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Avvalimento del fatturato mediante impresa estera – Mezzi di prova alternativi (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 27.11.2017 n. 11746

Il contratto di avvalimento non può valere per integrare il requisito di capacità tecnica del fatturato nel caso in cui l’Impresa ausiliaria ha la sede legale in un Paese non aderente all’Accordo sugli Appalti Pubblici né ad altri accordi internazionali che assicurino condizioni di reciprocità concorrenziale agli operatori economici dell’Unione Europea nel settore degli appalti in India (cfr. art. 49 del d.lgs. n. 50 del 2016 e, in ultimo, TAR Emilia-Romagna, n. 126 del 2017).
Occorre rilevare inoltre che, allorquando si tratti di Società di nuova costituzione, la stessa ben può comprovare la propria capacità tecnica tramite documentazione alternativa, soggetta alla valutazione di idoneità della stazione appaltante, ex art.86 e all. XVII del d.lgs. n. 50 del 2016, non già tuttavia pretendere di modificare i relativi requisiti fissati dal Bando di gara (cfr., tra le altre, CGA, n.1290 del 2010, TAR Piemonte, n. 793 del 2017).

Avvalimento del fatturato – Contratto generico privo di impegno finanziario dell’impresa ausiliaria – Conseguenze (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.11.2017 n. 5429

1. La questione oggetto del giudizio verte sul perimetro concettuale del cd. “avvalimento di garanzia”, relativo al possesso di un requisito di natura economica finanziaria (il fatturato), e sulle sue conseguenze applicative.
Il TAR ha ritenuto che i contenuti del contratto di avvalimento prodotto dall’appellante altro non fossero che una mera riproduzione del dettato di cui all’art. 49 del Codice e, dunque, si riducessero ad un “prestito formale e astratto di requisiti”.

2. In effetti, quando nelle gare pubbliche l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore (“avvalimento di garanzia”), non è necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali, o ad indici materiali atti ad esprimere una certa consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale dell’ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperenziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032; id., Sez. III, 4 novembre 2015, n. 5038).
La recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 novembre 2016, n. 23 ha formulato il principio di diritto secondo cui l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 88 del d.P.R. n. 207/2010, in relazione all’art. 47, paragr. 2 della direttiva n. 2004/18/CE, vanno interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui una parte dell’oggetto del contratto stesso, pur non essendo puntualmente determinata, sia, tuttavia, agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c.
In dette ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica del “requisito della forma/contenuto” (relativa alle fattispecie in cui la forma non rappresenta soltanto il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale, ma reca anche l’incorporazione di un contenuto minimo di informazioni, che, attraverso il contratto, devono essere fornite): ciò, perché non viene in rilievo l’esigenza, tipica dell’enucleazione di tale figura, di assicurare una particolare tutela al contraente debole tramite l’individuazione di una specifica forma di cd. nullità di protezione.
La Plenaria ha aggiunto, ancora, che nessuna variazione al principio di diritto sopra enunciato può desumersi dalle sopravvenute disposizioni di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (di attuazione delle direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE).
Pertanto, ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, ha distinto tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: solamente per queste ultime è giustificata l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c., con il corollario che soltanto in questa ipotesi l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità.

3. Ciononostante, proprio ad evitare il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423).
L’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento, deve diventare, quindi, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse.
Tuttavia, tale impegno a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario non può risultare nel contratto in modo generico e quale semplice formula di stile, ma deve essere in qualche modo determinato o, quantomeno, determinabile, poiché l’impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie e contenga un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante, non risultando invece necessari “la quantificazione ed il trasferimento delle risorse finanziarie oggetto del predetto impegno finanziario, anche considerato che quest’ultimo appare del tutto imprevedibile nel contenuto al momento della sottoscrizione del contratto di avvalimento”.

4. L’assunzione della generica obbligazione di “mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto” così riproducendo semplicemente la locuzione contenuta nell’art. 49 d.lgs. n. 163/2006, costituisce una locuzione o proposizione contrattuale del tutto generica, assimilabile ad una semplice formula di stile, dalla quale non si evince in alcun modo, un impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria di mettere a disposizione il fatturato e le risorse eventualmente necessarie con il contestuale vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante.

Avvalimento di garanzia – Contenuto necessario – Distinzione tra requisiti generali e risorse – Nuovo Codice dei contratti – Disciplina – Variazioni rispetto alla precedente (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 08.02.2017 n. 141

Per l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, quando nelle gare pubbliche l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore (“avvalimento di garanzia”), non è necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali, o ad indici materiali atti ad esprimere una certa consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale dell’ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperenziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032; id., Sez. III, 4 novembre 2015, n. 5038);
– la recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 23 del 4 novembre 2016 – alle cui puntuali, esaustive ed approfondite considerazioni si fa integrale rinvio – ha formulato il principio di diritto secondo cui l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 88 del d.P.R. n. 207/2010, in relazione all’art. 47, paragr. 2 della direttiva n. 2004/18/CE, vanno interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui una parte dell’oggetto del contratto stesso, pur non essendo puntualmente determinata, sia, tuttavia, agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c.. In dette ipotesi, chiarisce la Plenaria, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica del “requisito della forma/contenuto” (relativa alle fattispecie in cui la forma non rappresenta soltanto il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale, ma reca anche l’incorporazione di un contenuto minimo di informazioni, che, attraverso il contratto, devono essere fornite): ciò, perché non viene in rilievo l’esigenza, tipica dell’enucleazione di tale figura, di assicurare una particolare tutela al contraente debole tramite l’individuazione di una specifica forma di cd. nullità di protezione;
– la Plenaria ha aggiunto, ancora, che nessuna variazione al principio di diritto sopra enunciato può desumersi dalle sopravvenute disposizioni di cui al d.lgs. 19 aprile 2016, n. 50 (di attuazione delle direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE);
– sul punto va ancora evidenziato che un recentissimo arresto (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 20 gennaio 2017, n. 122), ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, ha distinto tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: solamente per queste ultime è giustificata l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c., con il corollario che soltanto in questa ipotesi l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità;

Avvalimento del fatturato (o di garanzia) – Non implica necessariamente il coinvolgimento dell’organizzazione dell’impresa ausiliaria – Specificità del contratto – Conseguenze (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.12.2016 n. 5423

Sul punto deve essere condiviso l’orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato che in relazione al c.d. avvalimento di garanzia, quale è quello avente ad oggetto il fatturato, non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa, dacché la possibilità che essi non siano specificati in contratto e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante, se non rispondenti ad un concreto interesse della stazione appaltante, quale desumibile dall’indicazione del requisito stesso (in questo senso: Cons. Stato, III, 17 novembre 2015, n. 5703, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 marzo 2015, n. 1020, 6 febbraio 2014, n. 584; IV, 29 febbraio 2016, n. 812, che ha specificato che il requisito prestato serve essenzialmente non già ad arricchire un’impresa ausiliata che già possiede gli altri requisiti di partecipazione, ma solo a fornire risorse di carattere economico e finanziario, senza effettivo coinvolgimento di mezzi, attrezzature o personale; V, 15 marzo 2016, n. 1032, 22 ottobre 2015, n. 4860).

3. In ordine a questo decisivo profilo occorre innanzitutto richiamare gli artt. 41 e 42 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006.
In particolare, la prima delle citate disposizioni, relativa alla «Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi» (così la rubrica) include tra essi non solo «il fatturato globale d’impresa», ma anche quello «relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara» (comma 1, lett. c). Altri sono invece i requisiti di capacità «tecnica e professionale» previsti dal successivo art. 42.
Ebbene, in relazione a questa diversificazione l’orientamento di questo Consiglio di Stato sopra richiamato, cui si aderisce, afferma che allorquando un’impresa intenda avvalersi dei requisiti finanziari di un’altra, «la prestazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi ‘materiali’, ma dal suo impegno a “garantire” con le proprie complessive risorse economiche – il cui indice è costituito dal fatturato – l’impresa ‘ausiliata’», e cioè «il suo valore aggiunto in termini di “solidità finanziaria” e di acclarata “esperienza di settore», dei quali il fatturato costituisce indice significativo (Cons. Stato, III, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 ottobre 2015, n. 4617, 6 febbraio 2014, n. 584).

4. In relazione alla carente allegazione ora accennata va inoltre sottolineato che di recente l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 4 novembre 2016, n. 23) ha statuito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento «deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale» ed in particolare deve essere svolta secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367).
Al principio espresso dall’Organo di nomofilachia questo Collegio soggiunge che analoga prospettiva interpretativa deve essere osservata per quanto riguarda le clausole del bando e del disciplinare di gara riguardanti i requisiti speciali di partecipazione suscettibili di avvalimento, tenendo conto dell’ampio ambito di applicazione dell’istituto dell’avvalimento, in modo da approcciarsi alla questione della determinabilità del contratto ex art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara (in questo specifico senso: Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860).

Avvalimento (operativo e di garanzia) nel nuovo Codice dei contratti – Obbligo di specificità del contratto – Nullità – Conseguenze sul soccorso istruttorio (art. 83 , 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 02.12.2016 n. 1201

Giova rammentare che l’istituto dell’avvalimento è stato introdotto nel nostro ordinamento, su impulso delle direttive 17 e 18 del 2004, al fine di consentire agli operatori economici non muniti dei requisiti partecipativi prescritti dal bando di giovarsi delle capacità tecnico-professionali ed economico-finanziarie di altre imprese.
Nelle intenzioni del legislatore comunitario lo scopo dell’istituto era dunque quello di consentire la massima partecipazione alle gare, in modo da favorire la concorrenza nei mercati.
In sede di recepimento delle direttive sopracitate, tuttavia, i compilatori del previgente codice dei contratti pubblici hanno mostrato un atteggiamento di maggior cautela rispetto al legislatore comunitario in relazione ai potenziali rischi connessi ad un uso indistinto e strumentale dell’avvalimento.
Si fa riferimento – per quel che rileva nella presente sede – al rischio che la messa a disposizione del requisito mancante si risolvesse nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto.
A tal fine il legislatore interno ha previsto l’obbligo per l’impresa partecipante di produrre una puntuale documentazione per potere utilmente ricorrere all’avvalimento (art. 49, comma 2, lettera f), D. Lgs. n. 163/2006).
A te prescrizione ha fatto seguito la normativa regolamentare di attuazione che ha ulteriormente reso necessario che dal contratto risultasse l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare effettivamente le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificavano l’attribuzione del requisito di qualità (art. 88 D.P.R. n. 207/2010).
Su siffatto quadro normativo si è poi consolidato l’orientamento della giurisprudenza amministrativa (recentissimamente suggellato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 4 novembre 2016, n. 23) che ha rimarcato la necessità di indicare nel contratto di avvalimento, con appropriato grado di determinatezza o determinabilità, i mezzi concreti che l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata, evidenziando altresì che l’esigenza di una puntuale individuazione dell’oggetto dell’avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico negli artt. 1325, 1346 e 1418 c.c., che configurano quale causa di nullità del contratto l’indeterminatezza ed indeterminabilità del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale nella necessità di non permettere agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264, e 6 giugno 2016, n. 2384).
In particolare, è stata ritenuta insufficiente la mera riproduzione tautologica, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, o espressioni equivalenti, con conseguente legittimità dell’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che abbia fatto ricorso all’avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione od indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati (Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344; sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; 17 ottobre 2012, n. 5340; sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310; sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386).
In questo contesto si è inserita da ultimo la L. 28 gennaio 2016, n. 11 che, nel conferire la delega al Governo per la stesura del nuovo codice dei contratti, ha specificamente disposto la revisione della disciplina in materia di avvalimento, imponendo che il relativo contratto indicasse nel dettaglio le risorse e i mezzi prestati, con particolare riguardo ai casi in cui l’oggetto di avvalimento sia costituito da certificazioni di qualità o certificati attestanti il possesso di adeguata organizzazione imprenditoriale ai fini della partecipazione alla gara (art. 1, comma 1, lett. zz)).
Recependo tali indicazioni, l’attuale disciplina dettata dall’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016 prescrive specificamente che “… L’operatore economico dimostr[i] alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente…”.
Orbene, applicando tali condivisibili principi alla fattispecie in esame, il Collegio ritiene che l’oggetto del contratto di avvalimento stipulato dalle imprese ricorrenti difetti del necessario grado di determinatezza o determinabilità richiesto dalla legge. (…)
Il Collegio non ignora quell’indirizzo giurisprudenziale (per vero tutt’altro che pacifico) che distingue tra avvalimento c.d. operativo ed avvalimento c.d. di garanzia, a seconda che il bando di gara richieda un requisito di natura tecnica ovvero meramente finanziaria, precisando che, nel secondo caso, non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale (Cons. di Stato, sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032).
Come sopra evidenziato, nel caso in esame il requisito prescritto dal disciplinare non si risolve in una prerogativa aziendale di carattere meramente economico-finanziario e dunque immateriale, ma concerne il possesso di precedenti esperienze che consentano di fare affidamento sulla capacità dell’imprenditore di svolgere la prestazione richiesta, la cui effettiva messa a disposizione può essere testimoniata solo attraverso l’indicazione puntuale dei concreti mezzi prestati alle imprese ausiliarie.
Deve dunque essere avallata la diversa opzione ermeneutica secondo cui “quando il bando prevede l’ammissione esclusivamente delle imprese che hanno prodotto negli anni precedenti un determinato fatturato non globale, ma specificamente attinente a rapporti identici o analoghi a quello da instaurare in esito al procedimento…la stazione appaltante non richiede un requisito di natura finanziaria (per la quale si provvede, ad esempio, con il richiamo al fatturato globale), ma un requisito di natura tecnica (consistente nel possesso di precedenti esperienze che consentono di fare affidamento sulla capacità dell’imprenditore di svolgere la prestazione richiesta)…”, sicché “L’avvalimento di un tale requisito di natura tecnica non può essere generico (e cioè non si può limitare… ad un richiamo ‘meramente cartaceo o dichiarato’ allo svolgimento da parte dell’ausiliaria di attività che evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall’ausiliario all’ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l’esclusività di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara)” (Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864).
Alla stregua della giurisprudenza richiamata, non può che rilevarsi la nullità del contratto di avvalimento stipulato tra dalle società ricorrenti e la ditta Mediacenter, atteso che, con riferimento all’esperienza pregressa che l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata, mancano nel contratto la indicazione dei singoli mezzi, del personale almeno per qualifiche, dei materiali e delle specifiche risorse messe a disposizioni, sicché è impossibile per la stazione appaltante conoscere ex ante, secondo le regole dell’evidenza pubblica, quali siano i requisiti e le risorse concretamente prestati alle ausiliate.
Deve essere altresì disatteso l’ulteriore assunto delle ricorrenti secondo cui la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio.
Già prima dell’entrata in vigore del D. Lgs. n. 50/2016, era stato messo in evidenza che la nullità per indeterminatezza ed indeterminabilità dell’oggetto dei contratti di avvalimento osta all’attivazione del soccorso istruttorio, attesa l’inidoneità dei medesimi a produrre effetti (T.A.R. Sardegna, sez. I, 22 dicembre 2015, n. 1230)
Si era infatti osservato che, in forza dei principi a tutela della par condicio dei concorrenti, che attraverso il soccorso istruttorio può essere consentita una integrazione di documentazione valida, ma non possa essere consentita la “sostituzione” di un contratto nullo già prodotto in sede di presentazione dell’offerta, con un successivo contratto valido posto in essere successivamente alla presentazione dell’offerta a seguito della contestazione di nullità dell’originario contratto.
In realtà, l’attuale panorama normativo consente di escludere l’utilizzabilità dello strumento in questione in ragione di un diverso ed ulteriore profilo.
Occorre al riguardo osservare che, se, da un lato, l’art. 83, comma 9, del D. Lgs. n. 50/2016 si apre affermando che “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio”, dall’altro, l’ultimo periodo della medesima disposizione precisa che “Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.”.
Il nuovo codice dei contratti pubblici detta dunque una disposizione normativa che sancisce espressamente l’inutilizzabilità del soccorso istruttorio per sopperire alle irregolarità che impediscono in maniera radicale di individuare il contenuto della documentazione.
Nel caso di specie la nullità dell’oggetto del contratto di avvalimento impedisce di individuarne il contenuto dal momento che, alla luce della normativa di cui si è dato conto, deve escludersi che l’oggetto dell’avvalimento possa essere costituito dal requisito nella sua natura cartolare. Oggetto dell’avvalimento, nella impostazione del nuovo codice sono i mezzi e le risorse dal cui possesso il requisito scaturisce. Così come, esemplificando, l’avviamento non può essere considerato a prescindere dall’azienda a cui si riferisce così, del pari il requisito non può essere considerato separatamente dalle risorse e mezzi cui afferisce. Ciò stante, per le suesposte considerazioni, disattese le contrarie argomentazioni della parte ricorrente, deve concludersi per l’infondatezza delle deduzioni delle ricorrenti e per la conseguente reiezione del ricorso.