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Rassegne ragionate del pre contenzioso su partecipazione associata e subappalto

Pubblicate dall’Autorità nazionale anticorruzione due nuove rassegne ragionate delle massime di precontenzioso, una sulla partecipazione in forma associata alle procedure di affidamento (art. 48), l’altra in tema di subappalto (art. 105).
Le rassegne, a cura dell’Ufficio Precontenzioso e Pareri dell’Anac, evidenziano il percorso interpretativo compiuto dall’Autorità attraverso i pareri di precontenzioso emessi nel corso del biennio 2017 – 2018. 
Le massime dei pareri resi sui due istituti, corredate da sintetiche indicazioni sulla disciplina di riferimento, ed eventualmente sulla posizione della giurisprudenza amministrativa, sono state commentate e riunite in un testo unitario, suddiviso in capitoli, al fine di orientare l’esercizio dell’azione amministrativa.

1) Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di “partecipazione in forma associata” alle procedure di affidamento

2) Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di “subappalto” 

Raggruppamento verticale (ATI) – Suddivisione tra prestazioni “principali” e “secondarie” – Necessità (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 30.01.2019 n. 751

Non è rinvenibile nella lex specialis di gara (anche complessivamente considerata) alcuna espressa suddivisione tra prestazioni “principali” e prestazioni “secondarie”, ai sensi e per gli effetti dell’art. 48, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, sicché non può che farsi luogo, nella suddetta gara d’appalto, che a raggruppamenti di imprese di tipo “orizzontale”. Vale, infatti, il principio enunciato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio con sentenza 13 giugno 2012, n. 22, a mente del quale “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali […] poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili”.
Ai sensi dell’art. 48, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 la tipologia del raggruppamento orizzontale come è definito “quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione”. (…)
Da quanto sin qui evidenziato discende, ulteriormente, che se tutte le imprese del raggruppamento dovevano effettivamente descrivere il proprio apporto, venendo meno il presupposto della tesi dell’appellante, può trovare applicazione il principio fissato dall’Adunanza Plenaria, già sotto la vigenza del precedente codice dei contratti (Cons. Ad. Plen. 13.06.2012, n. 22), secondo cui: “ai fini del vaglio dell’ottemperanza all’obbligo di specificare le “parti” del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese, (….)  dovrà adottarsi un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica, nel senso che l’obbligo deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia in caso di indicazione, in termini percentuali, della quota di riparto delle prestazione che saranno eseguite tra le singole imprese, tenendo conto della natura complessa o semplice dei servizi oggetto della prestazione e della sostanziale idoneità delle indicazioni ad assolvere alle finalità di riscontro della serietà e affidabilità dell’offerta ed a consentire l’individuazione dell’oggetto e dell’entità delle prestazioni che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate”.

Imprese singolarmente invitate e qualificate possono partecipare alla gara in ATI ?

La validità della costituzione di un’ATI va giudicata solo con riferimento al momento della formulazione dell’offerta, per cui sono legittime le offerte congiuntamente presentate da imprese appositamente e tempestivamente raggruppate, singolarmente invitate, anche allorquando la loro costituzione in ATI sia intervenuta dopo la fase di prequalificazione (rif: Consiglio di Stato, sez. V, 14.06.2017 n. 2896).

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Immodificabilità soggettiva dell’affidatario – Finalità, limiti e derogabilità – Interpretazione sistematica (art. 37 d.lgs. n. 163/2006 – art. 48 , art. 106 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.11.2016 n. 4918

La postulata immodificabilità soggettiva dell’affidataria è assunta in presa diretta dalla società estromessa per sostenere che il divieto assoluto – derogato solo nelle ipotesi espressamente previste (cfr. commi 18 e 19 art. 37 cod. contr.) che qui non ricorrono – comporta ipso facto – a prescindere dai motivi dedotti – la giurisdizione del giudice amministrativo sul potere esercitato dall’amministrazione che, ai sensi dell’art. 116 cod. contr., non s’è opposta al subentro.
Il principio di immodificabilità soggettiva, lungi dall’essere il portato precettivo di un divieto assoluto, ai sensi del combinato disposto dell’art. 37, comma 9 e commi 18 e 19 del Codice, persegue piuttosto lo scopo di consentire alla p.a. appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli in grado di impedire le suddette verifiche preliminari (cfr., Consiglio di Stato, 13 maggio 2009, n. 2964) ovvero che tale verifica venga vanificata (cfr., Consiglio di Stato, 2 agosto 2006, n. 5081, nonché Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101).
In aggiunta, sul piano sistematico, non va passato sotto silenzio che l’art. 106 d.lgs. n. 50/2016, recependo l’art. 72 della direttiva 2014/24/Ue e l’art. 89 della direttiva 2014/25/Ue, prevede al comma 1, lett d, n. 2, la possibilità di modifica del contratto in corso qualora all’aggiudicatario iniziale succeda “per causa di morte o per contratto, anche a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni scissioni acquisizione o insolvenza , un altro operatore che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto”.
Nel segno della maggiore flessibilità della regolamentazione della continuità aziendale si è inteso agevolare la continuazione dell’esecuzione del contratti pubblici già stipulati.