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Contributo ANAC – Bando Tipo n. 1 – Natura vincolante – Legittimità clausola di esclusione – Errore nel pagamento – Soccorso istruttorio – Limiti (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 27.02.2018 n. 44

Il thema decidendum è la disciplina con cui la stazione appaltante si è autovincolata a disporre automaticamente l’esclusione del concorrente nel caso in cui sia accertato che il versamento a favore dell’Autorità nazionale anticorruzione (A.N.AC.) è stato effettuato oltre la scadenza del termine di presentazione delle offerte ovvero è stato effettuato per un importo inferiore a quanto richiesto dal bando stesso.

Considerato il disposto del comma 8 dell’art. 83 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 («I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle»), la suddetta specifica prescrizione del bando evidenzia, infatti, profili di possibile nullità. Invero né nel codice dei contratti né nella legislazione provinciale è rinvenibile alcuna norma di legge che preveda la sanzione dell’esclusione in caso di mancato adempimento dell’onere del pagamento del contributo in questione ed, anzi, la suddetta omissione risulta sanabile proprio con il soccorso istruttorio di cui al comma 9 dell’art. 83 del d. lgs. n. 50/2016. Quest’ultima disposizione, così come novellata dall’art. 52, comma 1, lett. d) del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, prevede, infatti, che attraverso la procedura di soccorso istruttorio vengano sanate la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi formali della domanda, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica. Alla luce della citata normativa è, quindi, il principio di massima partecipazione a prevalere sul principio di par condicio, come è riconosciuto dalla condivisibile giurisprudenza richiamata dal ricorrente. Pertanto, anche l’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, secondo cui il contributo dovuto dagli operatori economici A.N.A.C. è condizione di ammissibilità dell’offerta “non esclude l’interpretazione, euro unitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale” sanabile con il soccorso istruttorio (cfr. TAR Lazio, n. 11031/2017).

Purtuttavia, nonostante le argomentazioni che precedono, la clausola di esclusione di cui al paragrafo 4.3 del bando di gara non è nulla. Il Bando tipo n. 1 approvato dall’ANAC, ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, con deliberazione n. 1228 del 22 novembre 2017, quanto al contributo dovuto all’A.N.A.C. stessa dagli operatori economici che partecipano alle procedure di gara, riconferma, infatti, ancora una volta, malgrado la novella del 2017 del citato comma 9, la clausola di esclusione già contenuta in precedenti pareri e nella deliberazione n. 1377 del 2016.
La natura vincolante delle previsioni di cui al bando tipo impone un obbligo conformativo alla stazione appaltante anche per quanto riguarda l’esclusione per mancato versamento del contributo nel termine previsto. Ne consegue che la clausola contestata, prevedendo, in conformità al bando tipo, l’esclusione sia in caso di versamento oltre la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, sia in caso di versamento di importo inferiore, non è, comunque, nulla e neppure affetta da vizi di legittimità.

Nondimeno, nel caso di specie, l’inesatto adempimento del versamento è stato correttamente ritenuto dalla stazione appaltante rimediabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio, in ragione della solo parziale tardività e dell’errore in cui è incorso l’offerente nel corrispondere un importo inferiore a quello richiesto dal bando, errore che si connota come materiale e scusabile. Infatti il versamento del contributo, avvenuto a seguito dell’invito della stazione appaltante, nella misura corrispondente al lotto 1 per il quale il ricorrente aveva presentato offerta, ha integrato l’importo comunque già corrisposto per il lotto 2, nei termini di presentazione della domanda di partecipazione. Il pagamento di un importo inferiore risulta invece derivare dall’inesatto inserimento nel sistema on line previsto dall’A.N.A.C. al fine del pagamento del contributo, del codice identificativo della gara (C.I.G.), dovuto presumibilmente a svista o a disattenzione. Rileva, tuttavia, il preliminare adempimento consistente nella registrazione presso i servizi informatici per la riscossione dei contributi dell’A.N.A.C., adempimento fondamentale in quanto denota il preciso intendimento dell’operatore economico di adempiere all’obbligo richiesto e che è stato perfezionato prima della scadenza del termine per partecipare alla gara. L’accertata sussistenza della natura materiale dell’errore commesso, non volontariamente preordinato ad omettere o diminuire il versamento, non consente di valorizzare, in negativo, il principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti..

Ma c’è di più. La stazione appaltante, utilizzando la procedura del soccorso istruttorio, ha invitato il ricorrente a produrre la ricevuta del versamento del contributo A.N.A.C. senza chiarire che la possibilità di sanatoria era limitata a un versamento già effettuato, e si riferiva solo alla produzione della ricevuta. La circostanza, idonea ad ingenerare un legittimo affidamento del ricorrente, rileva significativamente al fine di giustificare l’esercizio da parte della stazione appaltante del soccorso istruttorio per rimediare all’omissione (di parte) del versamento. E l’avvenuto versamento, pur tardivo, del contributo nel suo esatto ammontare, in riscontro all’invito della stazione appaltante, vale a perfezionare il presupposto che condiziona l’ammissibilità dell’offerta secondo l’art. 1, comma 67, della richiamata legge n. 266/2005.

Bando Tipo n. 2: servizi di pulizia

Bando-tipo n. 2
Schema di disciplinare di gara servizi pulizia
 

L’Autorità, con delibera n. 2 del 10 gennaio 2018, ha approvato il Bando-tipo n. 2, ai sensi dell’art. 213, comma 2 del d.lgs. 50/2016.
Il disciplinare si conforma al Bando Tipo n. 1 (servizi e forniture in generale) nei limiti di compatibilità con la specificità dei servizi di pulizia.
Il disciplinare è corredato di una nota illustrativa che, a differenza di quella a corredo del Bando tipo n. 1, illustra unicamente i punti salienti della disciplina dei servizi di pulizia, nonché da una relazione AIR che motiva le scelte effettuate rispetto alle osservazioni degli stakeholders.
Gli allegati al Disciplinare nn. 1, 2 e 3 contengono, rispettivamente, esempi di schede di rilevazione dei fabbisogni delle stazioni appaltanti, proposte di possibili criteri di valutazione dell’offerta tecnica e uno schema di presentazione della medesima da fornire agli operatori economici.
Il Disciplinare-tipo sarà sottoposto a verifica di impatto della regolazione che sarà condotta dopo 12 mesi dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. 
Le stazioni appaltanti e gli operatori economici sono invitati a segnalare eventuali problemi e criticità che si dovessero verificare nell’utilizzo del bando-tipo inviando un’apposita comunicazione all’indirizzo mail vir@anticorruzione.it
L’Autorità terrà conto di tali segnalazioni per l’aggiornamento del bando-tipo o per eventuali integrazioni che riterrà necessarie nella fase di vigenza dello stesso.
Il Bando-tipo acquista efficacia a decorrere dal quindicesimo giorno successivo alla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.

 

Bando Tipo n. 1: Servizi e forniture – Settori ordinari – Pari o sopra soglia – OEPV

Bando Tipo n. 1 del 22.11.2017

Schema di disciplinare di gara per l’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo

L’Autorità, con Deliberazione n. 1228 del 22 novembre 2017, ha approvato il Bando-tipo n. 1/2017, ai sensi dell’art. 213, comma 2 del d.lgs. 50/2016.

Il Disciplinare è corredato di una nota illustrativa che espone le scelte effettuate sui singoli istituti nonché da una relazione AIR che motiva le scelte effettuate rispetto alle osservazioni degli stakeholders.
Il Disciplinare-tipo sarà sottoposto a verifica di impatto della regolazione che sarà condotta dopo 12 mesi dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. 
Le stazioni appaltanti e gli operatori economici sono invitati a segnalare eventuali problemi e criticità che si dovessero verificare nell’utilizzo del bando-tipo inviando un’apposita comunicazione all’indirizzo mail vir@anticorruzione.it. 
L’Autorità terrà conto di tali segnalazioni per l’aggiornamento del bando-tipo o per eventuali integrazioni che riterrà necessarie nella fase di vigenza dello stesso.

Il Bando-tipo acquista efficacia a decorrere dal quindicesimo giorno successivo alla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.

Bando tipo n. 2: servizi di pulizia “sopra soglia” comunitaria con offerta economicamente più vantaggiosa (qualità/prezzo) – Consultazione on line

Bando tipo n. 2/2017 – Schema tipo di disciplinare di gara per l’affidamento di contratti pubblici di servizi di pulizia, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo

L’Autorità ha adottato, ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016, lo schema tipo del disciplinare di gara per l’affidamento di contratti pubblici di servizi di pulizia, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, aggiudicati all’offerta economicamente più vantaggiosa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo.

Si evidenzia che il disciplinare si conforma al Bando Tipo n. 1 (servizi e forniture in generale) di prossima adozione. Gli esiti della consultazione indetta sul Bando tipo n. 1, nei limiti di compatibilità con la specificità dei servizi, avranno effetto anche sulla stesura finale del Bando tipo n. 2, sui servizi di pulizia.
Il disciplinare è corredato di una nota illustrativa che, a differenza di quella a corredo del Bando tipo n. 1, si sofferma unicamente sui punti salienti della disciplina dei servizi di pulizia e illustra le scelte di campo effettuate su aspetti che attengono alle specifiche clausole. 
Gli allegati al disciplinare costituiscono esempi di schede di rilevazione dei fabbisogni delle stazioni appaltanti e proposte di possibili criteri di valutazione dell’offerta tecnica, correlati ad uno schema di presentazione della medesima da fornire agli operatori economici.
Al fine di garantire la massima trasparenza e partecipazione ai procedimenti di regolazione si pone in consultazione il disciplinare tipo, assegnando per la presentazione dei contributi il termine di trenta giorni che scadrà l’11 ottobre 2017 alle ore 24.00.
Si chiede, pertanto, di inviare osservazioni mediante compilazione dell’apposito modello.
Si avvisa che i contributi pervenuti con modalità diverse da quelle indicate non potranno essere tenuti in considerazione.

Bando-tipo n.2/2017 – Disciplinare di gara – formato pdf (331 Kb)
Nota illustrativa – formato pdf (136 Kb)
Allegato 1 – Quantificazioni  ambienti, superfici e frequenze – formato pdf (113 Kb)
Allegato 2 – Criteri di valutazione dell’offerta tecnica – formato pdf (95 Kb)
Allegato 3 – Schema di presentazione dell’offerta tecnica – formato pdf (77 Kb)

Modulo contributi

Consultazione on line dell’11 settembre 2017 – invio contributi entro l’11 ottobre 2017