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Avvalimento cumulativo o frazionato – Disciplina, ratio e limiti (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 02.01.2018 n. 1

L’art. 89, quarto comma, del d.lgs. n. 50 del 2016, interpretato in conformità con i principi posti in tema di avvalimento dalla normativa comunitaria, non consente l’imposizione di un divieto di avvalimento e di possesso frazionato in ordine ad un requisito di capacità tecnica, come quello previsto nella gara qui controversa.
Chiamata a pronunciarsi sugli artt. 47 e 48 della previgente direttiva 2004/18/CE, la Corte di Giustizia ha ripetutamente affermato che il diritto dell’Unione non impone che l’impresa concorrente sia in grado di realizzare direttamente, con mezzi propri, la prestazione convenuta (sent. 23 dicembre 2009, C‑305/08, Conisma). La direttiva 2004/18/CE, per tale aspetto non contraddetta dalla successiva direttiva 2014/24/UE, non vieta che un concorrente possa avvalersi delle capacità di una o più imprese ausiliarie, in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri di qualificazione posti dal bando di gara, secondo lo schema del cosiddetto avvalimento “cumulativo” o “frazionato” (sent. 10 ottobre 2013, C‑94/12, Swm Costruzioni).
L’avvalimento cumulativo è oggi espressamente previsto e consentito dall’art. 89, sesto comma, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Secondo questa stessa giurisprudenza, le direttive europee riconoscono il diritto di ogni operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi” e purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che l’offerente disporrà dei mezzi di tali soggetti necessari per l’esecuzione della prestazione (sent. 14 gennaio 2016, C-234/14, Ostas Celtnieks).
Pertanto, deve ritenersi che la direttiva 2004/18/CE e la direttiva 2014/24/UE abbiano consentito senza riserve, ed in sostanziale continuità tra loro, il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di qualificazione imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che l’appaltatore che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti ausiliari disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto. Tale interpretazione, per espressa affermazione della Corte di Giustizia, risponde all’obiettivo dell’apertura del mercato degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici stabiliti negli Stati membri, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici. Essa, inoltre, è idonea a facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, principio enunciato dalla direttiva 2004/18/CE e rafforzato, come è noto, dalla direttiva 2014/24/UE.
I profili di discontinuità nella disciplina comunitaria dell’avvalimento sono invece ravvisati, dalla Corte, nel primo comma dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, laddove prevede che gli operatori economici possano fare affidamento sulle capacità di altri soggetti “solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste” (sent. 7 aprile 2016, C-324/14, Partner Apelski Dariusz).
La Corte aveva tuttavia rilevato, già in relazione alla disciplina degli artt. 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE, che non può escludersi a priori l’esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità, che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori. In tale ipotesi, che costituisce una situazione eccezionale e non può assurgere a regola generale, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo di qualificazione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo utilizzo di un numero limitato di operatori economici, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto (sent. 10 ottobre 2013, C-94/12, Swm Costruzioni).
La Corte, sebbene in occasione dell’esame di questione pregiudiziale riguardante ratione temporis la direttiva 2004/18/CE, ha già avuto cura di chiarire il significato dell’art. 63, secondo comma, della direttiva 2014/24/UE, ai cui sensi è consentito “nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura” che le stazioni appaltanti esigano “che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso o (…) da un partecipante al raggruppamento”.
La Corte, in proposito, ha affermato: “(…) le specifiche disposizioni menzionate dal giudice del rinvio prevedono la possibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di esigere che il soggetto di cui ci si avvale per soddisfare i requisiti previsti in materia di capacità economica e finanziaria sia solidalmente responsabile (articolo 63, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 2014/24) o che, per taluni tipi di contratti, determinate prestazioni siano direttamente svolte dall’offerente stesso (articolo 63, paragrafo 2, di tale direttiva). Tali disposizioni non fissano quindi limiti specifici alla possibilità di avvalimento frazionato delle capacità di soggetti terzi” (sent. 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo).
Il secondo comma dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE, che per la sua formulazione letterale pone una regola self-executing direttamente rivolta alle amministrazioni aggiudicatrici, non consente dunque di vietare il ricorso all’avvalimento per determinate prestazioni “essenziali”, bensì riconosce alle amministrazioni la facoltà di esigere che, nella fase esecutiva, dette lavorazioni siano riservate al solo appaltatore ovvero ad un membro del raggruppamento d’imprese. La norma, secondo l’interpretazione già emersa nella giurisprudenza comunitaria, si riferisce alla fase esecutiva dell’appalto e non autorizza l’amministrazione a restringere, in sede di gara, la possibilità di procurarsi mediante avvalimento le risorse tecniche ed economiche riguardanti i “compiti essenziali”.
Peraltro, alla stessa conclusione conduce l’interpretazione letterale e sistematica dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, che dell’art. 63 della direttiva 2014/24/UE ha fatto recepimento.
Le limitazioni in senso stretto del diritto di avvalimento sono contemplate esclusivamente nei commi primo (per i requisiti di idoneità professionale), decimo (per l’iscrizione all’Albo dei gestori ambientali) ed undicesimo (per le categorie SOA superspecialistiche) dell’art. 89. Il legislatore, quando ha voluto vietare l’avvalimento in gara, l’ha fatto con disposizioni chiare ed univoche.
Viceversa, il quarto comma dell’art. 89 si limita a stabilire, seppure nel contesto della disciplina dell’avvalimento e con fedele riproduzione della corrispondente norma della direttiva comunitaria, che la lex specialis di gara può prevedere che taluni compiti “essenziali” siano “direttamente svolti” dall’appaltatore o da un singolo partecipante all’associazione temporanea d’imprese, così riferendosi al momento dell’esecuzione del contratto, non già alla fase pubblicistica di selezione dell’aggiudicatario, nella quale il diritto di qualificarsi mediante avvalimento non tollera ulteriori compressioni dovute ad indebite interpretazioni estensive delle norme del Codice.
Il compito di vigilanza, nella fase esecutiva, è assegnato al responsabile unico del procedimento che, ai sensi del nono comma dell’art. 89, accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto siano “svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria” che il titolare del contratto, ossia l’impresa appaltatrice, utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento. Le prestazioni “essenziali” sono pertanto eseguite dall’appaltatore, che ne risponde direttamente verso la stazione appaltante e che si avvale, con la forma liberamente prescelta nell’autonomia d’impresa, della manodopera e dei mezzi dell’ausiliaria che gli ha consentito di integrare la propria qualificazione ai fini dell’ammissione alla gara.
Ricostruita nei surriferiti termini la disciplina dell’avvalimento, anche alla luce dei principi affermati dalla più recente giurisprudenza comunitaria, non può che giudicarsi illegittima la clausola del disciplinare di gara con la quale viene vietato, per un requisito di capacità tecnica impropriamente definito quale “compito essenziale”, il ricorso all’avvalimento e l’eventuale frazionamento all’interno di un raggruppamento d’imprese. Il vizio è assorbente ed idoneo ad inficiare in radice la procedura, poiché ha impedito alla ricorrente di parteciparvi.
La portata anticoncorrenziale della disciplina di gara è stata viepiù confermata, nei fatti, dalla partecipazione di una sola compagine composta dai gestori uscenti del servizio, rispetto ai quali il requisito di qualificazione è stato evidentemente ritagliato, senza aver cura di accertare la presenza sul mercato di riferimento di un congruo numero di operatori economici in grado di qualificarsi autonomamente.

1) Avvalimento frazionato, conformità a normativa comunitaria, sussiste – 2) Contributo ANAC, omesso pagamento, esclusione, illegittimità (Artt. 46, 49)

Corte Giustizia Unione Europea, 02.06.2016 (C‑27/15)

AVVALIMENTO FRAZIONATO

Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18 debbano essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale che autorizza un operatore economico a fare affidamento sulle capacità di uno o più soggetti terzi per soddisfare i requisiti minimi di partecipazione ad una gara d’appalto che tale operatore soddisfa solo in parte.
Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 stabiliscono espressamente, in termini pressoché identici, che «[u]n operatore economico può (…) fare affidamento sulle capacità di altri soggetti» per dimostrare che esso soddisfa i requisiti di capacità economica e finanziaria, nonché di capacità tecniche e professionali, previsti dall’appalto di cui trattasi.
La Corte ha dichiarato che il diritto dell’Unione non impone che, al fine di poter essere qualificato come un operatore economico idoneo a partecipare a una gara d’appalto, il soggetto che intende stipulare un contratto con un’amministrazione aggiudicatrice sia in grado di realizzare direttamente con mezzi propri la prestazione convenuta (v., in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009, CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, punto 41).
Di conseguenza, la Corte ha considerato che gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 non istituiscono divieti di principio relativi alla possibilità per un candidato o un offerente di avvalersi delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri fissati da un’amministrazione aggiudicatrice (v. sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punto 30).
Secondo questa stessa giurisprudenza, tali disposizioni riconoscono il diritto di ogni operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, «a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi», purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che l’offerente disporrà dei mezzi di tali soggetti necessari per eseguire tale appalto (v. sentenza del 14 gennaio 2016, Ostas celtnieks, C‑234/14, EU:C:2016:6, punto 23).
Occorre quindi considerare che la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto (v. sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punto 33).
Un’interpretazione del genere è conforme all’obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito dalle direttive in materia a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici (v., in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009, CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, punto 37 e giurisprudenza ivi citata). Inoltre, essa è anche idonea a facilitare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, cui tende altresì la direttiva 2004/18, come posto in rilievo dal considerando 32 di quest’ultima (v. sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punto 34).
La Corte ha tuttavia rilevato che non si può escludere l’esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori. Essa ha così riconosciuto che, in un’ipotesi del genere l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto di cui trattasi. La Corte ha peraltro precisato che, poiché tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale, i requisiti in questione non possono assurgere a regola generale nella normativa nazionale (v., in tal senso, sentenza del 10 ottobre 2013, Swm Costruzioni 2 e Mannocchi Luigino, C‑94/12, EU:C:2013:646, punti 35 e 36).
Emerge dall’ordinanza di rinvio che la CRGT non poteva, secondo la P., basarsi sulle capacità di un altro operatore per soddisfare i criteri di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi nel procedimento principale. Orbene, risulta dagli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 che essi prevedono espressamente la possibilità, per un offerente, di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti. Spetta tuttavia al giudice del rinvio verificare se il bando di gara e il capitolato d’oneri dell’appalto di cui trattasi avessero espressamente previsto che, alla luce del carattere particolare delle prestazioni oggetto di tale appalto, dovesse essere raggiunto un livello minimo di capacità da parte di un unico operatore economico.
Per quanto riguarda l’argomento della P., attinente al fatto che la CRGT avrebbe dovuto dimostrare la propria capacità economica e finanziaria mediante la produzione delle dichiarazioni di almeno due istituti bancari, occorre rilevare che escludere la possibilità, per un’impresa che si avvale delle capacità di un’impresa terza, di utilizzare la dichiarazione bancaria di quest’ultima condurrà manifestamente a privare di qualsiasi effetto utile la possibilità offerta dagli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 di avvalersi delle capacità di terzi. Pertanto, tali disposizioni devono essere interpretate nel senso che gli operatori economici possono fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, compreso l’utilizzo delle dichiarazioni bancarie di questi ultimi.
Il giudice del rinvio si interroga altresì sul problema se l’articolo 63, paragrafi 1, terzo comma, e 2, della direttiva 2014/24 introducano limiti alla possibilità di ricorrere alla capacità di altre imprese. Occorre tuttavia precisare che, in applicazione dell’articolo 90 di tale direttiva, gli Stati membri devono conformarsi a quest’ultima entro il 18 aprile 2016. Di conseguenza, le disposizioni della suddetta direttiva non sono applicabili ratione temporis al procedimento principale.
Sebbene la giurisprudenza della Corte imponga agli Stati membri di astenersi dall’adottare, in pendenza del termine di trasposizione di una direttiva, disposizioni che possano gravemente compromettere la realizzazione del risultato prescritto da quest’ultima (v. sentenza del 18 dicembre 1997, Inter‑Environnement Wallonie, C‑129/96, EU:C:1997:628, punto 45), tale giurisprudenza non consente di imporre a un offerente, prima della scadenza del suddetto termine, vincoli che non derivano dal diritto dell’Unione, come interpretato dalla giurisprudenza della Corte.
Occorre inoltre sottolineare che le specifiche disposizioni menzionate dal giudice del rinvio prevedono la possibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di esigere che il soggetto di cui ci si avvale per soddisfare i requisiti previsti in materia di capacità economica e finanziaria sia solidalmente responsabile (articolo 63, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 2014/24) o che, per taluni tipi di contratti, determinate prestazioni siano direttamente svolte dall’offerente stesso (articolo 63, paragrafo 2, di tale direttiva). Tali disposizioni non fissano quindi limiti specifici alla possibilità di avvalimento frazionato delle capacità di soggetti terzi e, in ogni caso, tali limiti avrebbero dovuto essere esplicitamente previsti nel bando di gara di cui trattasi, il che non si è verificato nel caso di cui al procedimento principale.
Alla luce delle considerazioni precedenti, occorre rispondere alla prima questione dichiarando che gli articoli 47 e 48 della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che non ostano ad una normativa nazionale che autorizza un operatore economico a fare affidamento sulle capacità di uno o più soggetti terzi per soddisfare i requisiti minimi di partecipazione ad una gara d’appalto che tale operatore soddisfa solo in parte.

OMESSO PAGAMENTO DEL CONTRIBUTO ANAC

Con la seconda questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza debbano essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presentate dai suddetti documenti.
A tal proposito, occorre ricordare, da un lato, che il principio di parità di trattamento impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall’altro lato, l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (v., in tal senso, sentenza del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punto 44 e giurisprudenza citata).
La Corte ha altresì dichiarato che i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti (v., in tal senso, sentenza del 9 febbraio 2006, La Cascina e a., C‑226/04 e C‑228/04, EU:C:2006:94, punto 32).
Risulta inoltre dall’allegato VII A, relativo alle informazioni che devono figurare nei bandi e negli avvisi di appalti pubblici, della direttiva 2004/18, nella sua parte relativa al «Bando di gara», punto 17, che i «[c]riteri di selezione riguardanti la situazione personale degli operatori che possono comportarne l’esclusione» dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione devono essere menzionati nel bando di gara.
Inoltre, conformemente a una giurisprudenza costante della Corte, ai sensi dell’articolo 2 della direttiva 2004/18, spetta all’amministrazione aggiudicatrice osservare rigorosamente i criteri da essa stessa stabiliti (v., in particolare, sentenze del 10 ottobre 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punto 40, e del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punti 42 e 43).
Risulta dal fascicolo presentato alla Corte che i documenti relativi alla procedura di aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi nel procedimento principale non prevedevano espressamente l’obbligo per gli offerenti, a pena di esclusione da tale procedura, di versare un contributo all’AVCP.
Come sottolinea il giudice del rinvio, l’esistenza di tale obbligo dovrebbe essere dedotta dall’interpretazione estensiva della legge n. 266/2005 da parte dell’AVCP e dalla giurisprudenza amministrativa nazionale. Lo stesso giudice precisa che l’AVCP considera che il mancato versamento del contributo comporta l’esclusione dell’offerente dalla selezione a evidenza pubblica, a prescindere dalla tipologia del contratto messo a gara. Esso afferma altresì che, secondo la giurisprudenza amministrativa nazionale, un’impresa può essere esclusa da una procedura di evidenza pubblica per la mancata dimostrazione del possesso di un requisito non richiesto espressamente dalla normativa di gara, allorquando la necessità del requisito sia desumibile per effetto dell’operare del «meccanismo di eterointegrazione degli atti amministrativi».
Orbene, come ricordato al punto 39 della presente sentenza, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a rispettare rigorosamente i criteri da essa stessa stabiliti. Tale considerazione vale a maggior ragione allorché è in gioco un’esclusione dalla procedura.
Occorre infatti rilevare che, sebbene l’articolo 27, paragrafo 1, della direttiva 2004/18 non richieda che il capitolato d’oneri specifichi dettagliatamente tutti gli obblighi relativi alla fiscalità, alla tutela dell’ambiente, alle disposizioni in materia di sicurezza e alle condizioni di lavoro che sono in vigore nello Stato membro, tali obblighi, contrariamente al contributo di cui trattasi nel procedimento principale, non comporterebbero automaticamente l’esclusione dalla procedura nella fase di esame della ricevibilità dell’offerta.
Il suddetto articolo 27 non può essere interpretato nel senso che consentirebbe alle amministrazioni aggiudicatrici di derogare all’obbligo rigoroso di osservanza dei criteri da esse stesse stabiliti, tenuto conto del principio di parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ai quali esse sono soggette in forza dell’articolo 2 della direttiva 2004/18.
Orbene, nel procedimento principale, il presunto obbligo di versare un contributo all’AVCP può essere identificato solo dall’interagire della legge finanziaria del 2006, della prassi decisionale dell’AVCP e della prassi giurisprudenziale amministrativa italiana nell’applicazione e nell’interpretazione della legge n. 266/2005.
Come sostanzialmente rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 65 delle sue conclusioni, una condizione, derivante dall’interpretazione del diritto nazionale e dalla prassi di un’autorità, che subordini il diritto di partecipare a una procedura di aggiudicazione come quella di cui trattasi nel procedimento principale sarebbe particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione può non essere comparabile a quello degli offerenti nazionali.
Per quanto riguarda l’argomento attinente al fatto che la CRGT aveva in precedenza già fornito i servizi oggetto del bando di gara, e poteva pertanto conoscere l’esistenza del contributo di cui trattasi nel procedimento principale, è sufficiente constatare che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, manifestamente non sarebbero rispettati, qualora un siffatto operatore fosse soggetto a criteri non fissati dal bando di gara e tali criteri non fossero applicabili a nuovi operatori.
Peraltro, risulta dall’ordinanza di rinvio che tale condizione di pagamento di contributo non è accompagnata da una possibilità di regolarizzazione.
Secondo il punto 46 della sentenza della Corte del 6 novembre 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345), l’amministrazione aggiudicatrice non può ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, devono portare all’esclusione dell’offerente. Al punto 48 di tale sentenza, la Corte ha sottolineato che l’obbligo di cui si trattava era chiaramente imposto nei documenti relativi a tale appalto a pena di esclusione.
Orbene, nell’ipotesi in cui, come nel procedimento principale, una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, a pena di esclusione da quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione.
Alla luce dell’insieme di tali considerazioni, occorre rispondere alla seconda questione che il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.