviando pregiudizialmente alla Corte di Giustizia la questione di compatibilità con l’ordinamento europeo dei profili di difformità dell’istituto, così come concretamente applicato, rispetto allo schema-tipo) (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 1690 dell’11 aprile 2017).
Al di là delle questioni di inquadramento, l’assenza di una normativa espressamente rivolta a disciplinare la cd. clausola di adesione ha posto, all’Amministrazione, il compito di modularne l’applicazione in vista, prioritariamente, del rispetto dei canoni inderogabili di trasparenza, pubblicità e salvaguardia della concorrenza, ed al giudice, quello di verificare la coerenza tra le soluzioni concretamente adottate e le suindicate finalità.

Il criterio orientativo di base, elaborato dalla giurisprudenza, vuole che una clausola estensiva “in tanto possa essere ammessa, in quanto soddisfi i requisiti, in primis di determinatezza, prescritti per i soggetti e l’oggetto della procedura cui essa accede” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, n. 663 dell’11 febbraio 2014): infatti, “l’appalto oggetto di estensione, in questa prospettiva, non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la c.d. clausola di estensione, sanno ed accettano (…) che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari, tanto sul piano soggettivo – per caratteristiche e numero delle amministrazioni eventualmente richiedenti – che su quello oggettivo – per natura, tipologia e quantità dei beni o delle prestazioni aggiuntive eventualmente richieste entro un limite massimo” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, n. 442/2016, cit.).
La necessità di assicurare il rispetto dei principi ispiratori delle procedure di evidenza pubblica costituisce del resto il paradigma interpretativo cui la giurisprudenza si affida ogniqualvolta la concreta fattispecie non trovi una espressa e puntuale regolamentazione normativa (cfr., Consiglio di Stato, sez. III, 15.02.2018 n. 982).

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Bando di gara – Lex specialis – Onere di impugnazione immediata – Clausole lesive ulteriori rispetto a quelle escludenti – Individuazione

Consiglio di Stato, sez. III, 18.04.2017 n. 1809

Occorre rammentare che l’onere di impugnare immediatamente le previsioni della legge di gara non concerne solo quelle in senso classico “escludenti”, che prevedono requisiti soggetti di partecipazione (Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1), ma anche le clausole afferenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano (realmente) impossibile la presentazione di una offerta (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180).

La più recente giurisprudenza segue ormai fermamente tale linea interpretativa (Cons. St., sez. III, 2 febbraio 2015, n. 491) e, nel tentativo di enucleare le ipotesi in cui tale evenienza può verificarsi, ha a più riprese puntualizzato che, tra le altre, tali sono:
a) le regole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (v., in particolare, Cons. St., sez. IV, 7novembre 2012, n. 5671);
b) le previsioni che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così, del resto, la già citata pronuncia n. 1 del 29 gennaio 2003 dell’Adunanza plenaria);
c) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (cfr. Cons. St., sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980);
d) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. St., sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135);
e) l’imposizione di obblighi contra ius (come, ad esempio, la cauzione definitiva pari all’intero importo dell’appalto: Cons. St., sez. II, 19 febbraio 2003, n. 2222);
f) le gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (quelli relativi, exempli gratia, al numero, alle qualifiche, alle mansioni, ai livelli retributivi e all’anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall’aggiudicatario) ovvero la presenza di formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” punti);
g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011 n. 5421).
Le rimanenti tipologie di clausole asseritamente ritenute lesive devono essere impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.

Decreto MIT: indirizzi di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara (art. 70 , art. 71 , art. 73 , art. 98 d.lgs. n. 50/2016)

Decreto Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 02.12.2016 recante “Definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara, di cui agli articoli 70, 71 e 98 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” (GURI SG n.20 del 25.01.2017)

(estratto)

IL MINISTRO DELLE INFRASTRUTTURE E DEI TRASPORTI

Visto il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recant «Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonche’ per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.»;
Visto, in particolare, l’art. 73 del predetto decreto legislativo, che disciplina la pubblicazione a livello nazionale degli avvisi e dei bandi di gara di cui agli articoli 70, 71 e 98, 122 e 127;
Visto il comma 4 del medesimo art. 73 che prevede che con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d’intesa con l’ANAC, siano definiti gli indirizzi generali di pubblicazione al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilita’, anche con l’utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell’area interessata;
Visto l’art. 29, commi 1 e 2, del suddetto decreto legislativo, che prevede che tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonche’ alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni sono pubblicati e aggiornati, oltre che sul profilo del committente, nella sezione «Amministrazione trasparente», anche sul sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sulla piattaforma digitale istituita presso l’ANAC, anche tramite i sistemi informatizzati regionali e le piattaforme regionali di e-procurement interconnesse tramite cooperazione applicativa;
Visto il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 26 aprile 2011, recante «Pubblicazione nei siti informatici di atti e provvedimenti concernenti procedure ad evidenza pubblica o di bilanci», adottato ai sensi dell’art. 32 della legge 18 giugno 2009, n. 69;
Considerato che il predetto decreto di cui all’art. 73, comma 4, del Codice dei contratti pubblici debba individuare la data fino alla quale gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell’Ufficio
inserzioni dell’Istituto poligrafico e zecca dello Stato;
Ritenuto, pertanto, di dover definire gli indirizzi e le modalita’ applicative di cui sopra, in coerenza con la disciplina recata in materia dal codice;
Vista la nota 17857 del 1° dicembre 2016 con la quale l’Autorita’ nazionale anticorruzione ha espresso il proprio avviso, concordando sui contenuti del provvedimento;
Visto il decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, recante:
«Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicita’, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni»;

 Decreta: vai al testo integrale

Milleproroghe 2017: proroga degli obblighi di pubblicità sui quotidiani dei bandi e degli avvisi

A seguito della conversione in legge del Decreto Milleproroghe 2017 (Decreto legge 30 dicembre 2016, n. 244), il comma 4 dell’articolo 9 proroga l’applicazione della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità dei bandi e degli avvisi per l’affidamento dei contratti pubblici (prevista dall’art. 66, comma 7, dell’abrogato Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 163/2006), che prevede anche la pubblicazione sui quotidiani dei bandi e degli avvisi, dal 31 dicembre 2016 fino all’entrata in vigore del decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, volto a definire gli indirizzi generali per la pubblicazione dei bandi a livello nazionale.

Si tratta – come osservato nel Dossier elaborato dal Servizio studi del Senato – del decreto previsto dall’articolo 73, comma 4, del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, che doveva essere adottato, d’intesa con l’ANAC, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del medesimo Codice, per la definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi, al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, anche con l’utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell’area interessata. La relazione illustrativa precisa che il decreto, “seppure già trasmesso alla Corte dei conti ai fini del prescritto controllo di legittimità, potrebbe non essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale alla data del 31 dicembre 2016”.

Il decreto legislativo n. 163 del 2006 è stato abrogato dall’articolo 217, comma 1, lettera e), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.
In particolare, la norma interviene sul terzo periodo del comma 11 dell’articolo 216 del Codice dei contratti pubblici (D.lgs. 50/2016) che, nell’ambito delle disposizioni transitorie volte a regolare il passaggio dalla vecchia alla nuova disciplina sugli appalti pubblici nelle more dell’adozione dei provvedimenti attuativi, regola la disciplina da applicare per la pubblicità degli avvisi e dei bandi facendo riferimento al comma 7 dell’articolo 66 del decreto legislativo n. 163 del 2006, nel testo applicabile fino al 31 dicembre 2016, ossia nel testo antecedente alle modifiche dell’articolo 26, comma 1, lettera a), del D.L. 66/2014. Tali modifiche hanno previsto la soppressione dell’obbligo di pubblicazione per estratto sui quotidiani del bando o dell’avviso per l’affidamento dei contratti pubblici nei settori ordinari, sopra la soglia di rilevanza europea, nonché l’obbligo di pubblicazione, esclusivamente, in via telematica, di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle previste dal Codice, e del rimborso delle spese di pubblicazione nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, entro il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione del contratto.

L’articolo 26, comma 1-bis, del D.L. n. 66/2014, ha previsto che le modifiche del comma 1 del medesimo articolo si applicassero a decorrere dal 1° gennaio 2016. Tale termine è stato prorogato al 1° gennaio 2017 dall’articolo 7, comma 7, del decreto-legge 30 dicembre 2015, n. 210. Per tale ragione, il terzo periodo del comma 11 dell’articolo 216 del d.lgs. 50/2016 prevede che fino al 31 dicembre 2016, termine prorogato dalla norma in esame fino alla data di entrata in vigore del decreto ministeriale di definizione degli indirizzi generali della pubblicazione, si applica altresì il regime di cui all’articolo 66, comma 7, del decreto legislativo n. 163 del 2006, nel testo applicabile fino alla predetta data, ossia fino al 31 dicembre 2016.
Si osserva nel predetto dossier che andrebbe valutata l’opportunità di modificare il comma 11 dell’articolo 216 del d.lgs. 50/2016, là dove fa riferimento al regime (di cui all’articolo 66, comma 7, del decreto legislativo n. 163 del 2006) “nel testo applicabile fino alla predetta data”.
Va infatti considerato, come già rilevato, che, da un lato, tale data è stata prorogata dalla norma in esame fino all’entrata in vigore del decreto ministeriale e che, dall’altro, sono richiamati i riferimenti normativi dell’articolo 26 del decreto legge n. 66 del 2014, come modificato dall’articolo 7, comma 7, del decreto legge n. 210 del 2015, che hanno previsto l’applicabilità del regime di pubblicazione fino alla data del 31 dicembre 2016.

La disciplina applicabile fino al 31 dicembre 2016 prevede che gli avvisi e i bandi siano altresì pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana serie speciale relativa ai contratti pubblici, sul «profilo di committente» della stazione appaltante, e, entro i successivi due giorni lavorativi, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20, e sul sito informatico presso l’Osservatorio, con l’indicazione degli estremi di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati, dopo dodici giorni dalla trasmissione alla Commissione, ovvero dopo cinque giorni da detta trasmissione in caso di procedure urgenti di cui all’articolo 70, comma 11, per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti.

Di seguito la normativa richiamata:

Articolo 9, comma 4, D.L. 30.12.2016 n. 244 (Proroga di termini in materia di infrastrutture e trasporti)
“4. All’articolo 216, comma 11, terzo periodo, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, le parole: “Fino al 31 dicembre 2016” sono sostituite dalle seguenti: “Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 73, comma 4″.”

Art. 216, comma 11, D.Lgs. n. 50/2016
“11. Fino alla data che sarà indicata nel decreto di cui all’articolo 73, comma 4, gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti. Fino alla medesima data, le spese per la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale degli avvisi e dei bandi di gara sono rimborsate alla stazione appaltante dall’aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione e gli effetti giuridici di cui al comma 5 del citato articolo 73 continuano a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale. Fino all’entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 73, comma 4, si applica altresì il regime di cui all’articolo 66, comma 7, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nel testo applicabile fino alla predetta data, ai sensi dell’articolo 26 del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, come modificato dall’articolo 7, comma 7, del decreto-legge 30 dicembre 2015, n. 210 convertito, con modificazioni, dalla legge 25 febbraio 2016, n. 21.”

Art. 73, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016
“4. Fermo restando quanto previsto all’articolo 72, gli avvisi e i bandi sono, altresì, pubblicati senza oneri sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC, in cooperazione applicativa con i sistemi informatizzati delle regioni e le piattaforme regionali di e-procurement. Con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, d’intesa con l’ANAC, da adottarsi entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, sono definiti gli indirizzi generali di pubblicazione al fine di garantire la certezza della data di pubblicazione e adeguati livelli di trasparenza e di conoscibilità, anche con l’utilizzo della stampa quotidiana maggiormente diffusa nell’area interessata. Il predetto decreto individua la data fino alla quale gli avvisi e i bandi devono anche essere pubblicati nella Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell’Ufficio inserzioni dell’Istituto poligrafico e zecca dello Stato. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive rispetto a quelle indicate nel presente codice, avviene esclusivamente in via telematica e non comporta oneri finanziari a carico delle stazioni appaltanti. Fino alla data indicata nel decreto di cui al presente comma, si applica l’articolo 216, comma 11.”

Art. 66, comma 7, D.Lgs. n. 163/2006
“7. Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana serie speciale relativa ai contratti pubblici, sul «profilo di committente» della stazione appaltante, e, non oltre due giorni lavorativi dopo, sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001, n. 20, e sul sito informatico presso l’Osservatorio, con l’indicazione degli estremi di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Gli avvisi e i bandi sono altresì pubblicati, dopo dodici giorni dalla trasmissione alla Commissione, ovvero dopo cinque giorni da detta trasmissione in caso di procedure urgenti di cui all’articolo 70, comma 11, per estratto su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti. La pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana viene effettuata entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell’Ufficio inserzioni dell’Istituto poligrafico e zecca dello Stato.”

Bando di gara – Oggettiva incertezza delle clausole – Interpretazione

Consiglio di Stato, sez. IV, 14.03.2016 n. 1015

Seconco l’indirizzo giurisprudenziale consolidato, in tema di esegesi del bando di gara, nei casi di oggettiva incertezza del contenuto delle clausole, va preferita l’interpretazione che agevoli la più ampia partecipazione alla procedura, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 gennaio 2015, nr. 58; id., sez. V, 17 luglio 2014, nr. 3777; id., 20 settembre 2012, nr. 5009).

Quando è necessaria l’immediata impugnazione delle clausole di un bando di gara?

Quando è necessaria l’immediata impugnazione delle clausole di un bando di gara? Per principio pacifico, sussiste l’onere di immediata impugnazione delle clausole di un bando di gara quando le stesse impediscono o rendono ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara, così violando i principi cardine delle procedure ad evidenza pubblica, tra cui quelli della concorrenza e della par condicio dei concorrenti (Consiglio di Stato, sez. V, 18.06.2015 n. 3104).
Si è anche affermato che deve essere riconosciuto carattere escludente non solo alle clausole che concernono i requisiti di partecipazione in senso stretto ma anche a quelle che impongono, ai fini della partecipazione, oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, ovvero che impediscono o rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnico o economico, ovvero che prevedono condizioni negoziali eccessivamente onerose o obiettivamente non convenienti, ovvero ancora che contengono gravi carenza circa i dati essenziali per la formulazione dell’offerta (Consiglio di Stato, sez. III, 02.02.2015 n. 491).

Si è quindi chiarito che, nelle gare pubbliche l’onere di immediata impugnazione del bando è circoscritto al caso della contestazione di clausole escludenti riguardanti i requisiti di partecipazione, che siano ostative all’ammissione dell’interessato, o, al più, impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura, dovendo le altre clausole essere ritenute lesive ed impugnate insieme con l’atto di approvazione della graduatoria definitiva che definisce la procedura ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva.
Pertanto, di fronte ad una clausola ritenuta illegittima, ma non impeditiva della partecipazione, come quella di specie, il concorrente non è ancora titolare di un interesse attuale all’impugnazione, poiché non sa ancora se l’astratta o potenziale illegittimità della clausola si risolverà in un esito negativo della sua partecipazione alla procedura di gara, e quindi in una effettiva lesione della situazione soggettiva che solo da tale esito può derivare (Consiglio di Stato, sez. VI, 08.02.2016 n. 510; Consiglio di Stato, sez. V, 12.11.2015, n. 5181)

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