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Commissione UE: infrazione per non conformità del Codice dei contratti pubblici alle direttive comunitarie

La Commissione Europea, mediante lettera recante “Costituzione in mora – Infrazione n. 2018/2273” ha rimesso all’attenzione del Governo la mancata conformità del quadro giuridico  italiano alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblici, vale a dire la direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione1, la direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici2 e la direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali.
Come di seguito illustrato, la Commissione ha individuato disposizioni non conformi in diversi articoli del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, contenente il codice dei contratti pubblici e modificato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 564 (in appresso “il codice italiano dei contratti pubblici” o “il decreto legislativo 50/2016”), e nell’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (in appresso “il DPR 380/2001”).


1. Violazione di norme riguardanti il calcolo del valore stimato degli appalti.

1.1. La Commissione rileva che – laddove l’articolo 5, paragrafo 8, primo comma, e l’articolo 5, paragrafo 9, primo comma, della direttiva 2014/24/UE, nonché l’articolo 16, paragrafo 8, primo comma, e l’articolo 16, paragrafo 9, primo comma, della direttiva 2014/25/UE, prevedono che sia computato il valore stimato complessivo della totalità dei lotti quando vi è la possibilità di “appalti aggiudicati per lotti separati” – le corrispondenti disposizioni di cui all’articolo 35, comma 9, lettera a), e comma 10, lettera a), del decreto legislativo 50/2016 prevedono che sia computato il valore complessivo stimato della totalità dei lotti qualora vi sia la possibilità di “appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti separati”7. La Commissione osserva che, aggiungendo la qualifica “contemporaneamente”, la normativa italiana sembra aver ristretto l’applicabilità dell’obbligo di computare il valore complessivo stimato della totalità dei lotti.

1.2. La Commissione conclude che l’articolo 16, comma 2-bis, del DPR 380/2001 viola l’articolo 5, paragrafo 8, secondo comma, della direttiva 2014/24/UE, in quanto tale articolo 16, comma 2-bis, del DPR 380/2001 può, ovvero deve, essere interpretato nell’ordinamento giuridico italiano nel senso che le amministrazioni possono aggiudicare alcune “particolari” opere di urbanizzazione senza applicare il codice italiano dei contratti pubblici, non solo qualora il valore aggregato di tutte le opere di urbanizzazione sia al di sotto della soglia UE, ma anche qualora il valore di tali opere di urbanizzazione “particolari”, considerate isolatamente rispetto alle altre opere, sia al di sotto della soglia UE.


2. Violazione di norme riguardanti i motivi di esclusione.

2.1. L’articolo 80, comma 4, del decreto legislativo 50/2016 non è conforme alle suddette disposizioni della direttiva 2014/23/UE e della direttiva 2014/24/UE in quanto non consente di escludere un operatore economico che ha violato gli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali qualora tale violazione – pur non essendo stata stabilita da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo – possa essere comunque adeguatamente dimostrata dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore.

2.2. La Commissione ritiene che l’articolo 80, comma 5, lettera c), del decreto legislativo 50/2016 [N.B. comma modificato dal decreto legge n. 135/2018] viola l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24/UE e l’articolo 38, paragrafo 7, lettera f), della direttiva 2014/23/UE, giacché, nel caso di offerenti che abbiano contestato in giudizio la risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto o concessione, preclude alle stazioni appaltanti ogni valutazione circa l’affidabilità di tali offerenti sino a quando il giudizio non abbia confermato la risoluzione anticipata 


3. Violazione di norme riguardanti il subappalto e l’affidamento sulle capacità di altri soggetti (limite al 30%, terna di subappaltatori, subappalto ed avvalimento a cascata)

3.1. Ai sensi della normativa italiana, articolo 105 del decreto legislativo 50/2016, il subappalto non può superare il 30% dell’importo totale di un contratto pubblico.
La Commissione rileva che nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un siffatto limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato. Al contrario, le direttive si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto. Conformemente a tale approccio, l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE consente alle amministrazioni aggiudicatrici di limitare il diritto degli offerenti di ricorrere al subappalto, ma solo ove siffatta restrizione sia giustificata dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere. La stessa impostazione si ritrova nell’articolo 79, paragrafo 3, della direttiva 2014/25/UE (e nel considerando 87 di tale direttiva). Analogamente, dall’articolo 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE risulta che gli offerenti devono avere la possibilità, in linea di principio, di ricorrere a subappaltatori nell’esecuzione dei contratti. Il considerando 63 della stessa direttiva chiarisce che uno degli obiettivi di questa disposizione è proprio quello di facilitare la partecipazione delle PMI. Pertanto, occorre concludere che la normativa italiana viola il diritto UE in quanto essa limita il ricorso al subappalto in tutti i casi, e non solo nei casi in cui una restrizione del subappalto sia oggettivamente giustificata dalla natura delle prestazioni dedotte in contratto.
La suddetta conclusione è confermata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE. In particolare, nella causa C-406/14 la Corte ha già statuito che una clausola che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale delle prestazioni di cui si tratta, è incompatibile con la direttiva 2004/18/CE.
Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 105, comma 2, terza frase, e l’articolo 105, comma 5, del decreto legislativo 50/2016 violano l’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, l’articolo 63, paragrafo 2, e l’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE.

3.2.  La Commissione ritiene che, sebbene l’articolo 71, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE preveda che le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere agli operatori di indicare nelle loro offerte “i subappaltatori proposti”, una disposizione quale l’articolo 105, comma 6, del decreto legislativo 50/2016, che obbliga gli offerenti ad indicare sempre tre subappaltatori, anche qualora all’offerente ne occorrano meno di tre, viola il principio UE di proporzionalità di cui all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE. Inoltre la disposizione di cui all’articolo 105, comma 6, del decreto legislativo 50/2016 è resa ancor più sproporzionata dal fatto che, in base al testo di detta disposizione e come confermato dai fatti della causa C-395/1834, l’articolo 105, comma 6, del decreto legislativo 50/2016 viene interpretato e applicato dalle Autorità italiane nel senso che gli operatori sono obbligati ad indicare nelle loro offerte una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, essi non intendono fare ricorso a nessun subappaltatore.
Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 105, comma 6, del decreto legislativo 50/2016 viola l’articolo 18, paragrafo 1, e l’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE, sia perché impone agli offerenti di indicare una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, detti offerenti non intendono fare ricorso a nessun subappaltatore, sia perché impone agli offerenti di indicare una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, a detti offerenti occorrono meno di tre subappaltatori.

3.3.  Dalle richiamate direttive, nonché dall’obbligo di rispettare i principi di proporzionalità e parità di trattamento, risulta che gli Stati membri non possono imporre ai subappaltatori un divieto generale e universale di fare a loro volta ricorso ad altri subappaltatori. Questa conclusione è ulteriormente confermata dal fatto che le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non recano disposizioni che consentano di imporre un limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato.
Orbene, l’articolo 105, comma 19, del decreto legislativo 50/2016 vieta in modo generale e universale che le prestazioni subappaltate possano essere oggetto di ulteriore subappalto. Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 105, comma 19, del decreto
legislativo 50/2016 viola sia le disposizioni delle direttive menzionate, sia le seguenti disposizioni: l’articolo 18, paragrafo 1, e l’articolo 71, paragrafo 5, quinto comma, della direttiva 2014/24/UE; l’articolo 36, paragrafo 1, e l’articolo 88, paragrafo 5, quinto comma, della direttiva 2014/25/UE; l’articolo 3, paragrafo 1, e l’articolo 42, paragrafo 3, quarto comma, della direttiva 2014/23/UE.

3.4. L’articolo 89, comma 6, del decreto legislativo 50/2016 dispone che il soggetto delle cui capacità l’operatore intende avvalersi non può affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto. Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 89, comma 6, del decreto legislativo 50/2016 viola l’articolo 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE, l’articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e l’articolo 79, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/25/UE

3.5. L’articolo 89, comma 7, del decreto legislativo 50/2016 dispone, a pena di esclusione, che in una determinata procedura di gara due o più offerenti non possono avvalersi delle capacità dello stesso soggetto. Lo stesso articolo dispone altresì, a pena di esclusione, che in una determinata procedura di gara l’offerente e il soggetto delle cui capacità l’offerente intende avvalersi non possono entrambi presentare un’offerta in quella stessa procedura di gara.
L’articolo 105, comma 4, lettera a), del decreto legislativo 50/2016 prevede che l’offerente in una determinata procedura di gara risultato aggiudicatario dell’appalto possa far ricorso a subappaltatori purché questi ultimi non abbiano partecipato alla medesima procedura di gara.
Ciò significa che la normativa italiana vieta incondizionatamente i) ai diversi offerenti in una determinata procedura di gara di affidarsi alle capacità dello stesso soggetto, ii) al soggetto delle cui capacità un offerente intende avvalersi di presentare un’offerta nella stessa procedura di gara e iii) all’offerente in una data procedura di gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa procedura di gara.

La Commissione è dell’avviso che i divieti incondizionati di cui ai precedenti punti i), ii) e iii) siano incompatibili con il principio di proporzionalità (di cui all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e all’articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE), in quanto essi non lasciano agli operatori economici alcuna possibilità di dimostrare che il fatto di aver partecipato alla stessa procedura di gara, o di essere collegati a partecipanti nella stessa procedura di gara, non ha influito sul loro comportamento nell’ambito di tale procedura di gara né incide sulla loro capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.

3.6. L’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 50/2016 dispone in particolare che un offerente non può avvalersi delle capacità di altri soggetti quando l’appalto pubblico comprenda “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali”.
La Commissione ritiene che tale disposizione sia sproporzionata perché, invece di proibire l’avvalimento in relazione agli specifici “lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica” compresi nell’appalto, essa proibisce l’avvalimento in relazione all’intero appalto, andando così oltre quanto disposto dall’articolo 63, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/24/UE e dall’articolo 79, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/25/UE, i quali stabiliscono norme in materia di avvalimento e prevedono che le stazioni appaltanti possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso.


4. Violazione di norme riguardanti le offerte anormalmente basse

4.1. Ai sensi dell’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse qualora siano soddisfatte le seguenti condizioni cumulative: il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, il valore del contratto è  inferiore alla soglia UE e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a dieci.
La Commissione osserva che la disposizione di cui all’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016, la quale non figura nelle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, è incompatibile con l’articolo 69, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/24/UE e con l’articolo 84, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/25/UE in quanto, contrariamente a tali disposizioni UE, consente alle stazioni appaltanti di escludere offerte anormalmente basse senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni.
Benché l’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 sia applicabile unicamente al ricorrere di alcune condizioni cumulative (fra cui in particolare il fatto che il valore dell’appalto sia inferiore alla soglia UE e il fatto che il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a 10), la Commissione ritiene tuttavia che l’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 sia incompatibile con le disposizioni UE in questione, giacché dalla sentenza della Corte di giustizia UE nelle cause riunite C-147/06 e C-148/06 emerge 1) che, in caso di appalti con un valore inferiore alla soglia UE, le offerte anormalmente basse possono essere escluse automaticamente (ossia senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni) purché l’amministrazione aggiudicatrice abbia verificato che l’appalto non ha un interesse transfrontaliero certo, e 2) che è consentito fissare una soglia (un numero minimo di offerte ammesse) oltre la quale le offerte anormalmente basse sono escluse automaticamente (ossia senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni) purché tale soglia sia sufficientemente elevata da giustificare l’argomento secondo cui un numero di offerte pari o superiore a tale soglia potrebbe obbligare le amministrazioni aggiudicatrici a procedere alla verifica in contraddittorio di un numero di offerte talmente alto da eccedere la loro capacità amministrativa o da poter compromettere la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe comportare. Per quanto concerne il punto 1), la Commissione osserva che l’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 si applica a prescindere dal fatto che l’appalto presenti o no un interesse transfrontaliero certo. Per quanto concerne il punto 2), la Commissione rileva che la soglia di dieci offerte fissata dall’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 non sembra essere sufficientemente elevata, in particolare con riferimento alle grandi amministrazioni aggiudicatrici (la soglia di dieci offerte fissata dall’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 si applica a tutte le amministrazioni aggiudicatrici, a prescindere dalle loro capacità amministrative).

Verifica di anomalia – Personale impiegato nell’esecuzione di una pluralità di appalti – Costo del lavoro – Va giustificato pro quota con riferimento al singolo appalto (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 30.01.2019 n. 207

Le parti intimate non negano la circostanza sopra addotta – vale a dire l’omessa indicazione dei costi per i due soggetti suindicati – ma sostengono che questi ultimi svolgerebbero le loro funzioni di controllo e vigilanza non solo nell’appalto di cui è causa, ma anche in altre commesse, non essendo destinati in via esclusiva all’esecuzione del contratto di cui è causa.
Tale tesi difensiva non può trovare accoglimento, giacché a fronte dell’obbligo dell’aggiudicataria di impiegare tali figure professionali nell’attuale appalto, i costi relativi non possono che trovare giustificazione nell’appalto medesimo, non essendo consentito che la remunerazione per l’appaltatore possa trovare il proprio esclusivo fondamento in altri e differenti rapporti contrattuali. In altri termini, il costo del lavoro di figure professionali impiegate in una pluralità di appalti deve essere giustificato, seppure pro-quota, in ogni singolo appalto.
Tale conclusione è suffragata dalla giurisprudenza, anche della scrivente Sezione (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, n. 2754/2015 e TAR Lombardia, Milano, sez. IV, n. 1906/2017 e n. 1763/2017).

Verifica di anomalia – Giustificazioni – Modifiche nel corso del procedimento – Condizioni (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 23.01.2019 n. 356

Nella vicenda de quo, il Comune ha ritenuto indeterminata e generica una offerta che, per contro, aveva delle voci di costo perfettamente individuate e che rispettava comunque il costo minimo del lavoro, come previsto dal codice dei contratti;
Va altresì rilevato che le modifiche che nel corso del subprocedimento di verifica della congruità del costo del lavoro la Società ha apportato alle proprie giustificazioni non hanno determinato modifiche sostanziali ed hanno lasciato impregiudicato ed immodificato il valore complessivo dell’offerta e dei suoi caratteri fondamentali.
Le suddette modifiche sono sostanzialmente consistite nella mera correzione di errori di calcolo e di chiarimenti rispetto a giustificazioni già fornite con la conseguenza che, da tali lievi aggiusti, la Stazione appaltante non avrebbe mai potuto dedurre la indeterminatezza/incertezza della offerta della Società.
Pertanto, dunque, l’unica valutazione che il Comune era deputato ad effettuare era quella inerente la sufficienza, congruità e capienza o meno del costo del lavoro indicato in offerta rispetto ai minimi tabellari i quali, nella specie, risultano pienamente rispettati (come pacificamente ammesso nel provvedimento di esclusione), non quella di sindacare l’offerta senza tener conto che essa, nel suo complesso, non era affatto generica ed indeterminata.
Anche la giurisprudenza ammette infatti che in materia di verifica dell’anomalia delle offerte, non sono a priori inammissibili le modifiche delle giustificazioni ovvero le giustificazioni sopravvenute, come pure le eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime. Tale possibilità resta, tuttavia, condizionata al fatto che l’offerta risulti nel suo complesso equilibrata ed affidabile (TAR Napoli, 09.10.2018 n. 5841).

Costi manodopera ed oneri di sicurezza: soccorso istruttorio alla Corte di Giustizia UE

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 24.01.2019 n. 1 

Rimessa alla Corte di giustizia la questione se il diritto dell’Unione europea (e segnatamente i princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi) ostino a una disciplina nazionale (quale quella di cui agli artt. 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano) in base alla quale la mancata indicazione da parte di un concorrente a una pubblica gara di appalto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta comunque l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso in un secondo momento al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nell’ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione .

Analoghe rimessioni sono state disposte con ordinanza 24.01.2019 n. 2 e ordinanza n. 3.

Ha ricordato l’Alto consesso che sul punto si sono registrati contrasti giurisprudenziali, sia in primo che in secondo grado.

In appello un primo orientamento interpretativo, sul presupposto per cui il principio enunciato in quella sede fosse limitato alle gare bandite nel vigore del precedente d.lgs. n. 163 del 2006, ha ritenuto che, con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, la mancata indicazione separata dei costi per la sicurezza aziendale non avrebbe più potuto essere sanata attraverso il soccorso istruttorio, perché la norma avrebbe determinato, al contrario, un automatismo espulsivo incondizionato a prescindere dalla assenza di uno specifico obbligo dichiarativo nella lex specialis.
Per la V Sezione, l’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti avrebbe dunque chiarito l’obbligo per i concorrenti di indicare nell’offerta economica i c.d. costi di sicurezza aziendali ed avrebbe superato le incertezze interpretative, in ordine all’esistenza e all’ampiezza dell’obbligo dichiarativo, definite dall’Adunanza plenaria con le sentenze nn. 3 e 9 del 2015, ritenendo che, con tale escamotage, si finirebbe per consentire “… in pratica ad un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica” (sez. V, 7 febbraio 2017, n. 815, e nello stesso senso idem 28 febbraio 2018 n. 1228, 12 marzo 2018, n. 1228, 25 settembre 2018 n. 653).
In particolare nella ricordata sentenza n. 815 cit. la Sezione V aveva rilevato che:
– in quei casi l’obbligo di separata indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale era stato imposto, a pena di esclusione, ai partecipanti alla procedura di gara dalla lex specialis della procedura, mediante un’espressa previsione contenuta nel disciplinare o nella lettera di invito;
– l’obbligo emergerebbe comunque con adeguata chiarezza dalla litera legis in quel caso disattesa dalla società appellata;
– l’appellante avrebbe, poi, ancorato la determinazione del quantum di tali oneri ad un parametro incerto e fluttuante quale l’“ un per cento del margine dell’offerta”, per cui il livello delle spese destinate alla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro avrebbero potuto essere compromesse in caso in cui “..ricadute economiche della commessa presentino un andamento negativo”;
– l’obbligo di indicazione sarebbe chiaramente sancito dalla legge e la sua violazione determinerebbe conseguenze escludenti a prescindere dal dato che l’esclusione non sia stata testualmente enunciata dagli articoli 83 e 95 del Codice in quanto precetto posto a “salvaguardia dei diritti dei lavoratori cui presiedono le previsioni di legge, che impongono di approntare misure e risorse congrue per preservare la loro sicurezza e la loro salute”.

Il secondo orientamento interpretativo ha affermato invece che, anche dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici e nonostante l’espressa previsione di un puntuale obbligo dichiarativo ex art. 95, comma 10, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale non determinerebbe di per sé l’automatismo espulsivo, almeno nei casi in cui tale obbligo dichiarativo non sia espressamente richiamato nella lex specialis, a meno che si contesti al ricorrente di aver presentato un’offerta economica indeterminata o incongrua, perché formulata senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento degli oneri di sicurezza (come affermato da Consiglio di Stato, sez. III,  27.04.2018, n. 2554).
In quella vicenda, la III Sezione, pur nella consapevolezza dell’esistenza di orientamenti non univoci, ha riformato la sentenza in accoglimento dell’appello proposto, evidenziando che l’obbligo codificato nell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 non comporta l’automatica esclusione dell’impresa concorrente che, pur senza evidenziare separatamente nell’offerta gli oneri per la sicurezza aziendali, li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo dell’offerta.
In tale direzione sarebbero rilevanti le considerazioni per cui:
– l’isolato esame dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 non sarebbe in sé decisivo, nemmeno sulla base dei principi contenuti nella sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014 dell’Adunanza Plenaria, per affermare il suo carattere imperativo, a pena di esclusione, e l’effetto ipso iure espulsivo della mancata formale evidenziazione di tali costi nel contesto dell’offerta economica;
– l’art. 95, comma 10 deve essere letto insieme con l’art. 97, comma 5, lett. c), dello stesso Codice, il quale prevede al contrario – e in coerenza con l’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e con tutto l’impianto della nuova disciplina europea – che la stazione appaltante escluda il concorrente solo laddove, in sede di chiarimenti richiesti, detti oneri risultino incongrui;
– tale soluzione non comporterebbe poi alcuna violazione del disposto dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 cit., in quanto il consentire all’impresa di specificare la consistenza degli oneri per la sicurezza già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell’offerta non si tradurrebbe in alcuna manipolazione o alterazione in corso di gara dell’offerta stessa contrastante con le regole di trasparenza e parità di trattamento tra le concorrenti;
– in base al canone interpretativo di cui al brocardo ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit, l’aggiunta di un diverso ed ulteriore adempimento rispetto a quelli tipizzati finirebbe per far dire alla legge una cosa che legge non dice e che, si presume, non voleva dire;
– se il primo indirizzo privilegia il principio di par condicio competitorum, il secondo orientamento sembrerebbe inteso a salvaguardare i diversi principi di massima partecipazione alle gare e di tassatività e tipicità delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8 del nuovo. In base a tale disposizione le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica (cfr. Cons. St., sez. V,  n. 2064 del 2013), per cui in caso di equivocità delle disposizioni deve essere preferita l’interpretazione che, in aderenza ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione;
-l’esclusione non potrebbe farsi derivare automaticamente dall’applicazione della legge, non prevedendo l’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 alcuna sanzione espulsiva né richiedendo tale disposizione alcuna “specifica” indicazione degli oneri per la sicurezza interna. Secondo tale orientamento, infatti, ciò non sarebbe casuale in quanto il legislatore nazionale, nell’attuare la Direttiva 2014/247UE, non si è realmente discostato dall’orientamento sostanzialistico del diritto dell’Unione, espressamente posto dall’art. 57 di tale Direttiva), e non ha mai inteso comprendere l’inadempimento di questo mero obbligo formale – la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna separatamente dalle altre voci dell’offerta – tra le cause di esclusione;
– la formalistica ipotesi escludente contrasterebbe sia con la lettera dell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, non comminante espressamente l’effetto espulsivo, sia con la ratio della norma, la cui finalità è quella di consentire la verifica della congruità dell’offerta economica anche sotto il profilo degli oneri aziendali “concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, ritenuto dal codice di particolare importanza per la salute dei lavoratori, in sede verifica dell’anomalia, in coerenza con le previsioni del legislatore europeo nell’art. 18, par. 2, e nell’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e nel Considerando n. 37 della stessa Direttiva, il quale rimette agli Stati membri l’adozione di misure non predeterminate al fine di garantire il rispetto degli obblighi in materia di lavori;
– la direttiva 2014/24/UE di cui le norme del nuovo Codice costituiscono attuazione avrebbe “replicato” senza sostanziali modifiche la previgente direttiva 2004/18/CE, in virtù della quale la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi non determinerebbe automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione;
– la soluzione automaticamente escludente si porrebbe, quindi, in contrasto con i principi dell’Unione (per tutte Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. VI, 10 10 novembre 2016, in C/162/16), ove l’impresa dimostri, almeno in sede di giustificazioni, che sostanzialmente la sua offerta comprenda gli oneri per la sicurezza e che tali oneri siano congrui.

L’Alto Consesso  ha evidenziato come ai fini della decisione risulti necessario risolvere alcune questioni relative alla conformità delle disposizioni nazionali dinanzi richiamate con il diritto dell’Unione europea primario e derivato e che sia dunque necessario sollevare una questione per rinvio pregiudiziale ai sensi dell’articolo 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE).
Va in primo luogo precisato che questo Giudice ritiene che il pertinente quadro giuridico nazionale imponga di aderire alla tesi secondo cui, nelle circostanze pertinenti ai fini del decidere, la mancata puntuale indicazione in sede di offerta dei costi della manodopera comporti necessariamente l’esclusione dalla gara e che tale lacuna non sia colmabile attraverso il soccorso istruttorio.
Ritiene anche che, ai sensi del diritto nazionale, siccome l’obbligo di separata indicazione di tali costi è contenuto in disposizioni di legge dal carattere sufficientemente chiaro per gli operatori professionali, la mancata riproduzione di tale obbligo nel bando e nel capitolato della gara non potrebbe comunque giovare a tali operatori in termini di scusabilità dell’errore.
Questo Consiglio di Stato si domanda tuttavia se il quadro normativo nazionale in tal modo ricostruito risulti in contrasto con le pertinenti disposizioni e princìpi del diritto dell’Unione europea, con particolare riguardo ai princìpi di legittimo affidamento, di certezza del diritto, di libera circolazione, d libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi.
Qui di seguito si indicheranno le ragioni per cui si ritiene che la pertinente normativa nazionale debba necessariamente essere interpretata nel senso di comportare l’esclusione del concorrente che non abbia ottemperato all’obbligo legale di indicare separatamente i costi della manodopera e della sicurezza dei lavoratori, senza che possa essere invocato il beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’.
Ci si domanderà in seguito se tale interpretazione sia conforme al diritto dell’Unione europea.

Il primo argomento che conferma la conclusione dinanzi richiamata sub 3.4 deriva dalla pertinente giurisprudenza della Corte di Giustizia.
Si osserva al riguardo che l’illegittimità dei provvedimenti di esclusione di un concorrente per violazione di obblighi da lui non adeguatamente conoscibili è stata ritenuta dalla Corte di giustizia in relazione a ipotesi in cui tali obblighi non emergevano con chiarezza “dai documenti di gara o dalla normativa nazionale” (in tal senso, la sentenza 2 giugno 2016 in causa C-27/15 – Pippo Pizzo – e la sentenza 10 novembre 2016 in causa C-140/16 – Edra Costruzioni).
Ma il punto è che attualmente esiste una disposizione del diritto nazionale che fissa in modo del tutto chiaro tale obbligo (si tratta del più volte richiamato art. 95, comma 10 del ‘Codice dei contratti pubblici’ del 2006).
Del resto, nessun argomento sembra sostenere la tesi secondo cui una clausola escludente potrebbe operare solo se espressamente richiamata dal bando o dal capitolato e non anche direttamente in base a una legge adeguatamente chiara, come l’art.  95 comma 10, citato.
Se si aderisse a tale impostazione (non condivisa da questo Giudice del rinvio) si determinerebbe l’effetto, evidentemente contrario al generale principio di legalità, per cui sarebbe la stazione appaltante a scegliere quali disposizioni imperative di legge rendere in concreto operanti e quali no, semplicemente richiamandole ovvero non richiamandole nei bandi e nei capitolati.

Il secondo argomento che conferma la conclusione dinanzi richiamata è di carattere testuale.
L’art. 83, comma 9 del ‘Codice dei contratti pubblici’ italiano (nella formulazione che qui rileva) stabilisce che il soccorso istruttorio è espressamente escluso per le carenze dichiarative relative “all’offerta economica e all’offerta tecnica”.
A sua volta l’art. 95, comma 10, stabilisce in modo espresso che i costi della manodopera e quelli per la sicurezza dei lavoratori costituiscono, appunto, elementi costitutivi dell’offerta economica.
Lo stesso art.  95, comma 10, stabilisce, poi, che i concorrenti hanno l’obbligo di “indicare” tali costi e non soltanto quello – più generico – di “tenerne conto” ai fini della formulazione dell’offerta.
Ne consegue che, in base ad espresse disposizioni del diritto nazionale, la mancata indicazione dei costi per la manodopera e la sicurezza dei lavoratori non sia sanabile attraverso il meccanismo del c.d. ‘soccorso istruttorio’ in quanto tale ancata indicazione è espressamente compresa fra i casi in cui il soccorso non è ammesso.

Il terzo argomento che conferma la conclusione dinanzi richiamata deriva dalla pertinente giurisprudenza nazionale.
In particolare, la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2014, nell’interpretare il principio legale della tipicità e tassatività delle cause di esclusione dalle pubbliche gare (oggi fissato all’art. 83, comma 8 del ‘Codice’), ha chiarito che nella materia delle pubbliche gare esiste una causa di esclusione per ogni norma imperativa che preveda in modo espresso un obbligo o un divieto (laddove l’obbligo non venga rispettato o il divieto venga trasgredito).
In questi casi – per come chiarito da tale sentenza – la norma imperativa di legge sortisce l’effetto di integrare dall’esterno le previsioni escludenti contenute nel bando e nel capitolato di gara (c.d. effetto di etero-integrazione).
Ebbene, l’art.  95, comma 10, del ‘Codice’ stabilisce – con previsione chiara e di carattere imperativo – che i richiamati oneri debbano essere espressamente indicati in sede di offerta.
Quindi, combinando il principio giurisprudenziale espresso dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 9 del 2014 e l’espresso obbligo legale di indicazione di cui all’art. 95, comma 10, ne consegue che la mancata ottemperanza a tale obbligo legale comporti necessariamente l’esclusione dalla gara.

Il quarto argomento che conferma la conclusione dinanzi richiamata sub 3.4 deriva anch’esso dalla pertinente giurisprudenza nazionale.
In particolare, la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 3 del 2015 (che è stata resa in base al quadro normativo anteriore al nuovo Codice dei contratti pubblici) ha stabilito che “nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara”.
La successiva sentenza dell’Adunanza plenaria n. 9 del 2015 (nel chiarire quanto già affermato dalla precedente sentenza n. 3 del 2015) ha affermato che “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2015”;
Sul punto controverso l’Adunanza plenaria è poi tornata con la sentenza n. 19 del 2016 (che è stata invece resa sulla base del quadro normativo successivo all’entrata in vigore del Codice del 2016).
La sentenza in questione (dopo aver premesso di non intendere discostarsi da quanto affermato dalla precedente sentenza n. 9 del 2015, ma di operare un mero chiarimento di carattere temporale) ha stabilito che, in caso di mancata indicazione dei richiamati oneri, il soccorso istruttorio è ammesso, ma solo per le gare indette prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti.
La stessa sentenza, al punto 37, ha affermato che in tali casi il beneficio del soccorso istruttorio si giustifica (per le sole gare indette prima dell’entrata in vigore del Codice del 2016) in quanto “nell’ordinamento nazionale mancava una norma che, in maniera chiara e univoca, prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza”.
Per tali ipotesi il beneficio del soccorso istruttorio si giustificava quindi al fine di assicurare il rispetto dei princìpi di certezza del diritto, di tutela dell’affidamento, di trasparenza, proporzionalità e par condicio.
Tuttavia, una volta introdotta nell’ordinamento nazionale una disposizione (quale l’art. 95, comma 10, del nuovo Codice) la quale enuncia in modo espresso l’obbligo di indicare in modo separato i costi per la sicurezza e quelli per la sicurezza dei lavoratori, è venuta meno la ragione (unica) che aveva indotto l’Adunanza plenaria (con la sentenza n. 19 del 2016) ad ammettere il soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione di tali costi da parte del concorrente.
Non a caso, la stessa sentenza n. 19 del 2016 precisava che la questione dovesse considerarsi ormai superata per le vicende sorte dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice, “che ora risolve la questione prevedendo espressamente, all’art. 95, comma 10, l’obbligo di indicare gli oneri di sicurezza” (punto 37 della motivazione).

Il quinto argomento che conferma la conclusione sopra richiamata è di carattere sostanziale.
Va premesso al riguardo che l’obbligo di indicare i costi della manodopera e quelli per la sicurezza dei lavoratori risponde all’evidente esigenza di rafforzare gli strumenti di tutela dei lavoratori, di responsabilizzare gli operatori economici e di rendere più agevoli ed efficaci gli strumenti di vigilanza e controllo da parte delle amministrazioni.
Ebbene, in particolare negli appalti ad alta intensità di manodopera (in cui gli oneri lavorativi sono la parte prevalente – o pressoché esclusiva – degli oneri di impresa), il concorrente che formuli un’offerta economica omettendo del tutto di specificare quali siano gli oneri connessi alle prestazioni lavorative non commette soltanto una violazione di carattere formale, ma presenta un’offerta economica di fatto indeterminata nella sua parte più rilevante, in tal modo mostrando un contegno certamente incompatibile con l’onere di diligenza particolarmente qualificata che ci si può ragionevolmente attendere da un operatore professionale.

Per le ragioni sin qui evidenziate deve concludersi nel senso che il quadro normativo nazionale deve necessariamente essere inteso nel senso di comportare l’esclusione del concorrente il quale non abbia ottemperato all’obbligo legale di separata indicazione dei costi della manodopera e della sicurezza dei lavoratori, senza che tale concorrete possa invocare il beneficio del c.d. soccorso istruttorio.

Occorre a questo punto domandarsi se il quadro normativo interno così interpretato e ricostruito risulti compatibile con il diritto dell’Unione europea.

fonte: sito della G.A.

Il Giudice Amministrativo può disporre una verificazione sul giudizio di anomalia dell’offerta in ordine al costo della manodopera ?

Nella fattispecie il verificatore non ha ripetuto il giudizio di anomalia dell’offerta sostituendosi alla Stazione appaltante ma si è limitato ad evidenziare – così come il Giudice Amministrativo gli aveva richiesto – se l’offerta economica presentata contenesse delle voci di costo del personale reali, non dissimulate e rispettose dei minimi salariali di cui alla contrattazione collettiva e degli altri obblighi di legge [vedasi art. 97 d.lgs. n. 50/2016].
Il Giudice ha utilizzato, pertanto, le risultanze della verificazione non già per sostituirsi al giudizio tecnico formulato dalla Stazione appaltante ma per controllare se tale giudizio sia viziato per eccesso di potere, nel pieno rispetto del limiti fissati dalla giurisprudenza per il giudizio di discrezionalità tecnica della complessiva attendibilità dell’offerta, che sono la manifesta irragionevolezza, la macroscopica erroneità, la inadeguatezza e l’anti-economicità (TAR Torino 31.12.2018 n. 1386 ed ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 13.03.2018 n. 1609 e sez. V, 30.03.2017 n. 1465 che ha disposto il rinnovo del giudizio di anomalia).

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Concessione – Piano economico finanziario (PEF) – Funzione – Verifica di anomalia – Assoggettabilità (art. 97 , art. 165 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Genova, 17.10.2018 n. 826

Come anche recentemente precisato dal Consiglio di Stato occorre considerare la funzione del Piano economico finanziario o PEF [art. 165 d.lgs. n. 50/2016], quale scolpita dalla chiara giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo la quale esso è volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico-finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione stessa (Consiglio di Stato, sez. V, 13.04.2018, n. 2214).

L’art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 disciplina un potere discrezionale dell’amministrazione, ove prevede che “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa” e quindi non vincola il procedimento di verifica alle sole ipotesi nominativamente individuate.
Il giudizio di anomalia è del resto un giudizio complessivo sull’affidabilità dell’operatore fondato sull’esame dell’offerta economica, della quale fa indiscutibilmente parte il Piano economico finanziario.

Riduzione degli oneri di sicurezza aziendali in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta: è ammissibile ?

Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente l’indicazione degli oneri di sicurezza di cui all’art. 95 comma 10 costituisce “elemento indefettibile dell’offerta, la cui omissione ne determina l’incompletezza non sanabile attraverso il soccorso istruttorio…”, posto che “la disposizione configura un ineludibile obbligo legale…”.
Ciò premesso, la drastica riduzione dell’importo degli oneri di sicurezza aziendali (circa un terzo) in sede di giustificazioni non appare ammissibile a fronte un’evidente modifica dell’offerta economica.
Di fronte a tale circostanza, il richiamo alla giurisprudenza amministrativa sulla discrezionalità tecnica di cui gode la stazione appaltante in sede di verifica dell’anomalia non appare pertinente, né assume rilevanza il fatto che si tratti di verifica di anomalia c.d. facoltativa, così come previsto dall’art. 97 comma 6 del codice dei contratti pubblici, anziché obbligatoria. La facoltatività della verifica non esclude infatti che l’amministrazione debba in ogni modo procedere nello scrupoloso rispetto delle regole di buona amministrazione, censurando così gli evidenti errori contenuti nell’offerta dei partecipanti o nelle loro giustificazioni (in tal senso, TAR Milano, 12.10.2018 n. 2281).

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Costi della manodopera nei documenti posti a base di gara a cura della Stazione Appaltante: sono vincolanti ?

L’art. 23, comma 16, del D.Lgs. n. 50/2016 così recita: “Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione. ….(omissis) … Fino all’adozione delle tabelle di cui al presente comma, si applica l’articolo 216, comma 4. Nei contratti di lavori e servizi la stazione appaltante, al fine di determinare l’importo posto a base di gara, individua nei documenti posti a base di gara i costi della manodopera sulla base di quanto previsto nel presente comma. I costi della sicurezza sono scorporati dal costo dell’importo assoggettato al ribasso.”.

L’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 così dispone: ”Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’articolo 97, comma 5, lettera d)”.

L’art. 97, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 50/2016 prevede: ”5. La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: … (omissis) …d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16.
6. Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge…. (omissis)…”.

Il quadro normativo di riferimento, in sostanza, impone alle stazioni appaltanti, al fine di determinare l’importo a base d’asta, d’individuare nei documenti di gara il costo della manodopera, determinato in base alle tabelle ministeriali. Detto costo, a differenza di quello per la sicurezza, non è soggetto a scorporo dall’importo assoggettato a ribasso. L’operatore che partecipa alla gara deve indicare nell’offerta i propri costi della manodopera, salvi i casi – qui privi di rilevo – espressamente stabiliti dalla normativa all’esame. La stazione appaltante, prima dell’aggiudicazione, verifica, quanto ai costi della manodopera, se l’offerta è anormalmente bassa perché il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriali.
Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti; non sono però ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge.
La disciplina richiamata è volta in definitiva a garantire che negli appalti pubblici il lavoro sia adeguatamente remunerato, configurando come inattendibile un’offerta che rechi un basso costo della manodopera.
Essa non consente tuttavia di ritenere ex se anomala, e dunque da escludere, un’offerta che indichi valori del costo della manodopera inferiori a quelli indicati dalla stazione appaltante, dovendo essi essere valutati nell’ambito della verifica di congruità (in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, n. 501/2017).
Ancora più di recente (Consiglio di Stato, sez. III, n. 1609/2018) il , ha ribadito: “Nella sostanza, poi, un’offerta non può dirsi anomala, ed essere esclusa, per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi: perché possa dubitarsi della sua congruità, occorre che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III 21.07.2017 n. 3623).
Non sussiste dunque un automatismo escludente nel caso d’indicazione nell’offerta di un costo della manodopera inferiore a quello determinato dalla Stazione appaltante in quanto recante un costo orario della manodopera inferiore, sebbene di poco, al costo indicato nei documenti posti a base di gara (TRGA Bolzano, 11.10.2018 n. 292).

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Soglia di anomalia – Taglio delle ali – Fattore di correzione – Corretta applicazione secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 30.08.2018 n. 13 

L’art. 97, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 si interpreta nel senso che la locuzione “offerte ammesse” (al netto del c.d. ‘taglio delle ali’) da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione “concorrenti ammessi” da prendere in considerazione al fine dell’applicazione del fattore di correzione fanno riferimento a platee omogenee di concorrenti; conseguentemente, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del c.d. ‘taglio delle ali’.

La questione era stata rimessa all’Adunanza plenaria da Consiglio di Stato, sez. V, ord. 08.06.2018, n. 3472.

3.2. In punto di diritto va qui osservato che, a seguito delle modifiche apportate dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (recante ‘Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50’), il comma 2 dell’articolo 97 del Codice (articolo rubricato ‘Offerte anormalmente basse’) stabilisce che: “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi: (…)

b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra”.

Il c.d. ‘decreto correttivo’ del 2017 ha apportato una duplice modifica alle disposizioni che qui vengono in rilievo:

– in primo luogo, ha chiarito che la determinazione della soglia di anomalia secondo le previsioni in parola e le conseguenti operazioni di sorteggio sono operate dal RUP ovvero dalla commissione giudicatrice;

– in secondo luogo, ha chiarito che il c.d. ‘taglio delle ali’ finalizzato alla determinazione della media da assumere quale base di calcolo per la fissazione della soglia di anomalia debba interessare il venti per cento delle offerte ammesse – rispettivamente – con il maggiore e il minore ribasso, con arrotondamento all’unità superiore (nella precedente formulazione veniva semplicemente sancita una “esclusione del 10%”, senza ulteriori indicazioni).

Sempre dal punto di vista normativo va qui chiarito che il criterio di determinazione della soglia di anomalia di cui all’articolo 97, comma 2, lettera b) del nuovo ‘Codice dei contratti’, pur presentando alcuni punti di contatto con il pregresso criterio determinativo di cui al comma 1 dell’articolo 86 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n 163, presenta altresì caratteri di indubbia novità, sì da rendere non utilizzabili (almeno, non in modo integrale) le acquisizioni conseguite nella vigenza di tale decreto legislativo.

Come è noto, infatti, il comma 1 dell’articolo 86, cit. stabiliva che, nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, la verifica di anomalia avrebbe riguardato le offerte che presentassero “un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”.

Pertanto, per ciò che riguarda la determinazione della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le principali novità che qui mette conto di segnalare rispetto all’attuale comma 2 dell’articolo 97 sono in particolare due.

In primo luogo si segnala che, mentre nel ‘Codice’ del 2006 la determinazione della soglia di anomalia veniva affidata a un criterio matematico sostanzialmente univoco (sia pure temperato dal c.d. ‘taglio delle ali’ e dal meccanismo dell’incremento dello scarto medio aritmetico); al contrario il ‘Codice’ del 2016 ha affidato il compito di rendere non predeterminabile la richiamata soglia al meccanismo del sorteggio fra i diversi possibili metodi di computo di cui all’articolo 97.

In secondo luogo si segnala che, mentre nel ‘Codice’ del 2006 era palese che le uniche offerte da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica (e quindi, della soglia di anomalia) fossero quelle ‘ammesse’, ma al netto del c.d. ‘taglio delle ali’; al contrario il nuovo ‘Codice’ non fornisce immediata chiarezza circa le offerte da prendere in considerazione ai fini delle operazioni di computo di cui al più volte richiamato articolo 97, comma 2, lettera b).

Ed infatti:

– mentre (ai fini della fissazione della prima media aritmetica dei ribassi) è del tutto chiaro che essa debba essere determinata prendendo in considerazione le sole offerte ammesse a seguito del ‘taglio delle ali’;

– al contrario, non è del tutto chiaro se (ai fini dell’applicazione del c.d. ‘fattore di correzione’ di cui al comma 2, lettera b) la locuzione “somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi” debba essere riferita a tutti i concorrenti ammessi in gara, ovvero ai soli concorrenti residuati all’esito del ‘taglio delle ali’ di cui alla medesima lettera b).

4. La questione interpretativa appena richiamata risulta rilevante ai fini della definizione della presente controversia in quanto (almeno nella prospettazione dell’appellante)

– laddove si opti (come ha fatto l’appellata ANAS) per l’interpretazione secondo cui la locuzione “somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi” include i soli concorrenti che residuano al ‘taglio delle ali’, allora la soglia di anomalia resterebbe fissata nella misura del 29,310 per cento (con la conseguenza di determinare l’esclusione automatica dell’appellante, il cui ribasso percentuale offerto era del 29,497 per cento);

– laddove invece si opti (come auspicato dall’appellante, con opzione di fatto condivisa dall’ordinanza di rimessione – sul punto, v. infra -) per l’interpretazione secondo cui la richiamata locuzione farebbe riferimento, per la determinazione del fattore di correzione, a tutti i concorrenti ammessi (i.e.: anche a quelli interessati dal ‘taglio delle ali’), allora la soglia di anomalia resterebbe fissata nella misura del 29,606 per cento (con la conseguenza che la gara dovrebbe essere aggiudicata alla stessa appellante, la quale avrebbe formulato la prima delle offerte non anomale).

L’ANAS ha peraltro obiettato che l’appellante avrebbe tenuto sul punto un contegno ondivago, affermando in un primo momento che l’adesione alla tesi invocata dalla stessa appellante avrebbe portato a una soglia di anomalia del 29,393 per cento e, in un secondo momento, che l’adesione a tale tesi avrebbe portato a una soglia di anomalia del 29,606 per cento.

Si tratta di un aspetto che potrà essere valutato in sede di decisione di merito e che non impedisce di affrontare la questione di diritto demandata a questa Adunanza plenaria nei suoi termini generali.

5. Ora, come puntualmente riferito nell’ambito dell’ordinanza di rimessione, la previsione di cui all’articolo 97, comma 2, lettera b) del ‘Codice’ ha dato luogo ad interpretazioni contrastanti.

5.1. Secondo un primo orientamento (condiviso dal Collegio remittente) le due parti di cui si compone la disposizione in esame dovrebbero essere interpretate ed applicate secondo un criterio di carattere – per così dire – ‘dissociativo’.

In base a tale opzione interpretativa, il Legislatore avrebbe consapevolmente tenuto distinte: i) (da un lato) la platea dei concorrenti in relazione ai quali determinare la media aritmetica dei ribassi (platea che andrebbe individuata previo il ‘taglio delle ali’) e ii) dall’altro, la platea dei concorrenti da prendere in considerazione al fine della determinazione del c.d. ‘fattore di correzione’ (platea che andrebbe identificata con l’intero novero dei concorrenti ammessi, senza ‘taglio delle ali’).

L’opzione interpretativa in questione è stata di fatto condivisa dall’ANAS (che vi si è conformata al fine di determinare la soglia di anomalia), dal primo Giudice e dallo stesso Collegio remittente.

Fra i principali argomenti a sostegno di tale tesi (peraltro, puntualmente indicati dall’ordinanza di rimessione), si richiamano qui:

– l’argomento (di carattere testuale) secondo cui se il Legislatore avesse inteso escludere le offerte che residuano dopo il taglio delle ali, oltre che nel calcolo della media, anche ai fini della determinazione del ‘fattore di correzione’, avrebbe dovuto stabilirlo in maniera espressa, senza far ricorso alla generica locuzione “ribassi offerti dai concorrenti ammessi”;

– l’argomento (di carattere sostanziale) secondo cui le offerte ‘tagliate’ ai fini della media matematica di cui alla prima parte della disposizione sono e restano offerte ‘ammesse’ ai fini del ‘fattore di correzione’ di cui alla seconda parte della medesima disposizione;

– l’argomento (di carattere logico) secondo cui, siccome l’articolo 97, comma 2, lettera b) richiede di effettuare due operazioni ontologicamente distinte (una media nella prima parte della disposizione e una sommatoria nella seconda parte di essa), del tutto coerentemente i termini da tenere in considerazione ai fini di tali distinte operazioni dovrebbero restare anch’essi distinti fra loro;

– l’argomento (di carattere sistematico) secondo cui se la ratio della disposizione nel suo complesso è quella di rendere il più possibile non predeterminabile la soglia di anomalia, allora il richiamato criterio ‘dissociativo’ risulterebbe quello più coerente con la ratio legis, rendendo ancora più difficilmente predeterminabile la soglia di anomalia.

5.2. In base a un secondo orientamento (non condiviso dal Collegio remittente) la disposizione in esame dovrebbe invece essere intesa secondo un criterio di carattere – per così dire – ‘associativo’.

Secondo tale opzione la locuzione ‘offerte ammesse’ (al netto del ‘taglio delle ali’) di cui alla prima parte del comma 2, lettera b) e la locuzione ‘concorrenti ammessi’ di cui alla seconda parte della disposizione farebbero riferimento a platee omogenee (ambedue da individuare previo il ‘taglio delle ali’).

6. L’Adunanza plenaria ritiene che prevalenti ragioni inducano a propendere per la seconda delle richiamate opzioni.

6.1. Si osserva in primo luogo al riguardo che l’opzione in questione risulta ad oggi del tutto prevalente nella giurisprudenza di appello e che gli assunti logici e sistematici su cui si fondano i precedenti giurisprudenziali specifici risultano del tutto persuasivi.

In particolare, le sentenze della Quinta Sezione di questo Consiglio 23 gennaio 2018, n. 435 e 17 maggio 2018, n. 2959 hanno aderito alla soluzione secondo cui, ai fini dell’applicazione dell’articolo 97, comma 2, lettera b) del ‘Codice dei contratti pubblici’, l’esclusione (rectius: accantonamento) delle offerte interessate dal taglio delle ali operi sia in relazione al calcolo della media aritmetica dei ribassi, sia in relazione alla somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi.

In particolare, la seconda delle richiamate decisioni ha condivisibilmente affermato (richiamando peraltro Consiglio di Stato, VI, 17 ottobre 2017, n. 4803) che elementi di carattere teleologico e sistematico militino nel senso di “[ritenere] corretta l’interpretazione secondo cui la previa esclusione (c. d. taglio delle ali) va inclusa anche nel calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali superiori alla media”.

Nell’occasione si è sottolineato che non emergono valide ragioni per cui, una volta eliminate alcune offerte dal criterio di calcolo, le stesse possano successivamente rientrare a farne parte.

In modo parimenti condivisibile si è escluso che il Legislatore abbia inteso applicare il calcolo della media limitatamente ai ribassi ammessi dopo il taglio delle ali per poi successivamente calcolare, all’opposto, la somma dei ribassi prendendo in considerazione tutti i ribassi originali, seppur già esclusi.

Si è inoltre osservato che ragioni di coerenza sistematica inducono a ritenere che la sostanziale presunzione su cui si fonda lo stesso meccanismo del ‘taglio delle ali’ è tale da non soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico ed aritmetico della determinazione della soglia di anomalia. Ne consegue che un metodo di calcolo il quale prendesse in considerazione tale presunzione ai fini della prima operazione, ma la escludesse dalla seconda, risulterebbe intrinsecamente contraddittorio (in tal senso: Cons. Stato, VI, 4803 del 2017)

Un tale effetto – come già stabilito con il precedente da ultimo richiamato – si rivelerebbe irragionevolmente contraddittorio, “poiché farebbe perno su due giudizi di valore giuridico tra loro antitetici e incompatibili e, dunque, comprometterebbe la stessa ragion d’essere del primo accantonamento, peraltro indubitabilmente voluta dalla legge”.

6.2. Si osserva poi che l’opposta soluzione (dinanzi compendiata nella formula del ‘criterio dissociativo’) non risulta suffragata – e contrariamente a quanto affermato nell’ordinanza di rimessione – da elementi testuali di portata dirimente.

Se infatti il Legislatore, nell’ambito della medesima disposizione, ha dapprima utilizzato la locuzione “offerte ammesse” (abbinata al meccanismo del ‘taglio delle ali’) e poco oltre ha fatto riferimento ai “concorrenti ammessi”, non se ne inferisce in via necessaria che la seconda di tali locuzioni risulti incompatibile con il riferimento al meccanismo del taglio delle ali.

Al contrario, elementi di carattere testuale sembrano deporre nell’opposto senso per cui l’omogeneo riferimento ad offerte e concorrenti “ammessi” stia a significare che in entrambi i casi il sintagma si riferisca a una platea parimenti omogenea (determinata all’esito del ‘taglio delle ali’).

6.3. Non risulta poi risolutivo al fine di suffragare la tesi opposta a quella qui indicata l’argomento secondo cui le offerte ‘tagliate’ ai fini della media matematica di cui alla prima parte dell’articolo 97, comma 2, lettera b) sono e restano offerte ‘ammesse’ ai fini del ‘fattore di correzione’ di cui alla seconda parte della medesima disposizione.

Ed infatti, la circostanza secondo cui la disposizione fa riferimento in ambo i casi ad offerte ‘ammesse’ non esclude (ma anzi, rafforza) l’esigenza di coerenza interna volta ad assicurare che in entrambi i casi si faccia riferimento a una platea di carattere omogeneo.

6.4. Per ragioni del tutto analoghe, il fatto che le due parti della disposizione facciano riferimento ad operazioni distinte (la determinazione di una media nel primo caso e di una sommatoria nel secondo) non indebolisce in alcun modo – ma semmai rafforza – l’esigenza per cui i termini di computo siano assunti in modo omogeneo per ciascuna delle due operazioni

6.5. Non appare inoltre risolutivo l’argomento secondo cui il criterio di carattere ‘dissociativo’ andrebbe preferito atteso che la ratio della disposizione nel suo complesso è quella di rendere il più possibile non predeterminabile la soglia di anomalia.

Si osserva in senso contrario che l’argomento in parola poteva risultare persuasivo nella vigenza di un quadro normativo (quale quello di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006) il quale contemplava un’unica modalità per determinare le offerte anomale nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso (ci si riferisce al criterio di cui all’articolo 86, comma 1 di quel ‘Codice’). Solo nella vigenza di tale corpus normativo infatti (e a fronte di dubbi interpretativi) poteva risultare effettivamente persuasiva l’adesione al criterio che impedisse in massimo grado la predeterminazione delle medie di gara da parte dei concorrenti, anche ricorrendo a basi di computo fra loro disomogenee.

Si osserva tuttavia che, nel diverso sistema introdotto dal nuovo ‘Codice dei contratti pubblici’, le richiamate esigenze risultano adeguatamente soddisfatte attraverso la scelta di demandare al sorteggio l’individuazione del criterio determinativo della soglia di anomalia.

Non risulta quindi necessario, ai fini di cui sopra, il ricorso ad ulteriori meccanismi volti ad introdurre elementi di disomogeneità fra le basi di computo. Il ricorso a siffatti meccanismi introdurrebbe infatti elementi di disomogeneità nell’applicazione di una disposizione sotto ogni altro aspetto coerente, senza che ciò risulti funzionale all’obiettivo di rendere non predeterminabili le medie di gara (obiettivo il cui perseguimento è invece affidato al meccanismo del sorteggio).

6.6. Si osserva infine che anche l’ANAC (sia pure con atti di portata non vincolante) ha aderito all’opzione interpretativa di cui sopra.

In particolare, le Linee Guida n. 4 (recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, nel testo aggiornato con la delibera n. 206 del 1 marzo 2018), al punto 5.2.6, sub k) hanno stabilito che “nel caso di sorteggio del metodo di cui all’articolo 97, comma 2, lettera b) del Codice dei contratti pubblici, una volta operato il cosiddetto taglio delle ali, occorre sommare i ribassi percentuali delle offerte residue e, calcolata la media aritmetica degli stessi, applicare l’eventuale decurtazione stabilita della norma tenendo conto della prima cifra decimale del numero che esprime la sommatoria dei ribassi”.

Soglia di anomalia – Taglio delle ali – Criterio del blocco unitario (o relativo) – Interpretazione – Applicazione (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 06.08.2018 n. 4821

Il ricorso solleva la questione, già oggetto di divergenti ricostruzioni interpretative nel vigore del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, (da ultimo superate dalla sentenza Cons. Stato, Ad. plen., 19 settembre 2017, n. 5), della corretta procedura di determinazione della soglia di anomalia delle offerte, giusta il criterio del c.d. taglio delle ali, per le procedure da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso (art. 97 d.lgs. n. 50/2016).
È noto che nell’alternativa tra il criterio del c.d. blocco unitario o c.d. criterio relativo (che impone di considerare, ai fini della determinazione matematica della soglia di anomalia, le offerte con identico ribasso quali offerta unica, vuoi che si collochino al margine delle ali, vuoi che si collochino all’interno delle stesse) e il c.d. criterio assoluto (che impone, all’incontro, la distinta considerazione delle singole offerte, pur quando caratterizzate dal medesimo ribasso) – la richiamata decisione dell’Adunanza plenaria (che peraltro non si pronuncia sulle previsioni – comunque non applicabili ratione temporis al caso deciso) ha preferito il primo in ragione di diversi argomenti:

a) sia di carattere testuale (discendenti dalla comparazione del primo e del secondo periodo dell’articolo 121, comma 1, primo e secondo periodo, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, dal cui confronto emerge la distinzione tra le offerte intermedie, escluse dal “taglio delle ali” – per le quali opera il c.d. criterio assoluto – e le offerte estreme o marginali, interessate dal “taglio delle ali”, per le quali opera invece il c.d. criterio relativo):

b) sia di carattere sistematico (connesse alla finalità complessiva di salvaguardare l’interesse pubblico al corretto svolgimento delle gare e a prevenire manipolazioni delle gare e dei relativi esiti, ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso).
(…)

Devono, al riguardo, richiamarsi le considerazioni sulla base delle quali questa Sezione (cfr. Cons. Stato, V, 21 giugno 2018, n. 3821) ha già evidenziato che la regola del c.d. blocco unitario continui a trovare applicazione anche nel vigore del Codice degli appalti pubblici del 2016.
Anzitutto, è manifesto che l’abrogazione dell’art. 121 è coerente con la sostituzione del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006 con il d.lgs. n. 50 del 2016, non accompagnata da una disciplina secondaria esecutiva ed attuativa (a quella preferendo ora la legge il sistema delle linee guida): il che rende l’abrogazione indifferente rispetto al criterio in esame. Del resto, la citata disposizione regolamentare si limitava ad esplicitare una regola logica che la giurisprudenza amministrativa aveva ricavato dal sistema normativo ancor prima della sua introduzione.
A sua volta, l’introduzione di altri strumenti anticollusivi non vale, di suo, a dare per superate le esigenze a suo tempo ritenute da Cons. Stato, Ad. plen., 19 settembre 2017, n. 5 che privilegiano, perché più confacente allo scopo, il c.d. criterio assoluto. Per quanto alla luce della normativa sopravvenuta, appaia meno facile figurare – mediante l’indebito concordamento delle modalità di formalizzazione delle offerte – un’alterazione anticoncorrenziale della determinazione della soglia di anomalia, resta comunque che il criterio del blocco unitario appare convergente al medesimo scopo, la cui rilevanza non è diminuita nel nuovo contesto (nel senso che “la condivisibile ratio ‘antiturbativa’ non [possa] considerarsi venuta meno solo per effetto del complesso meccanismo introdotto dalla novellata disciplina dell’art. 97 del Codice in tema di esclusione automatica”, cfr., parere 361/2018 della Commissione speciale di questo Consiglio di Stato sull’aggiornamento, in parte qua, delle linee guida ANAC).
Piuttosto – nel silenzio del d.lgs. n. 50 del 2016 – miglior criterio ermeneutico, anche per basilari esigenze di sicurezza giuridica, appare il mantenere, fino a dimostrazione di una volontà contraria del legislatore, l’orientamento della consolidata giurisprudenza e con essa gli acquisiti presidi di funzionalità, di efficienza, di trasparenza e concorrenzialità dei procedimenti di evidenza pubblica.
Tali considerazioni di ordine logico e sistematico impongono dunque di interpretare l’art. (art. 97, comma 2, lett. a) d.lgs. n. 50 del 2016, coerentemente con la ratio legis e, dunque, in senso sostanziale e non meramente formale o letterale, dovendosi quindi ritenere che il termine “offerte” di maggiore o minore ribasso contenuto nella suddetta norma vada inteso in senso logico e non in senso numerico.

Anomalia dell’offerta – Utile minimo di impresa – CCNL applicabile – Discrezionalità dell’Operatore Economico (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

CGA Regione Sicilia, 25.06.2018 n. 368

In sede di gara pubblica, ai fini della valutazione della anomalia dell’offerta e del costo del lavoro (art. 97 d.lgs. n. 50/2016) la scelta del contratto collettivo rientra nelle prerogative dell’imprenditore, fatto salvo il limite della coerenza del contratto collettivo scelto rispetto all’oggetto dell’appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 12.03.2018 n. 1574).
In sede di gara pubblica, ai fini della valutazione della anomalia un utile esiguo di per sé solo non equivale a determinare tale anomalia, sebbene costituisca un indice sintomatico e debba quindi indurre l’amministrazione procedente ad una verifica accurata dell’equilibrio complessivo dell’offerta (Consiglio di Stato, sez. V, 17.07.2014 n. 3805).

RUP – Competenza nella verifica di anomalia – Disciplina tra nuovo Codice e Linee Guida ANAC n. 3 – Due sentenze applicative (art. 31 , art. 77 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

1. RUP – Verifica di anomalia – Competenza residuale – Nuovo Codice dei contratti e Linee Guida ANAC –  Sussiste

TAR Latina, 06.06.2018 n. 323

Osserva il Collegio che, in disparte restando il problema del rispetto o meno del contraddittorio, per il quale appare sufficiente far rinvio alla nuova formulazione del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta ex art. 97 d.lgs. n. 50/2016 (certamente più snello rispetto al regime previgente), basta in proposito rilevare che la giurisprudenza formatasi nel regime antecedente al nuovo codice dei contratti pubblici, sia in vigenza dell’art. 88 del d.lgs. n. 163/2006 che in precedenza, riconosceva che spettasse al RUP il compito di verifica delle offerte anomale. Si riteneva che, allorché si fosse aperta la fase di verifica delle offerte anormalmente basse, la commissione aggiudicatrice avesse ormai esaurito il proprio compito, essendosi in tale momento già proceduto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, all’assegnazione dei relativi punteggi ed alla formazione della graduatoria provvisoria tra le offerte; una possibile riconvocazione della commissione, di regola, sarebbe stata ipotizzabile solo laddove in sede di controllo sulle attività compiute fossero emersi errori o lacune tali da imporre una rinnovazione delle valutazioni (oltre che nell’ipotesi di regressione della procedura a seguito di annullamento giurisdizionale, come previsto dal comma 12 dell’ art. 84 d.lgs. n. 163/2006, Codice degli appalti 2006). Si riteneva, pertanto, del tutto fisiologico che fosse il RUP, che in tale fase interviene ad esercitare la propria funzione di verifica e supervisione sull’operato della commissione, il titolare delle scelte, e se del caso delle valutazioni, in ordine alle offerte sospette di anomalia (Cons. Stato Sez. V, 24.07.2017, n. 3646; Cons. Stato Sez. V, 10-02-2015, n. 689; Cons. Stato, Ad. Plen., 29.11.2012, n. 36).

Il testo dell’art. 97 del nuovo codice dei contratti pubblici non contiene elementi che depongono per il passaggio delle competenze inerenti alla verifica dell’offerta anomala in capo alla Commissione giudicatrice, di cui all’art. 77 d.lgs. n. 50/2016, e in grado di supportare un mutamento rispetto all’orientamento formatosi in vigenza del “vecchio” codice degli appalti.
La norma attuale dell’art. 97 del D.lgs. 18/04/2016, n. 50, come quella precedente dell’art. 84 del previgente codice, rileva come tale verificazione spetti alla “Stazione appaltante”, senza ulteriori specificazioni. L’art. 31 d.lgs. n. 50/2016 del vigente codice dei contratti pubblici, oltre a indicare alcuni specifici compiti del RUP, delinea la sua competenza in termini residuali precisando che “quest’ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”. Tra i compiti espressamente attribuiti alla Commissione giudicatrice di cui all’art. 77 del medesimo D.lgs. 18/04/2016, n. 50, non figura la verifica dell’anomalia dell’offerta.

Le Linee guida ANAC n. 3 del 2016 relative al RUP, specificamente previste dal comma 5 dell’art. 31 del nuovo codice, contemplano che nel caso di aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, il RUP si occupa della verifica della congruità delle offerte. La stazione appaltante può prevedere che il RUP possa o debba avvalersi della struttura di supporto o di una commissione nominata ad hoc. Nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, come quello in esame, viene invece previsto che il RUP verifichi la congruità delle offerte con il supporto della commissione giudicatrice.
Quest’ultima indicazione, quindi, seppure conferma la competenza in capo al RUP delle valutazioni di anomalia di offerta, prevede che, per gli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tale valutazione venga fatta con l’ausilio della commissione giudicatrice. In sostanza, per gli appalti in cui, per il criterio di selezione, la valutazione dell’offerta dal punto di vista tecnico si presenta più complessa, viene indicata la necessità di un “intervento” da parte della Commissione esaminatrice che ha già esaminato l’offerta anche nelle sue componenti tecniche.
Il riferimento al “supporto” da parte della commissione esaminatrice nella valutazione di anomalia contenuto nelle linee Guida ANAC palesa, quindi, l’esigenza che il RUP, prima di assumere le valutazioni definitive in ordine al giudizio di anomalia, chieda il parere non vincolante della Commissione esaminatrice.

2. Verifica di anomalia svolta dal RUP – Nel caso in cui la lex specialis preveda la competenza in capo alla Commissione giudicatrice – Illegittimità   

TAR Pescara, 22.05.2018 n. 169

Nel regime di cui al d.lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza aveva riconosciuto la legittimità della verifica di congruità eseguita, anziché dalla commissione aggiudicatrice, direttamente dal responsabile unico del procedimento avvalendosi degli uffici e organismi tecnici della stazione appaltante. Ciò tenuto conto del ruolo del ruolo del R.u.p. quale vero e proprio “motore” della procedura selettiva, dotato delle necessarie competenze adeguate in relazione ai compiti cui è deputato, fra cui anche il controllo dell’attività della commissione aggiudicatrice, e, nelle gare da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del suo ruolo di “filtro” tra le valutazioni tecniche della commissione di cui all’art. 84 del Codice e le scelte della stazione appaltante. Di qui la rimessione ex lege al R.u.p. di ogni valutazione innanzi tutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, egli possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase de qua. Ciò specie qualora la verifica delle offerte a rischio di anomalia chiami in causa anche l’apprezzamento di elementi dell’offerta tecnica, e quindi richieda anch’essa il possesso di determinate cognizioni e competenze (cfr Cons. St. A.P. 29.11.2012 n. 36).
Attualmente, nella disciplina di cui all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, per il caso di anomalia, nulla è previsto quanto all’organo competente a svolgere la verifica di congruità riferendosi genericamente alla “stazione appaltante”, salvo per il caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso in cui il comma 1 si riferisce al R.u.p. o alla Commissione giudicatrice.

A loro volta, linee guida n.3/2016, emanate in attuazione dell’art. 31 comma 5 del d.lgs. n. 50/20016 che rimette all’A.n.a.c. la disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del R.u.p., stabilivano che, nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, la verifica di anomalia “è svolta dal R.u.p. con il supporto della Commissione nominata ex art. 77 del Codice”.
Il punto 5.3 delle Linee Guida n. 3/2016 è stato tuttavia modificato a seguito dell’aggiornamento intervenuto con delibera n.1007 dell’11 ottobre 2017 sulla cui base il R.u.p. verifica la congruità delle offerte con l’“eventuale” supporto della “commissione giudicatrice”.
Di qui consegue che per effetto delle modifiche intervenute a seguito del correttivo di cui al d.l.g. 57/2017, il supporto della Commissione al R.u.p. nella verifica di anomalia, inizialmente previsto senza aggettivazione, successivamente è divenuto “eventuale”.
Quanto alla portata vincolante della prescrizione di cui al punto 5.3 cit. occorre tener conto che il Consiglio di Stato, nel parere del 2 agosto 2016 n. 1767 reso sulle Linee Guida in argomento, ha chiarito che le linee guida in oggetto, nella parte in cui attuano l’art. 31, comma 5, del codice, hanno portata vincolante, e, nella parte in cui forniscono un’esegesi dell’art. 31 nel suo complesso, sono adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, codice, e hanno una funzione di orientamento e moral suasion. Sulla base di tali premesse si è precisato che assume valore vincolante la parte relativa alle seguenti disposizioni “Compiti specifici del RUP, requisiti di professionalità, casi di coincidenza del RUP con il progettista o il direttore dei lavori o dell’esecuzione, ai sensi dell’art. 31, comma 5 codice dei contratti pubblici”, in cui rientra, come parte II, anche la disposizione in argomento relativa alla verifica di congruità delle offerte anomale da parte del R.u.p.
Le linee guida c.d. vincolanti adottate dall’A.n.a.c., come precisato dal Consiglio nel parere sopra richiamato, non hanno valenza normativa ma sono atti amministrativi generali appartenenti al genus degli atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare. Le linee guida non vincolanti sono anch’esse atti amministrativi generali, che perseguono lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti, e restano assoggettate allo statuto del provvedimento amministrativo.
Nella specie, va evidenziato che l’art. 5 del disciplinare di gara, costituente lex specialis inderogabile e vincolante per tutte le parti del procedimento, rimetteva direttamente alla Commissione giudicatrice la verifica di congruità di cui all’art. 97 cit.
Rispetto alle previsioni del bando, va richiamato il tradizionale insegnamento giurisprudenziale secondo cui il bando costituisce la lex specialis della gara, da interpretare in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità: e ciò in forza sia dei principi dell’affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero certamente pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis stessa, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando quale atto con cui l’amministrazione si è originariamente auto vincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva (tra altre, T.a.r. Lombardia, Milano, III, 29 febbraio 2016, n. 422).
Sotto altro profilo, rispetto ad una previsione chiara ed esplicita nel delineare la competenza dell’organo deputato alla verifica di congruità nemmeno può sostenersi un’ipotesi di “eterointegrazione del bando” che, come noto, presuppone la sussistenza di una “lacuna” nella legge di gara ed opera solo qualora la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico, e quindi solo in presenza di norme imperative e cogenti
Sulla base di tali premesse la verifica di congruità deve ritenersi quindi illegittima, innanzitutto, poiché effettuata da organo diverso da quello prescritto dalla lex specialis di gara. Ed infatti la verifica in esame è stata effettuata, come da verbale del 30.05.2017 dal R.u.p. che ha ritenuto tuttavia di poter prescindere dal supporto della Commissione giudicatrice “non involgendo i controlli da effettuare profili particolarmente problematici ed essendo il R.u.p. dotato di adeguata professionalità”.
Inoltre, come si è innanzi chiarito, le linee guida n.3/2016 applicabili ratione temporis non prevedevano come “eventuale” il supporto della Commissione giudicatrice, sicchè non poteva configurarsi in capo al R.u.p. una facoltà di scelta sul se avvalersi o meno dell’apporto della Commissione nella verifica di congruità dell’offerta anomala.
Tuttavia, dovendo privilegiarsi il disposto della lex specialis di gara in nessun caso il R.u.p. avrebbe potuto procedere, in contrasto con il bando, ad effettuare in autonomia la verifica di congruità in argomento. Di qui l’irrilevanza ai fini della deroga della disciplina di gara di ogni questione circa la natura non complessa delle operazioni di verifica o la speciale competenza del R.u.p. che non possono essere addotte per legittimare una deroga alle attribuzioni previste dalla lex specialis in capo alla Commissione giudicatrice.

Taglio delle ali – Corretta applicazione del “fattore di correzione” – Rimessione all’Adunanza Plenaria CdS

Deve essere rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione relativa alla corretta interpretazione dell’art. 97, comma 2, lett. b), secondo alinea, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nella parte in cui si richiamano i “concorrenti ammessi” per il computo del cd. ”fattore di correzione”, per stabilire se vi rientrano anche i concorrenti le cui offerte sono state escluse dal punto di vista aritmetico per il calcolo del cd. taglio delle ali.
Secondo una prima tesi, alla quale aderisce, dalla lettera del disposto di cui all’art. 97, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, si evidenzia la necessità di procedere al c.d. “taglio delle ali” per la determinazione della media aritmetica dei ribassi, senza precisare alcunché quanto al calcolo della somma dei ribassi offerti, necessario ai fini del calcolo del fattore di correzione.
Se il legislatore avesse voluto escludere le offerte che residuano dopo il taglio delle ali, oltre che nel calcolo della media, anche nella determinazione del fattore di correzione della media stessa, lo avrebbe esplicitato, anziché fare genericamente riferimento ai “ribassi offerti dai concorrenti ammessi”.
Pertanto, l’operazione di somma dei ribassi è diversa dalla media aritmetica prevista dalla prima parte dell’art. 97, comma 2, lett. b).
Secondo una seconda tesi, condivisa da una parte della giurisprudenza amministrativa sia di appello che di primo grado (cfr., per il grado di appello, le recenti sentenze sez. V, 23 gennaio 2018, n. 435 e 17 maggio 2018, n. 2959), per il calcolo della media aritmetica non vanno considerate le offerte previamente escluse in virtù del taglio delle ali, non ritenendosi che il legislatore abbia inteso applicare il calcolo della media limitatamente ai ribassi ammessi dopo il taglio delle ali per poi successivamente calcolare, all’opposto, la somma dei ribassi prendendo in considerazione tutti i ribassi originali, seppur già esclusi.
L’Adunanza plenaria si è già occupata del tema (ma non del caso di specie), già chiarendo il criterio di calcolo delle offerte da accantonare nel c.d. taglio delle ali (Cons. St., A.P., 19 settembre 2017, n. 5, su remissione della Sezione III con ord. 13 marzo 2017, n. 1151, stabilendo che, avuto riguardo al criterio di calcolo delle offerte da accantonare nel c.d. taglio delle ali, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, devono applicarsi i seguenti principi di diritto: 
a) il comma 1 dell’art. 86, d.lgs. n. 163 del 2006 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come ‘unica offerta’ tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse;
b) il secondo periodo del comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010 (secondo cui “qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’art. 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria volta essere interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere effettuata considerando le offerte di eguale valore come ‘unica offerta’ sia nel caso in cui esse si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino ‘all’interno’ di esse.
Tale pronuncia conferma l’importanza di massima della questione del corretto criterio di calcolo delle soglie di anomalia, a valle delle incertezze (e delle conseguenti divergenti pronunce giurisprudenziali, specie di primo grado) derivanti dalla infelice formulazione lessicale delle relative norme, essenziale per garantire la correttezza degli appalti pubblici e la sostenibilità delle relative offerte.
fonte: sito della g.a.

Oneri di sicurezza aziendali / costi della manodopera e soccorso istruttorio: sentenze e contrasti interpretativi (art. 83 , art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Nella persistenza di interpretazioni non uniformi, già puntualmente evidenziate su questo sito, si riportano due recentissime pronunce relative all’onere di indicazione  degli oneri di sicurezza aziendali e del costo della manodopera nell’offerta economica (art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016) nonché all’operatività del soccorso istruttorio (art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016) ed alla possibile sanabilità dell’omissione in sede di verifica di anomalia dell’offerta (art. 97 d.lgs. n. 50/2016).

Per approfondimento sull’argomento si rinvia agli articoli sugli orientamenti contrastanti, sul quadro della  giurisprudenza tra vecchio e nuovo codice, nonchè ai numerosissimi link correlati riportati a fondo pagina.

1) Oneri di sicurezza aziendali – Norma integrativa eterointegrativa – Non opera il soccorso istruttorio.

TAR Catanzaro, 28.05.2018 n. 1100

Il Collegio ritiene di dare seguito alla ricostruzione che ritiene necessaria l’indicazione separata di tali costi e oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio.
Si tratta, infatti, di una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico).
D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica, per essi non appare applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso per tali requisiti dall’art. 85 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016, né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica.
La giurisprudenza, cui aderisce questo Tribunale, ritiene che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio – diversamente dal sistema previgente – trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta. Alla mancata indicazione degli oneri non può che conseguire l’esclusione del concorrente dalla gara, pur in assenza di una specifica disposizione nel bando.

(Cfr. TAR Calabria – Catanzaro, 6 febbraio 2018, n. 332; Id. 7 febbraio 2018, n. 337TAR Campania – Napoli, sez. II, 27 marzo 2018, n. 1952; TAR Sicilia – Catania, sez. IV, 17 novembre 2017, n. 2688 e sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981TAR Umbria 56/2018 17 maggio 2017, n. 390; TAR Campania – Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34TAR Molise 2016, n. 513; TAR Calabria – Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166 T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182TAR Campania, Napoli, 2017, n. 2358, Consiglio di Stato, Sez. V, ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

2) Oneri di sicurezza aziendali – Omessa indicazione – Soccorso istruttorio opera anche se l’esclusione è espressamente prevista dalla lex specialis.

CGA Regione Sicilia, 07.06.2018 n. 344

Non è (più) dubitabile che il legislatore del 2016 prescriva adesso che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. Si tratta piuttosto di stabilire quali siano le conseguenze nel caso in cui un simile obbligo – qui espresso anche dal disciplinare di gara – non sia adempiuto e, in particolare, se ciò debba determinare in via automatica l’esclusione del concorrente dalla gara.
A questa domanda reputa il Collegio che si debba rispondere muovendo da due considerazioni, da ultimo poste chiaramente in luce da Consiglio di Stato, sez. III, n. 2554/2018.
La prima è che testualmente il Codice non commina alcun effetto espulsivo per l’inadempimento di tale obbligo.
La seconda considerazione ha a che vedere con la finalità di questo obbligo di legge, che è in funzione della verifica della congruità dell’offerta economica, fase per la quale, ove si dubiti di tale serietà, è previsto, in primo luogo dal diritto euro-unitario, un vero e proprio subprocedimento, da svolgersi in contraddittorio con l’offerente.
Il principio del necessario contraddittorio, che accompagna e connota l’intera verifica dell’anomalia dell’offerta (v. da ultimo l’art. 69 della direttiva 24/2014), era stato invocato già in passato con riferimento all’obbligo originariamente previsto dal Codice del 2006, agli artt. 86 co. 5 e 87, co. 1 (e prima ancora dall’art. 21, co. 1 bis, della Legge Merloni), di corredare l’offerta, sin dalla sua presentazione di giustificazioni preliminari. E ciò per scongiurare che la loro mancata presentazione potesse determinare l’esclusione in via automatica, senza prima avere verificato in concreto l’anomalia dell’offerta (v., ex multis, Cons. St., V, n. 5279/2011).
Anche al lume di tale precedente e di una più corretta messa a fuoco della questione qui in esame, il richiamo al soccorso istruttorio in senso proprio di cui all’art. 83 comma 9, che il Codice vigente parrebbe confinare nel solo ambito della documentazione non afferente all’offerta economica e all’offerta tecnica, non è pertinente ed è anzi probabilmente fuorviante; dovendo il problema trovare soluzione in un diverso contesto, nell’ambito della disciplina della verifica dell’anomalia (art. 97).
Tirando a questo punto le fila del discorso, si è dell’avviso che un’interpretazione della nuova normativa sui contratti pubblici, quale quella seguita dal primo giudice, che faccia discendere dall’omessa indicazione dei costi per la sicurezza un effetto automaticamente espulsivo, si porrebbe in contrasto con il quadro del diritto eurounitario (v. art. 57, par. 6, della direttiva 24/2014), per come interpretato costantemente dalla Corte di Giustizia UE; in precedenti – taluni dei quali sopra ricordati – in cui la Corte ha più volte ribadito che non è legittimo escludere il concorrente solo per un vizio formale della domanda o dell’offerta, a condizione che – nel caso degli oneri per la sicurezza – gli stessi siano stati sostanzialmente ricompresi nel prezzo dell’offerta, pur in difetto della loro preventiva specificazione.
Va quindi confermata la soluzione già fatta propria dalla Adunanza Plenaria n. 19/2016, nella vigenza del Codice del 2006, nel senso che la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna non giustifica l’immediata esclusione dalla gara o l’annullamento dell’aggiudicazione.
All’esclusione si potrà procedere solamente all’esito del contraddittorio con il concorrente, qualora l’offerta non si dimostri “capiente”, ossia effettivamente idonea a far fronte ai costi minimi imposti dagli obblighi per la sicurezza sul lavoro.

(Cfr. TAR Milano, 07.05.2018 n. 1223TAR Perugia, 09.04.2018 n. 218)

 

Costo del lavoro – Lieve scostamento dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi – Irrilevanza (art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Latina, 26.05.2018 n. 284 

Nelle gare pubbliche la verifica dell’anomalia dell’offerta (art. 97 d.lgs. n. 50/2016) è finalizzata alla verifica dell’attendibilità e della serietà della stessa ed all’accertamento dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato, renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta; di norma infatti il giudice amministrativo non può procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che rappresenterebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione, ma può solo verificare il giudizio sotto i profili della logicità, della ragionevolezza e dell’adeguatezza; solo in tali limiti, il giudice di legittimità, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione, può esercitare il proprio sindacato; nella sostanza poi, un’offerta non può ritenersi anomala, ed essere esclusa, per il solo fatto che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli risultanti dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi: perché possa dubitarsi della sua congruità, occorre che le discordanze siano considerevoli e palesemente ingiustificate (Consiglio di Stato, sez. III, 13.03.2018 n. 1609).