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Sostituzione dell’impresa ausiliaria – Applicazione retroattiva (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.11.2017 n. 5611

Con sentenza del 14 settembre 2017, Casertana costruzioni, C-223/2016, la Corte di giustizia ha definito la questione pregiudiziale interpretativa sollevata dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 1552/2016, fornendo una esaustiva ricostruzione del quadro normativo e dei principi di riferimento per la risoluzione della controversia in esame.
In particolare, per quanto di specifico interesse, la Corte ha ritenuto che:
a) l’art. 63 della direttiva 2014/24 (nelle more recepito con l’art. 89, 3° comma del d. lgs. n. 50/2016) non si pone in linea di continuità con l’art. 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 (a suo tempo attuato con l’art. 49 del d. lgs. n. 163/2006) in quanto “apporta modifiche sostanziali per quanto concerne il diritto degli operatori economici di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti nell’ambito di un appalto pubblico” e “introduce nuove condizioni che non erano previste nel precedente regime giuridico” (cfr. sentenza del 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, punti 90 e 91);
b) di conseguenza, la nuova previsione, in considerazione del ridetto carattere innovativo, “non può essere utilizzata come criterio per interpretare l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, dal momento che, nel caso di specie, non si tratta di dissipare un dubbio interpretativo relativo al contenuto della disposizione da ultimo richiamata” (cfr. sentenza del 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14 cit., punto 92);
c) quanto alle modifiche relative ai soggetti aggiudicatari, “consentire, in modo imprevedibile, esclusivamente a un raggruppamento d’imprese di sostituire un’impresa terza che fa parte del raggruppamento, e che ha perduto una qualificazione richiesta a pena di esclusione, costituirebbe una modifica sostanziale dell’offerta e dell’identità stessa del raggruppamento”, considerata la sua attitudine ad obbligare l’amministrazione aggiudicatrice a procedere a nuovi controlli: e ciò finirebbe per procurare “ un vantaggio competitivo a tale raggruppamento, che potrebbe tentare di ottimizzare la sua offerta per meglio far fronte alle offerte dei suoi concorrenti nella procedura di aggiudicazione dell’appalto” (punto 39);
d) per l’effetto, “una tale situazione sarebbe contraria al principio di parità di trattamento, che impone che i concorrenti dispongano delle medesime possibilità nella formulazione dei termini della loro offerta e che implica che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti, e costituirebbe una distorsione della concorrenza sana ed effettiva tra imprese che partecipano a un appalto pubblico” (punto 40);
e) il richiamo alla ricorrenza di cause di forza maggiore non è rilevante, posto che “se è vero che la direttiva 2004/18 […] consente a un concorrente di avvalersi delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri fissati da un’amministrazione aggiudicatrice, tale concorrente è tuttavia responsabile, in quanto capogruppo di un raggruppamento d’imprese, del rispetto da parte di queste ultime degli obblighi e dei requisiti di partecipazione alla gara d’appalto stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice nei documenti relativi alla procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione” (punto 41);
f) in definitiva, l’articolo 47, paragrafo 2, e l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che (come fa l’art. 49 del d. lgs. n. 163/2006) “esclude la possibilità per l’operatore economico, che partecipa a una gara d’appalto, di sostituire un’impresa ausiliaria che ha perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che determina l’esclusione automatica del suddetto operatore”.
Agli esposti principi si è puntualmente attenuta la sentenza, la quale, infatti:
a) ha ritenuto ininfluente, anche ai fini interpretativi, l’art. 63 della direttiva 2014/24, in quanto non ancora recepito all’epoca di adozione dei provvedimenti in contestazione;
b) ha, coerentemente, escluso la valorizzazione retroattiva dell’art. 89, 3° comma del d. lgs. n. 50/2016;
c) ha ribadito la regola della immodificabilità dell’offerta, anche nei sensi della sostituzione della sostituzione della impresa ausiliaria che avesse perduto i necessari requisiti di partecipazione alla gara;
d) ha, di fatto, escluso la pertinenza sia del richiamo ad una (irrilevante) culpa in eligendo a carico della ausiliata, sia della valorizzazione di una non meglio specificata causa di forza maggiore.

Avvalimento del fatturato mediante impresa estera – Mezzi di prova alternativi (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 27.11.2017 n. 11746

Il contratto di avvalimento non può valere per integrare il requisito di capacità tecnica del fatturato nel caso in cui l’Impresa ausiliaria ha la sede legale in un Paese non aderente all’Accordo sugli Appalti Pubblici né ad altri accordi internazionali che assicurino condizioni di reciprocità concorrenziale agli operatori economici dell’Unione Europea nel settore degli appalti in India (cfr. art. 49 del d.lgs. n. 50 del 2016 e, in ultimo, TAR Emilia-Romagna, n. 126 del 2017).
Occorre rilevare inoltre che, allorquando si tratti di Società di nuova costituzione, la stessa ben può comprovare la propria capacità tecnica tramite documentazione alternativa, soggetta alla valutazione di idoneità della stazione appaltante, ex art.86 e all. XVII del d.lgs. n. 50 del 2016, non già tuttavia pretendere di modificare i relativi requisiti fissati dal Bando di gara (cfr., tra le altre, CGA, n.1290 del 2010, TAR Piemonte, n. 793 del 2017).

Avvalimento di requisiti economico – finanziari o tecnici ed organizzativi restrittivi – Iscrizione ad albi professionali o specialistici – Ammissibilità (art. 83 , 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 23.10.2017 n. 1267

Come è noto, la stazione appaltante è titolare di un margine di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto della proporzionalità e ragionevolezza e nel limite della continenza e non estraneità rispetto all’oggetto della gara.
Tale esercizio di discrezionalità è stato ritenuto compatibile con i principi della massima partecipazione, concorrenza, trasparenza e libera circolazione delle prestazioni e servizi, purché i requisiti richiesti siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto e la loro applicazione più rigorosa si correli a circostanze debitamente giustificate (ex multis, Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008 n. 3083; T.A.R. Lazio, sez. II, 8 febbraio 2017, n. 2115).
Dunque, se l’Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tale possibilità (sindacabile in sede giurisdizionale quanto all’idoneità ed adeguatezza delle clausole del bando rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto) incontra il limite che tale scelta non sia irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito (Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2014 n. 2775; id. 22 settembre 2009 n. 5653; id., sez. VI, 23 luglio 2008 n. 3655).
(…)
Osserva il Collegio che nelle gare pubbliche il ricorso all’avvalimento è in linea di principio legittimo non ponendo la disciplina dell’art. 89 del d.lgs. 50/2017 (e in precedenza dell’art. 49 del d.lgs. nr. 163 del 2006) alcuna limitazione, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale (c.d. requisiti di idoneità morale) fissati dallo stesso decreto che non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento, riguardando invece la mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente – quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore – a partecipare alla gara d’appalto e ad essere quindi contraente con la pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2012, nr. 5595; in termini, anche Cons. Stato, sez. III, 15 novembre 2011, nr. 6040).
Sulla scorta di tale premessa la giurisprudenza ha ritenuto che l’istituto dell’avvalimento è consentito in via generale anche per integrare requisiti economico – finanziari o tecnici od organizzativi in presenza dell’iscrizione agli albi professionali ovvero il possesso di requisiti di iscrizione ad albi specialistici (T.A.R. Lazio, sez. I, 24 febbraio 2016 n. 2589; T.A.R. Liguria, sez. II, 20 febbraio 2013 n. 315, T.A.R. Sardegna, sez. I, 12 settembre 2012 n. 794).

Avvalimento – Sostituzione dell’ausiliaria per mancato possesso dei requisiti – Va imposta dalla Stazione Appaltante – Limite temporale (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Ancona, 31.07.2017 n. 640

Per le gare svoltesi nel vigore del Codice del 2006 è attualmente pendente davanti alla Corte di Giustizia UE la questione pregiudiziale sollevata dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 1522/2016, avente ad oggetto l’applicabilità diretta del principio di cui all’art. 63 della direttiva n. 24/2014. Peraltro, lo stesso Consiglio di Stato, senza attendere il pronunciamento del Giudice comunitario, in sede cautelare ha già accolto la tesi secondo cui l’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006, nella parte in cui consente modifiche in corsa degli r.t.i., è applicabile anche ai casi di avvalimento (ord. n. 2326/2016 della Sez. III – su tali vicende vedasi anche l’ordinanza n. 20/2017 di questo Tribunale, con cui è stata disposta la sospensione impropria del giudizio con riguardo ad una vicenda analoga a quella che ha dato origine al suddetto rinvio pregiudiziale).
L’art. 89, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 ha espressamente accolto il principio di cui al predetto art. 63 della direttiva appalti del 2014, stabilendo che “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione…”.
L’attuale normativa sull’avvalimento prevede che la stazione appaltante, laddove rilevi che l’impresa ausiliaria non è in possesso di uno o più requisiti di ammissione (fra i quali è ricompresa ovviamente la correntezza contributiva), “impone” – e non “può imporre” – al concorrente di sostituire l’ausiliaria. Questo significa che in nessun caso il mancato possesso, originario o sopravvenuto, in capo all’ausiliaria di un requisito di partecipazione (o anche di un requisito tecnico, quale ad esempio l’attestazione SOA) può determinare l’automatica esclusione dell’ausiliata. L’art. 89, inoltre, non pone limiti temporali all’esercizio del potere-dovere di procedere alla sostituzione dell’ausiliaria, salvo ovviamente il limite massimo costituito dalla data di prevista stipula del contratto.
Va poi aggiunto che non grava sull’impresa avvalente l’onere di sostituire spontaneamente l’ausiliaria, visto che l’art. 89 pone a carico della stazione appaltante l’onere di imporre la sostituzione (concedendo, è ovvio, un adeguato termine).
Il comma 3 dell’art. 89 si applica a prescindere dal fatto che la lex specialis lo richiami espressamente. E’ infatti evidente che, essendo incontestata l’ammissibilità dell’avvalimento (vedasi pag. 8, let. D) del disciplinare di gara), l’art. 89 si applica nella sua globalità, ivi incluso il comma 3. Come è noto, il principio di c.d. eterointegrazione dei bandi opera sicuramente quantomeno con riguardo alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici e di quelle attuative dello stesso (regolamenti, linee guida ANAC, etc.), non potendosi ovviamente immaginare che un bando o un disciplinare debbano riportare in dettaglio la ormai elefantiaca normativa de qua. Semmai la lex specialis – oltre a stabilire i termini da osservare nella singola gara e i criteri di valutazione delle offerte – deve evidenziare solo le eventuali deroghe alla normativa primaria e secondaria che la stazione appaltante abbia ritenuto di introdurre nella specifica gara (ovviamente nei casi in cui ciò è consentito).

Contratto di avvalimento e dichiarazione dell’impresa ausiliaria – Differenza, natura, contenuto e finalità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. IV, 26.07.2017 n. 3682

Vanno preliminarmente richiamati i principi di diritto affermati dalla precitata Plenaria n. 23 del 2016, secondo cui: <<L’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile. In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del “requisito della forma/contenuto”, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di “nullità di protezione”. Le conclusioni di cui sopra trovano applicazione, non ravvisandosi ragioni in senso contrario, anche nel caso di categorie che richiedono particolari requisiti di qualificazione come la OS18A (riguardante “la produzione in stabilimento ed il montaggio in opera di strutture di acciaio”).>>

Pertanto:
a) le procedure contrattuali pubbliche sono finalizzate ad evitare aggiramenti dei requisiti di ingresso alle gare, tanto più nel caso di requisiti tecnici, volti ad assicurare che l’impresa aggiudicataria sia in possesso delle competenze idonee allo svolgimento delle prestazioni richieste;
b) per tale ragione il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, le risorse ed i mezzi prestati in modo determinato e specifico;
c) le modalità da cui rilevare la determinatezza dell’oggetto possono essere diverse; dipende dalla specificità del contratto; ma devono essere tali che l’esperienza dell’impresa ausiliaria possa considerarsi come trasferita effettivamente all’impresa ausiliata;
e) non può sopperire: – né il contenuto della dichiarazione unilaterale di impegno dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, trattandosi di atti strutturalmente diversi; – né il potere di soccorso istruttorio, pena la violazione della par condicio, venendo in rilievo i requisiti di partecipazione alla gara che devono essere documentati alla data della presentazione dell’offerta.

Se è vero che, ai fini della determinabilità dell’oggetto, il contratto non deve spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, alla esatta indicazioni delle qualifiche del personale messo a disposizione, alla indicazione numerica dello stesso personale, non può negarsi che nel contratto non possono mancare, almeno, l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.
In mancanza di ogni criterio di determinabilità possono essere concreti i rischi di un uso strumentale del contratto di avvalimento e diviene rilevante l’esigenza di prevenirli.
A fronte di tale difetto di determinabilità non rileva l’impegno della ausiliaria, oltre che nei confronti della ausiliata, anche nei confronti della stazione appaltante, proprio perché l’oggetto del contratto non è determinato né determinabile neanche nell’atto di impegno della ausiliaria.

La dichiarazione dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento, sono atti diversi, per natura, contenuto, finalità. La dichiarazione, infatti, costituisce un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante; mentre il contratto di avvalimento costituisce l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, di modo che in esso devono essere contemplate – nel rispetto dei requisiti generali di cui all’art. 1325 c.c. e di quelli desumibili dall’art. 49, co. 2, lett. f) (oggi art. 89 d.lgs. n. 50/2016) – le reciproche obbligazioni delle parti, e le prestazioni da esse discendenti. Quindi, la dichiarazione ed il contratto di avvalimento sono atti con contenuto differente e “non sovrapponibile”, di modo che non potrebbe ritenersi soddisfare l’obbligo di allegazione un contratto che presenti un “contenuto” (inteso come complesso delle reciproche obbligazioni e prestazioni delle parti stipulanti), meramente riproduttivo della dichiarazione unilaterale (Cons. Stato, sez. IV, n. 4406 del 2012).

 

Corte di Giustizia Europea: sommatoria delle capacità tecniche e/o professionali, possibilità di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, integrazione dell’offerta ed esclusione per violazione grave e false dichiarazioni

Corte Giustizia Unione Europea, 04.05.2017 (C-387/14)

1) L’articolo 51 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letto in combinato disposto con l’articolo 2 di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che osta a che un operatore economico, dopo la scadenza del termine stabilito per il deposito delle candidature a un appalto pubblico, comunichi all’amministrazione aggiudicatrice, per provare che soddisfa le condizioni per la partecipazione a una procedura di appalto pubblico, documenti non contenuti nella sua offerta iniziale, come un contratto eseguito da un soggetto terzo e l’impegno di quest’ultimo di mettere a disposizione di detto operatore determinate capacità e risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto di cui trattasi.

2) L’articolo 44 della direttiva 2004/18, letto in combinato disposto con l’articolo 48, paragrafo 2, lettera a), di tale direttiva e con il principio di parità di trattamento degli operatori economici sancito all’articolo 2 di quest’ultima, deve essere interpretato nel senso che non consente a un operatore economico di far affidamento sulle capacità di un altro soggetto, ai sensi dell’articolo 48, paragrafo 3, della suddetta direttiva, sommando le conoscenze e l’esperienza di due soggetti che, singolarmente, non possiedono le capacità richieste per l’esecuzione di un determinato appalto, qualora l’amministrazione aggiudicatrice ritenga che l’appalto di cui trattasi sia indivisibile e che siffatta esclusione della possibilità di far valere le esperienze di più operatori economici sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto di cui trattasi, il quale deve pertanto essere eseguito da un unico operatore.

3) L’articolo 44 della direttiva 2004/18, letto in combinato disposto con l’articolo 48, paragrafo 2, lettera a), di tale direttiva e con il principio di parità di trattamento degli operatori economici sancito all’articolo 2 di quest’ultima, deve essere interpretato nel senso che non consente a un operatore economico, che partecipi singolarmente a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, di fare affidamento sull’esperienza di un raggruppamento di imprese, di cui abbia fatto parte nell’ambito di un altro appalto pubblico, qualora non abbia effettivamente e concretamente partecipato all’esecuzione di quest’ultimo.

4) L’articolo 45, paragrafo 2, lettera g), della direttiva 2004/18, che consente l’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a un appalto pubblico segnatamente se si è reso «gravemente colpevole» di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice, deve essere interpretato nel senso che può essere applicato allorché l’operatore di cui trattasi si sia reso responsabile di una negligenza di una certa gravità, ossia una negligenza che può avere un’incidenza determinante sulle decisioni di esclusione, di selezione o di aggiudicazione di un appalto pubblico, e ciò a prescindere dalla constatazione di un comportamento doloso da parte di tale operatore.

5) L’articolo 44 della direttiva 2004/18, letto in combinato disposto con l’articolo 48, paragrafo 2, lettera a), di tale direttiva e con il principio di parità di trattamento degli operatori economici sancito all’articolo 2 di quest’ultima, deve essere interpretato nel senso che consente a un operatore economico di fare affidamento su un’esperienza facendo valere contemporaneamente due o più contratti come un unico appalto, a meno che l’amministrazione aggiudicatrice abbia escluso siffatta possibilità in virtù di criteri connessi e proporzionati all’oggetto e alle finalità dell’appalto pubblico di cui trattasi.

Linee guida avvalimento e SOA: consultazione on line

L’art. 83, comma 2, stabilisce che con decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti da adottare su proposta dell’ANAC sono disciplinati, tra l’altro, i casi e le modalità di avvalimento, i casi e le modalità di decadenza delle autorizzazioni degli organismi di attestazione e i criteri per la determinazione dei corrispettivi dell’attività di qualificazione, i livelli standard di qualità dei controlli che le SOA devono effettuare.
A tal fine, sono stati predisposti i documenti di consultazione di seguito indicati che, all’esito della consultazione medesima, confluiranno, insieme al documento relativo al sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici già posto in consultazione, in un unico documento che conterrà la proposta dell’ANAC al MIT:

  • Proposta al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 nella parte relativa alle Società Organismi di Attestazione (SOA). Il documento è stato predisposto con la finalità di individuare requisiti di accesso che assicurino l’indipendenza, l’imparzialità e l’efficienza delle SOA e di perseguire la semplificazione e razionalizzazione delle procedure e degli adempimenti formali preordinati al controllo del possesso e del mantenimento dei requisiti, anche attraverso l’utilizzazione di sistemi informatizzati che consentano la messa a disposizione in tempo reale della documentazione e facilitino lo svolgimento delle verifiche di competenza da parte dell’Autorità.
  • Proposta al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti finalizzata all’adozione del decreto di cui all’art. 83, comma 2, del d.lgs. 50/2016 nella parte relativa ai casi e alle modalità di avvalimento. Il documento è stato predisposto con la finalità di scongiurare che l’avvalimento si riduca ad un prestito soltanto formale di requisiti, non supportato dall’effettiva messa a disposizione di risorse umane e strumentali idonee a garantire la capacità esecutiva dell’impresa ausiliata. In tale direzione vanno le previsioni che impongono l’esatta e dettagliata individuazione dei requisiti oggetto di avvalimento, richiedono un contenuto minimo del contratto e attribuiscono valenza, ai fini del conseguimento del rating di impresa, all’esito negativo dei controlli ex art. 89, comma 9, del codice.

Contestualmente a tali documenti, finalizzati alla formulazione della proposta al MIT, viene posto in consultazione il documento preordinato all’adozione del Regolamento dell’Autorità recante: «Autorizzazione e vigilanza sulle Società Organismi di attestazione – SOA»,  da adottarsi ai sensi dell’art. 213, comma 2, del codice. Il documento è stato predisposto al fine di definire il procedimento di autorizzazione all’esercizio dell’attività di attestazione e le modalità di assolvimento, da parte delle SOA, all’obbligo di raccolta, archiviazione e messa a disposizione dei dati necessari allo svolgimento dei controlli di competenza dell’Autorità. È stato adottato lo strumento del Regolamento avente rilevanza esterna in considerazione della maggiore flessibilità che lo caratterizza, ritenuta indispensabile, nel caso di specie, a garantire il tempestivo adeguamento delle indicazioni fornite ad eventuali modifiche intervenute nell’organizzazione dell’Autorità o nei sistemi informatici a disposizione della stessa. Il documento che sarà predisposto all’esito della consultazione verrà pubblicato soltanto dopo l’adozione del decreto del MIT di cui all’art. 83, comma 2, del codice, data la stretta attinenza rispetto alle disposizioni ivi contenute. Tuttavia, l’Autorità, al fine di fornire agli Stakeholder un quadro completo della disciplina, ha ritenuto opportuno porre in consultazione il documento stesso contestualmente agli altri documenti sul sistema di qualificazione che confluiranno nella proposta al MIT finalizzata all’adozione del decreto succitato.
Gli stakeholder sono invitati a esprimere il loro avviso e a formulare proposte operative in merito alle questioni evidenziate nei singoli box, utilizzando gli appositi modelli e senza procedere alla relativa scansione, entro il giorno 13 luglio 2017 alle ore 12.00. Si avverte che i contributi che perverranno con modalità diverse non potranno essere tenuti in considerazione.

  • Linee guida Società Organismi di Attestazione – SOA

Documento in consultazione – formato pdf
Modulo osservazioni

  • Linee guida avvalimento

Documento in consultazione – formato pdf
Modulo osservazioni

  • Regolamento Società Organismi di Attestazione – SOA

Documento in consultazione – formato pdf
Modulo osservazioni

Consultazione on line del 13 giugno 2017 – invio contributi entro il 13 luglio 2017

Fonte: Anac

Avvalimento – Elementi essenziali del contratto – Interpretazione – Principi consolidati (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

In una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, perché l’offerente possa legittimamente addurre l’affidamento sulle capacità di terzi soggetti, quale che sia la natura dei loro legami, deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà in modo reale ed effettivo dei mezzi di tali soggetti che non ha in proprio e che sono oggettivamente necessari per realizzare l’appalto; sicché egli non può far valere le capacità di altri soggetti solo per soddisfare su un piano meramente formale le condizioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice (cfr. Corte di Giustizi UE, sez. I, 7 aprile 2016, n. 324): perciò il possesso da parte dell’ausiliario dell’attestazione SOA non accompagnato da un contratto che indichi specificamente le risorse, ovverosia persone e mezzi messi a disposizione dell’ausiliato, si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare ed astratto, che non assolve alla funzione tipica dell’avvalimento, finalizzata ad assicurare alla stazione appaltante che in ogni caso i mezzi mancanti all’aggiudicataria vengano assicurati dalle risorse e dall’apparato organizzativo del soggetto che si impegna al prestito (Cons. Stato, V, 27 gennaio 2016 n. 264) (Consiglio di Stato, 16.05.2017 n. 2316).

Secondo i principi enunciati dall’Adunanza Plenaria n. 23 del 4.11.2016, l’indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento (anche ai fini dell’individuazione di eventuali forme di invalidità) deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, segnatamente, sulla base dell’articolo 1363 cod. civ. (rubricato ‘Interpretazione complessiva delle clausole’), secondo cui “le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto” e dell’articolo 1367 del medesimo codice (rubricato ‘Conservazione del contratto’), secondo cui “nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno” (TAR Napoli, 16.05.2017 n. 2643)

Contratto di avvalimento – Necessità anche in caso di avvalimento infragruppo – Specificità del contenuto – Individuazione “per relationem” (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 09.05.2017 n. 5545

L’ultimo periodo del comma 1 art. 89 D. Lgs. 50/2016 prevede che: “Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”; consolidata giurisprudenza ritiene indispensabile la specificazione delle risorse e dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’impresa concorrente, al precipuo fine di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante il “prestito” del requisito, al fine di consentire all’Amministrazione di verificare che la sinergia aziendale realizzata con l’avvalimento sia effettiva ed idonea a consentire la regolare esecuzione del contratto d’appalto, e non già limitata ad un mero impegno “cartolare”, che in alcuni casi potrebbe eludere le norme generali sui requisiti di partecipazione (la ricorrente cita Cons. Stato n. 5573/2014 e Tar Firenze n. 865/2014);

Il Collegio ha ritienuto che il comma 1, ultimo periodo dell’art. 89 del nuovo Codice Appalti – a mente del quale “il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto” – trovi applicazione anche nel caso di specie senza che a ciò osti né il fatto che si tratti di un avvalimento infragruppo né il fatto che l’affidamento per cui è causa riguardi uno dei settori speciali di cui al Titolo VI, Capo I, Sezione I del nuovo Codice, avendo esso ad oggetto una fornitura in ambito aeroportuale (v. art. 119 d.lgs. n. 50 del 2016).

In proposito sono stati valorizzati i seguenti profili normativi (anche con riferimento al passaggio dal vecchio al nuovo Codice) e sistematici:

a) ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. g) dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006, era in effetti previsto che “nel caso di avvalimento nei confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l’impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”;

b) nessuna norma di analogo tenore trova oggi collocazione nel nuovo Codice degli Appalti Pubblici, il che deve indurre a ritenere che non abbia più spazio la deroga già prevista all’obbligo di produrre il contratto di avvalimento per il caso di sua conclusione tra soggetti societari appartenenti ad un medesimo gruppo (fattispecie nella quale il previgente art. 49 cit., considerava invece sufficiente “una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”);

c) in particolare, non si rinviene alcuna deroga per l’ipotesi di avvalimento infragruppo nell’art. 89 d.lgs. n. 50/2016 che oggi detta la disciplina fondamentale dell’avvalimento, prevedendo il generale obbligo di allegare il relativo contratto; né la deroga previgente può dirsi espressione di un particolare principio eurounitario di primaria rilevanza o cogente, trattandosi di disposizione (lett. g) del “vecchio” art. 49) che mirava semplicemente ad attenuare l’onere dimostrativo nelle situazioni in cui si poteva presumere una convergenza di interessi tra più soggetti, ai fini della messa a disposizione di un requisito dell’uno di cui l’altro fosse carente;

d) non può desumersi alcuna deroga neanche dal riferimento ai “settori speciali” di cui al comma 2 dell’art. 89 dove si legge “2. Nei settori speciali, se le norme e i criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli operatori economici che richiedono di essere qualificati in un sistema di qualificazione comportano requisiti relativi alle capacità economiche e finanziarie dell’operatore economico o alle sue capacità tecniche e professionali, questi può avvalersi, se necessario, della capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei legami con essi. Resta fermo quanto previsto dal comma 1, periodi secondo e terzo, da intendersi quest’ultimo riferito all’ambito temporale di validità del sistema di qualificazione”; la frase contenuta in quest’ultimo periodo (“Resta fermo…”) non assume una chiara portata derogatoria o eccezionale rispetto a quanto in generale statuito dal comma 1, in quanto con siffatta espressione si conferma, con valore di precisazione, la sicura applicazione, anche nei settori “de quibus”, delle norme di cui ai periodi secondo e terzo ma da essa non è desumibile, in termini univoci, una deroga alle norme contenute nei restanti periodi del comma 1, non espressamente richiamati dal comma 2 (in particolare l’ultimo, relativo all’obbligo di stipulare e produrre in gara un contratto scritto di avvalimento);

e) siffatta deroga va invero negata se si pensa che, per coerenza ermeneutica, si dovrebbe anche escludere l’applicabilità del quarto periodo del comma 1, che impone necessariamente di depositare la dichiarazione dell’ausiliaria, adempimento certamente non derogabile, non essendo altrimenti ipotizzabile altro documento idoneo a comprovare il rapporto di avvalimento e costituendo la suddetta dichiarazione “da sempre” la prova principale del rapporto di avvalimento, anche nel regime previgente.

Il requisito oggetto dell’avvalimento in discorso attiene alla capacità professionale e tecnica: la controinteressata ha ritenuto di avvalersi ai sensi dell’art. 89 d.lgs, n. 50/2016 di altra società del Gruppo (a cui anch’essa appartiene) e l’avvalimento è stato provato in gara mediante il contratto di avvalimento

Com’è noto, senza sostanziali differenze tra nuovo e vecchio Codice, l’istituto in questione (avvalimento), di derivazione comunitaria, consente che un imprenditore possa comprovare alla stazione appaltante il possesso dei necessari requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi – nonché di attestazione della certificazione SOA – a fini di partecipazione ad una gara, facendo riferimento alle capacità di altro soggetto (ausiliario), che assume contrattualmente con lo stesso – impegnandosi nei confronti della stazione appaltante – una responsabilità solidale.

I caratteri e le finalità di fondo dell’istituto (per come delineati dall’articolo 47 della direttiva 2004/18/CE) sono stati da ultimo sostanzialmente confermati dall’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE (cui corrispondono le analoghe previsioni dell’articolo 38, paragrafo 2 della direttiva 2014/23/UE in tema di concessioni e dell’articolo 79 della direttiva 2014/25/UE in tema di cc.dd. ‘settori speciali’), recepito nel nostro ordinamento dall’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016.

L’avvalimento, pertanto, può riguardare anche un requisito di capacità tecnica, relativo ad una determinata esperienza tecnico-professionale maturata nella installazione di una specifica tipologia di macchine radiogene e, in casi di questo genere, deve ritenersi che “l’impresa ausiliaria deve assumere l’impegno di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in termini di mezzi, personale e di ogni altro elemento aziendale qualificante (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, VI, 31 luglio 2014, n. 04056; V, 22 gennaio 2015, n. 257, 27 gennaio 2014, n. 412 , 4 novembre 2014, n. 5446, 23 maggio 2011, n. 3066 e 12 giugno 2009, n. 3762; III, 7 aprile 2014, n. 1636 e 11 luglio 2014, n. 3599; IV, 9 febbraio 2015, n. 662). (…..) Nella situazione in esame, la società appellata richiama i requisiti di capacità tecnica ed economica, riferiti al fatturato ed ai contratti pregressi della ditta ausiliaria, ma non richiama in alcun modo la messa a disposizione – da parte di quest’ultima – della propria struttura organizzativa..” (è quanto si legge in Cons. Stato, sez. VI, 15 maggio 2015, n. 2486).

Seguendo, in altri termini, la differenziazione tipologica invalsa in tema di avvalimento, quello che viene in considerazione nella specie appare avvicinarsi, quanto meno per il profilo attinente alla installazione dei macchinari dedotti in appalto, ad un avvalimento di tipo “operativo” piuttosto che di mera “garanzia” (figura che, viceversa, ricorre in caso di messa a disposizione di un requisito patrimoniale o del solo fatturato, ad integrazione di una solidità finanziaria altrimenti non adeguata in capo alla concorrente ausiliata).

Pertanto, seguendo quanto recentemente affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 4 novembre 2016, n. 23 laddove si richiama adesivamente (par. 3.4.) l’opinione secondo cui “il contratto di avvalimento (qualificabile come contratto atipico) presenta tratti propri: i) del contratto di mandato di cui agli articoli 1703 e seguenti del codice civile, ii) dell’appalto di servizi, nonché iii) aspetti di garanzia atipica nei rapporti fra l’impresa ausiliaria e l’amministrazione aggiudicatrice per ciò che riguarda l’assolvimento delle prestazioni dedotte in contratto”, deve ritenersi che, nella specie, ai fini dell’integrazione del requisito in capo alla concorrente, nel contratto di avvalimento debbano necessariamente ricorrere elementi propri anche dell’appalto di servizi (prestazione di mezzi e risorse), che appaiono prevalenti rispetto agli aspetti di “mera garanzia patrimoniale”.

Ciò chiarito in ordine alla natura del requisito richiesto dal bando, la citata pronuncia della Plenaria (n. 23/2016) consente anche di meglio definire gli strumenti ermeneutici utilizzabili per fornire la giusta soluzione al problema della sufficienza e adeguatezza degli impegni contrattuali assunti dall’ausiliaria in rapporto al requisito da garantire, laddove il Supremo Consesso afferma che:

– “…l’applicazione dei richiamati canoni di parità di trattamento e di non discriminazione osta alla proposta interpretazione secondo cui l’individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento dovrebbe sottostare a requisiti ulteriori e più stringenti rispetto a quelli ordinariamente previsti per la generalità dei contratti ai sensi degli articoli 1325 e 1346 e del codice civile…”;

– “…non può certamente essere condivisa la tesi interpretativa volta ad introdurre (e in deroga alle generali previsioni di cui all’articolo 1346 cod. civ.) in via necessaria il canone della determinatezza dell’oggetto in assenza – non solo di una valida ragione giustificatrice, ma anche – di una espressa disposizione che chiaramente deponga in tal senso”;

– “le disposizioni primarie che disciplina(va)no l’istituto dell’avvalimento nella vigenza del decreto legislativo 163 del 2006 (si tratta, in particolare, degli articoli 49 e 50) non legittima(va)no in alcun modo l’introduzione in sede regolamentare di disposizioni volte a derogare all’ordinaria disciplina civilistica in tema di oggetto del contratto (e segnatamente, all’articolo 1346 cod. civ.);

– “ai limitati fini che qui rilevano (e che sono invece di particolare rilievo nella specie, ndr), si osserva che neppure le sopravvenute disposizioni di cui al decreto legislativo 19 aprile 2016, n. 50 (di attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE e comunque non rilevanti ai fini della presente decisione) recano, in tema di avvalimento, disposizioni derogatorie e di maggior rigore in tema di determinabilità dell’oggetto del contratto”;

– “…l’articolo 89 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (il quale probabilmente non ha in parte qua utilizzato in modo integrale gli ambiti della delega conferita e non ha introdotto le più rigorose prescrizioni che verosimilmente la l. 50 del 2016 avrebbe consentito) non ha introdotto disposizioni puntuali volte a vincolare le forme di rappresentazione dell’oggetto del contratto, limitandosi a stabilire che esso debba esplicitare l’obbligo nei confronti del concorrente “a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”. Anche in questo caso non ne risulta suffragata la più rigida lettura proposta in sede di ordinanza di rimessione, secondo cui la mera determinabilità (e non già la diretta determinatezza) dell’oggetto del contratto di avvalimento ne determinerebbe per ciò stesso la radicale invalidità”;

– “si osserva in terzo luogo che le considerazioni dinanzi svolte sub 5.1. e 5.2. neppure consentono di prestare adesione alla teorica della nozione di ‘forma-contenuto’ richiamata in sede di ordinanza di rimessione.”

Tanto premesso, nella fattispecie il Collegio ha ritienuto sufficiente che il rapporto di avvalimento instaurato avesse un contenuto determinabile sulla base degli ordinari canoni ermeneutici e di integrazione contrattuale (al riguardo TAR Lazio, sez. II ter n. 4071/2017).

Quanto alla determinatezza dell’oggetto contrattuale, inteso come prestazione a cui la stessa ausiliaria è obbligata, premesso quanto appena affermato sulla base della pronuncia dell’A.P. n. 23 del 2016 – in ordine alla determinabilità dell’oggetto del contrato di avvalimento in base agli ordinari canoni di interpretazione contrattuale, con possibilità che detto contenuto possa concretizzarsi e definirsi anche in relazione ad elementi esterni al contenuto formalmente dichiarato – il Collegio ha ritenuto di valorizzare positivamente una serie di elementi che consentono di ritenere adeguatamente determinati tanto la prestazione, quanto l’impegno assunti dall’ausiliaria sufficientemente. Concludendo, è stato ritenuto che non possa configurarsi alcuna nullità del contratto di avvalimento in quanto, per quanto la prestazione della dell’ausiliaria non sia puntualmente dettagliata, l’impegno contrattuale da essa assunto appare determinabile “per relationem” in base agli elementi sopra esposti e non è revocabile in dubbio la serietà di esso stante l’assunzione di una responsabilità solidale nella prestazione (e in particolare nella installazione delle macchine radiogene oggetto di gara) da ricostruire nei termini dianzi descritti.

Avvalimento – Specificità del contratto – Necessità – Soccorso istruttorio – Inammissibilità (art. 83 , 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 30.03.2017 n. 1456

In termini generali occorre precisare che, ai fini della validità del contratto di avvalimento, è necessario che questo abbia un oggetto che, seppur non determinato, sia, tuttavia, quantomeno, agevolmente determinabile sulla base del tenore complessivo dell’atto, come recentemente puntualizzato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, con sentenza 4/11/2016, n. 23. (…)
Orbene, risulta evidente dai trascritti brani dei contratti di avvalimento (gli unici rilevanti ai fini della questione di cui si controverte) come questi ultimi presentassero un oggetto privo delle necessarie caratteristiche di determinatezza o determinabilità, atteso che dal complesso del regolamento pattizio non è possibile ricavare quali fossero mezzi e personale messi a disposizione.
Diversamente da quanto affermato nell’impugnata sentenza, l’indeterminatezza dell’oggetto contrattuale non poteva essere sanata, né attraverso il rinvio alle dichiarazioni sostitutive rese dai rappresentati delle tre ausiliarie ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. c) e d), del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163, essendo anch’esse, quanto a mezzi e personale messi a disposizione, prive di specificità, né facendo riferimento alle dichiarazioni emesse dalla E. e dalla M., ex art. 49, comma 2, lett. a), del citato D. Lgs. n. 163/2006, occorrendo che la manifestazione di volontà di fornire le risorse mancanti al concorrente provenga dall’impresa ausiliaria.
Resta ancora da aggiungere che, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, le riscontrate lacune dei contratti di avvalimento non potevano essere colmate attraverso il soccorso istruttorio, dovendo essere i detti contratti, necessari per consentire all’ATI fra la Edil BI e la Mariotti GB & Pieggi S. di partecipare alla gara, validi fin dal principio, con conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume (Cons. Stato, Sez. III, 29/1/2016, n. 346 e 22/1/2014, n. 294).

Avvalimento infragruppo nel Nuovo Codice – Prova – Contratto tra imprese – Non è necessario – Dichiarazione unilaterale – Sufficienza – Ragioni (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Bolzano, 14.03.2017 n. 99

La ricorrente non tiene però debitamente conto del fatto che nella fattispecie siamo di fronte ad un avvalimento infragruppo societario ai sensi dell’art. 89 D. Lgs. 50/2016 (art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006), per il quale è pacifico che non è necessaria la stipulazione di un contratto di avvalimento, ma è sufficiente che l’impresa capogruppo dimostri il legame societario intercorrente tra essa stessa e l’impresa ausiliaria.
Al riguardo si richiama la consolidata giurisprudenza, secondo la quale “E’ chiaro che la disposizione normativa richiamata ha accordato un regime probatorio e documentale semplificato in favore delle imprese appartenenti al medesimo gruppo societario, senza limitarne la portata alle sole imprese ausiliarie “controllanti” o direttamente “partecipanti” e ancora “capogruppo”, come assume l’appellante principale. Tale impostazione risulta avvalorata dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810) che ha chiarito che non sussiste l’obbligo di stipulare con l’impresa appartenente allo stesso gruppo un contratto di avvalimento, con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, essendo sufficiente, in base alla disposizione di cui all’art. 49, co. 2, lett. g), cit., una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo. In conclusione, nell’attuale sistema normativo in materia di appalti pubblici ed in coerenza con le disposizioni comunitarie in tema di avvalimento, non sussistono limiti di tipo soggettivo in ordine all’impresa ausiliaria e ai legami tra essa e l’impresa ausiliata ed è consentito l’avvalimento all’interno del gruppo, qualunque sia la posizione nel gruppo, controllata o controllante.” (Cons. Stato, Sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5377; idem Cons. Stato, Sez. V, 15 ottobre 2015, n. 4764).
La ragione di questa semplificazione è chiara. Nell’ambito dell’avvalimento infragruppo, infatti, l’obbligo dell’impresa ausiliaria controllata di mettere a disposizione dell’impresa concorrente controllante le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, è dovuto proprio al controllo direzionale societario tra capogruppo e partecipata, che può essere comprovato da una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.

Avvalimento nel caso di RTI: può essere utilizzato soltanto dal raggruppamento nel suo complesso o da ciascuna singola impresa raggruppata?

Avvalimento nel caso di RTI: può essere utilizzato soltanto dal raggruppamento nel suo complesso o da ciascuna singola impresa raggruppata? Con riguardo all’utilizzo dell’avvalimento da parte del singolo componente del raggruppamento, la normativa andrebbe interpretata, coerentemente con la ratio dell’istituto diretta a favorire la più ampia partecipazione delle imprese alle gare, nel senso che il raggruppamento, inteso non quale soggetto unitario, ma quale unione di soggetti distinti, possa soddisfare i requisiti di capacità richiesti avvalendosi di più imprese ausiliarie rispetto a tutte le imprese che lo compongono. Sul punto, è stato affermato che l’art. 49, d.lgs. n. 163/2006 (oggi art. 89 d.lgs. n. 50/2016), anche se su un piano meramente letterale sembra limitare il ricorso all’avvalimento ad una soltanto delle imprese concorrenti, va interpretato nel senso più favorevole alla massima partecipazione alla gara con la conseguenza che, nel caso di riunioni temporanee d’imprese, ciascuna impresa associata (mandataria e mandanti) ha diritto ad utilizzare “uti singula” l’istituto dell’avvalimento al fine di integrare i requisiti, richiesti dal bando di gara, dei quali risulti sprovvista, dovendo il suddetto limite intendersi riferito all’ATI come concorrente nel suo complesso (TAR Roma, 18.09.2013 n. 8322).

Avvalimento SOA – Specificità del contratto – Indicazione delle risorse materiali, strutturali, tecniche e operative, nonché del personale qualificato e dei mezzi collegati – Necessità – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 24.02.2017 n. 277

3. L’impresa aggiudicataria ha prodotto in gara un contratto di avvalimento nel quale si prevede la messa a disposizione delle “attestazioni SOA per le seguenti categorie: OG1 e OG 11 (OS28, OS30)”, accompagnata dall’assunzione di responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante.
Dallo stesso contratto non emerge, tuttavia, una conseguente indicazione da parte dell’impresa ausiliaria delle risorse materiali, strutturali, tecniche e operative, nonché del personale qualificato e dei mezzi collegati alla qualità soggettiva concessa, messi a disposizione della impresa concorrente in gara.
Su questa premessa, la parte resistente ha censurato l’inidoneità, per genericità e astrattezza, del contratto di avvalimento allegato dalla controparte.
4. Per vagliare la fondatezza del motivo di censura occorre trarre le mosse dall’orientamento giurisprudenziale, più volte condiviso anche questo Tribunale, concernente l’avvalimento della qualificazione SOA, che ha affermato che “per potersi avvalere dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo di un altro soggetto è … necessario che risulti chiaramente, sia dal contratto di avvalimento che dalla dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante, che l’impresa ausiliaria medesima presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, richiedendo l’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 e l’art. 88, comma 1, lett. a), d.P.R. n. 207 del 2010 che il contratto di avvalimento soddisfi l’esigenza di determinazione dell’oggetto riportando in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico … Il concorrente ha, pertanto, l’onere di dimostrare che l’impresa ausiliaria si impegna non semplicemente a prestargli il requisito richiesto quale mera entità astratta, né a prestargli alcuni mezzi, ma che assume l’obbligazione di mettere a sua disposizione tutte le risorse e l’apparato organizzativo che hanno giustificato l’attribuzione di quella specifica qualificazione SOA” (in questo senso Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063).
Dunque, il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, per quanto riguarda l’oggetto, le risorse e i mezzi prestati, sicché, laddove l’ausiliaria non abbia messo a disposizione alcuna risorsa, né vi sia stata specificazione sul tipo di dotazioni, mezzi e personale rese disponibili, deve operare l’automatica esclusione del soggetto carente del requisito (cfr. Cons. St., sez. V, 17 marzo 2014 n. 1322).
La segnalata carenza non può essere colmata dal semplice riferimento contrattuale all’attestazione SOA per le categorie in questione dovendo le parti, principale e ausiliaria, impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo quale mero valore astratto, ma necessariamente le risorse e l’apparato organizzativo ad esso connessi, consistenti, a seconda dei casi, in mezzi, personale e altri elementi aziendali qualificanti (cfr. Cons. St., sez. IV, 26 maggio 2014 n. 2675 e 02 dicembre 2016, n. 5052).
In senso conforme, nella recente pronuncia del 7 aprile 2016 (causa n. C-324/14), la Corte di giustizia dell’Unione europea ha precisato che l’offerente che nelle pubbliche gare si avvale di altri soggetti sulle cui capacità fa affidamento “è… tenuto a dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti che non gli appartengono in proprio e che sono necessari per l’esecuzione di un determinato appalto” (par. 37); e che “conformemente agli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, un offerente non può far valere le capacità di altri soggetti per soddisfare su di un piano meramente formale le condizioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice” (par. 38).
5. Nel caso specifico il bando di gara, pur incentrato su un appalto rientrante nell’allegato II B, si è autovincolato all’osservanza dell’art. 49 d.lgs. 163/2016, facendovi esplicito richiamo ed imponendo uno specifico obbligo di documentazione del rapporto ai sensi del 2° comma dell’art. 49 d.lgs. 163/2006: lo stesso riferimento andava inteso, pertanto, alla luce della normativa regolamentare di riferimento (d.p.r. 207/2010).
Viceversa risulta chiaro che, al di là del titolo cartaceo, nessuna concreta risorsa è stata messa dall’impresa ausiliaria a disposizione dell’odierna controinteressata, sicché il contenuto del contratto di avvalimento ne è risultato totalmente svuotato.
6. Stanti le lacune rilevate nel contratto di avvalimento allegato dalla controinteressata, non si ritiene che la stazione appaltante avrebbe potuto ricorrere al potere di soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006, in quanto, nello specifico caso, esso avrebbe dato adito non già ad una richiesta di chiarimenti sull’effettiva portata delle dichiarazioni rese, essendo il significato di queste ultime ben chiaro; bensì, ad una integrazione ex post della dichiarazione negoziale dell’ausiliaria, tramite inserimento nel contratto di avvalimento di elementi essenziali mancanti (cfr. da ultimo Cons. St., Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

Avvalimento di garanzia – Contenuto necessario – Distinzione tra requisiti generali e risorse – Nuovo Codice dei contratti – Disciplina – Variazioni rispetto alla precedente (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 08.02.2017 n. 141

Per l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, quando nelle gare pubbliche l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore (“avvalimento di garanzia”), non è necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali, o ad indici materiali atti ad esprimere una certa consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale dell’ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperenziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032; id., Sez. III, 4 novembre 2015, n. 5038);
– la recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 23 del 4 novembre 2016 – alle cui puntuali, esaustive ed approfondite considerazioni si fa integrale rinvio – ha formulato il principio di diritto secondo cui l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 88 del d.P.R. n. 207/2010, in relazione all’art. 47, paragr. 2 della direttiva n. 2004/18/CE, vanno interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui una parte dell’oggetto del contratto stesso, pur non essendo puntualmente determinata, sia, tuttavia, agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c.. In dette ipotesi, chiarisce la Plenaria, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica del “requisito della forma/contenuto” (relativa alle fattispecie in cui la forma non rappresenta soltanto il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale, ma reca anche l’incorporazione di un contenuto minimo di informazioni, che, attraverso il contratto, devono essere fornite): ciò, perché non viene in rilievo l’esigenza, tipica dell’enucleazione di tale figura, di assicurare una particolare tutela al contraente debole tramite l’individuazione di una specifica forma di cd. nullità di protezione;
– la Plenaria ha aggiunto, ancora, che nessuna variazione al principio di diritto sopra enunciato può desumersi dalle sopravvenute disposizioni di cui al d.lgs. 19 aprile 2016, n. 50 (di attuazione delle direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE);
– sul punto va ancora evidenziato che un recentissimo arresto (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 20 gennaio 2017, n. 122), ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, ha distinto tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: solamente per queste ultime è giustificata l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c., con il corollario che soltanto in questa ipotesi l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità;

1) Avvalimento – Contenuto del contratto – Distinzione tra requisiti generali e risorse ai fini della “messa a disposizione”; 2) Vigenza dell’art. 88, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010 nelle more dell’entrata in vigore degli atti attuativi: specificità; 3) Responsabilità solidale tra concorrente ed ausiliaria – Mancata espressa previsione – Eterointegrazione normativa – Conseguenze (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 20.01.2017 n. 122  

1) Com’è agevole comprendere dalla lettura di tale atto negoziale, esso distingue nettamente fra requisiti generali (“di fatturato globale e speciale e la propria procedura di qualità fornita di certificazione ISO 9001”) e risorse, le quali soltanto essa mette “a disposizione” in modo specifico.
A quest’ultimo proposito il Collegio non può non rilevare che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 23 del 4 novembre 2016 ha affermato – con una esegesi suscettibile di applicarsi anche all’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 (cd. Nuovo Codice dei Contratti Pubblici) per la sostanziale similarità di disciplina rispetto a quella posta dalla norma indicata subito appresso – che “l’art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e l’art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’art. 47, par. 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ”.
Ciò premesso, questo Collegio ritiene che occorra distinguere nettamente fra requisiti generali (nel caso di specie “di fatturato globale e speciale e la propria procedura di qualità fornita di certificazione ISO 9001”) e risorse (nel caso di specie relative a “parte della dotazione minima di cui dovrà essere dotata la postazione PSA aeroportuale”), per le quali soltanto si giustifica la esigenza d’una messa “a disposizione” in modo specifico. Soltanto per le prime – che nel caso di specie attengono al “fatturato globale e speciale e la propria procedura di qualità fornita di certificazione ISO 9001” della ditta avvalente F. s.r. – può quindi trovare applicazione il nuovo indirizzo esegetico fatto proprio dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. Per quanto invece attiene alle risorse – fra le quali rientrano i requisiti minimi della postazione infermieristica ceduti in avvalimento dalla F. all’associazione ricorrente, deve invece essere provato, alternativamente, o il loro effettivo sussistere (ove il partecipante dichiari di possederle in proprio), o la effettività della loro messa a disposizione ove la possibilità di un loro utilizzo venga ritratta dalla conclusione di un apposito contratto di avvalimento che dovrà per ciò stesso essere ad oggetto necessariamente determinato, piuttosto che semplicemente determinabile.

2) In proposito – ad esclusione dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo quale la certificazione SOA per la cessione dei quali mediante contratto di avvalimento può ritenersi sufficiente la loro semplice determinabilità secondo l’esegesi fornita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 23 del 4 novembre 2016 – per quanto invece concerne le risorse il Collegio rammenta che poiché non sono ancora entrati in vigore “pertinenti atti attuativi (del D.Lgs. n. 50/2016)”, cui l’art. 217, lettera u) dello stesso subordina la cedevolezza delle disposizioni del D.P.R. n. 207/2010, deve a tutt’oggi ritenersi in vigore la previsione del primo comma del suo art. 88, alla cui stregua il contratto di avvalimento “deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”.
Il distinguo fra requisiti generali e risorse, oltre che discendere in modo lapalissiano dalla applicazione della norma sopra menzionata, corrisponde altresì all’esigenza di ordine generale di ancorare la dimostrazione della effettività delle messa a disposizione che sia intercorsa fra impresa avvalente ed impresa avvalsa a cose, in base al loro poter essere considerate o meno beni in senso tecnico-giuridico. E’ infatti evidente che la certificazione di qualità o il fatturato, generale o specifico, non corrispondono in alcun modo alla definizione di “bene” in senso tecnico-giuridico: ovvero di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c. Più in particolare ad essi non preesiste una utilità spendibile omnimodo, al di fuori ed al prescindere dallo svolgersi di una pubblica gara; al contrario essi acquistano una giuridica esistenza solo in relazione allo svolgersi di una determinata procedura di evidenza pubblica. Ove ciò rettamente si consideri, è facile comprendere come soltanto dalla eguaglianza risorsa = bene in senso tecnico giuridico possano discendere quelle incomprimibili esigenze di determinatezza nella struttura del contratto di avvalimento che l’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010 prescrive; e che altrettanto chiaramente per le risorse – ma non anche per i sopracitati requisiti, lasciando pertanto in relazione ad essi spazio per le aperture giurisprudenziali di cui alla sentenza n. 23/2016 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – si tratta di una esigenza ineludibile in base alla natura specifica delle “cose” oggetto del contratto di avvalimento, quando esse già di per sé costituiscano beni per l’Ordinamento giuridico e non vivano dell’effimera vita riflessa dello svolgersi di una specifica procedura di gara.

3) Il sesto comma dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che “il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara”. Dal testo di quella norma, a parere del Collegio, risulta esclusa la necessità di un impegno da assumere espressamente ad opera delle parti del contratto di avvalimento nei confronti della stazione appaltante per garantire la responsabilità solidale dei primi “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”: operando piuttosto ad integrazione del predetto atto negoziale – in forza della previsione dell’art. 1374 c.c., alla cui stregua “il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità” – proprio la norma citata in precedenza, la quale arricchisce il contenuto degli obblighi a carico delle parti del contratto di avvalimento senza che rilevi in alcun modo la volontà da esse manifestata in proposito (che oltretutto, se in deroga alle disposizioni del sesto comma dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 in punto di responsabilità solidale fra le parti del contratto di avvalimento, costituirebbe a tutta evidenza la violazione di una norma inderogabile a tutela di pubblici interessi che le parti non potrebbero esonerarsi dall’osservare in base ad uno specifico accordo negoziale, senza per ciò stesso condannare inesorabilmente alla nullità il contratto di avvalimento che lo contiene per violazione di norma imperativa ex art. 1418 c.c.).
A fronte del suddetto quadro normativo, a giudizio del Collegio la stazione appaltante non avrebbe legittimamente potuto limitarsi a motivare la disposta esclusione (anche) affermando che “nel contratto di avvalimento in esame fa difetto l’assunzione della solidarietà del vincolo in punto di solidarietà”, ma avrebbe piuttosto dovuto specificamente indicare le ragioni per le quali essa non aveva ritenuto sufficiente la (mera) eterointegrazione del contratto in base al combinato disposto degli art. 89, comma 6, D.Lgs. n. 50/2016 e 1374 c.c; e non avendo essa ciò fatto in concreto, risulta sussistere il vizio di difetto di motivazione postulato dal ricorrente con il terzo motivo di ricorso.