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Sostituzione dell’impresa ausiliaria – Applicazione retroattiva (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 29.11.2017 n. 5611

Con sentenza del 14 settembre 2017, Casertana costruzioni, C-223/2016, la Corte di giustizia ha definito la questione pregiudiziale interpretativa sollevata dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 1552/2016, fornendo una esaustiva ricostruzione del quadro normativo e dei principi di riferimento per la risoluzione della controversia in esame.
In particolare, per quanto di specifico interesse, la Corte ha ritenuto che:
a) l’art. 63 della direttiva 2014/24 (nelle more recepito con l’art. 89, 3° comma del d. lgs. n. 50/2016) non si pone in linea di continuità con l’art. 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 (a suo tempo attuato con l’art. 49 del d. lgs. n. 163/2006) in quanto “apporta modifiche sostanziali per quanto concerne il diritto degli operatori economici di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti nell’ambito di un appalto pubblico” e “introduce nuove condizioni che non erano previste nel precedente regime giuridico” (cfr. sentenza del 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, punti 90 e 91);
b) di conseguenza, la nuova previsione, in considerazione del ridetto carattere innovativo, “non può essere utilizzata come criterio per interpretare l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, dal momento che, nel caso di specie, non si tratta di dissipare un dubbio interpretativo relativo al contenuto della disposizione da ultimo richiamata” (cfr. sentenza del 7 aprile 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14 cit., punto 92);
c) quanto alle modifiche relative ai soggetti aggiudicatari, “consentire, in modo imprevedibile, esclusivamente a un raggruppamento d’imprese di sostituire un’impresa terza che fa parte del raggruppamento, e che ha perduto una qualificazione richiesta a pena di esclusione, costituirebbe una modifica sostanziale dell’offerta e dell’identità stessa del raggruppamento”, considerata la sua attitudine ad obbligare l’amministrazione aggiudicatrice a procedere a nuovi controlli: e ciò finirebbe per procurare “ un vantaggio competitivo a tale raggruppamento, che potrebbe tentare di ottimizzare la sua offerta per meglio far fronte alle offerte dei suoi concorrenti nella procedura di aggiudicazione dell’appalto” (punto 39);
d) per l’effetto, “una tale situazione sarebbe contraria al principio di parità di trattamento, che impone che i concorrenti dispongano delle medesime possibilità nella formulazione dei termini della loro offerta e che implica che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti i concorrenti, e costituirebbe una distorsione della concorrenza sana ed effettiva tra imprese che partecipano a un appalto pubblico” (punto 40);
e) il richiamo alla ricorrenza di cause di forza maggiore non è rilevante, posto che “se è vero che la direttiva 2004/18 […] consente a un concorrente di avvalersi delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri fissati da un’amministrazione aggiudicatrice, tale concorrente è tuttavia responsabile, in quanto capogruppo di un raggruppamento d’imprese, del rispetto da parte di queste ultime degli obblighi e dei requisiti di partecipazione alla gara d’appalto stabiliti dall’amministrazione aggiudicatrice nei documenti relativi alla procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione” (punto 41);
f) in definitiva, l’articolo 47, paragrafo 2, e l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che (come fa l’art. 49 del d. lgs. n. 163/2006) “esclude la possibilità per l’operatore economico, che partecipa a una gara d’appalto, di sostituire un’impresa ausiliaria che ha perduto le qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, e che determina l’esclusione automatica del suddetto operatore”.
Agli esposti principi si è puntualmente attenuta la sentenza, la quale, infatti:
a) ha ritenuto ininfluente, anche ai fini interpretativi, l’art. 63 della direttiva 2014/24, in quanto non ancora recepito all’epoca di adozione dei provvedimenti in contestazione;
b) ha, coerentemente, escluso la valorizzazione retroattiva dell’art. 89, 3° comma del d. lgs. n. 50/2016;
c) ha ribadito la regola della immodificabilità dell’offerta, anche nei sensi della sostituzione della sostituzione della impresa ausiliaria che avesse perduto i necessari requisiti di partecipazione alla gara;
d) ha, di fatto, escluso la pertinenza sia del richiamo ad una (irrilevante) culpa in eligendo a carico della ausiliata, sia della valorizzazione di una non meglio specificata causa di forza maggiore.

Avvalimento del fatturato mediante impresa estera – Mezzi di prova alternativi (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 27.11.2017 n. 11746

Il contratto di avvalimento non può valere per integrare il requisito di capacità tecnica del fatturato nel caso in cui l’Impresa ausiliaria ha la sede legale in un Paese non aderente all’Accordo sugli Appalti Pubblici né ad altri accordi internazionali che assicurino condizioni di reciprocità concorrenziale agli operatori economici dell’Unione Europea nel settore degli appalti in India (cfr. art. 49 del d.lgs. n. 50 del 2016 e, in ultimo, TAR Emilia-Romagna, n. 126 del 2017).
Occorre rilevare inoltre che, allorquando si tratti di Società di nuova costituzione, la stessa ben può comprovare la propria capacità tecnica tramite documentazione alternativa, soggetta alla valutazione di idoneità della stazione appaltante, ex art.86 e all. XVII del d.lgs. n. 50 del 2016, non già tuttavia pretendere di modificare i relativi requisiti fissati dal Bando di gara (cfr., tra le altre, CGA, n.1290 del 2010, TAR Piemonte, n. 793 del 2017).

Avvalimento del fatturato – Contratto generico privo di impegno finanziario dell’impresa ausiliaria – Conseguenze (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.11.2017 n. 5429

1. La questione oggetto del giudizio verte sul perimetro concettuale del cd. “avvalimento di garanzia”, relativo al possesso di un requisito di natura economica finanziaria (il fatturato), e sulle sue conseguenze applicative.
Il TAR ha ritenuto che i contenuti del contratto di avvalimento prodotto dall’appellante altro non fossero che una mera riproduzione del dettato di cui all’art. 49 del Codice e, dunque, si riducessero ad un “prestito formale e astratto di requisiti”.

2. In effetti, quando nelle gare pubbliche l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore (“avvalimento di garanzia”), non è necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali, o ad indici materiali atti ad esprimere una certa consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale dell’ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperenziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032; id., Sez. III, 4 novembre 2015, n. 5038).
La recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 novembre 2016, n. 23 ha formulato il principio di diritto secondo cui l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 88 del d.P.R. n. 207/2010, in relazione all’art. 47, paragr. 2 della direttiva n. 2004/18/CE, vanno interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui una parte dell’oggetto del contratto stesso, pur non essendo puntualmente determinata, sia, tuttavia, agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c.
In dette ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica del “requisito della forma/contenuto” (relativa alle fattispecie in cui la forma non rappresenta soltanto il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale, ma reca anche l’incorporazione di un contenuto minimo di informazioni, che, attraverso il contratto, devono essere fornite): ciò, perché non viene in rilievo l’esigenza, tipica dell’enucleazione di tale figura, di assicurare una particolare tutela al contraente debole tramite l’individuazione di una specifica forma di cd. nullità di protezione.
La Plenaria ha aggiunto, ancora, che nessuna variazione al principio di diritto sopra enunciato può desumersi dalle sopravvenute disposizioni di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (di attuazione delle direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE).
Pertanto, ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, ha distinto tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: solamente per queste ultime è giustificata l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c., con il corollario che soltanto in questa ipotesi l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità.

3. Ciononostante, proprio ad evitare il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423).
L’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento, deve diventare, quindi, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse.
Tuttavia, tale impegno a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario non può risultare nel contratto in modo generico e quale semplice formula di stile, ma deve essere in qualche modo determinato o, quantomeno, determinabile, poiché l’impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie e contenga un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante, non risultando invece necessari “la quantificazione ed il trasferimento delle risorse finanziarie oggetto del predetto impegno finanziario, anche considerato che quest’ultimo appare del tutto imprevedibile nel contenuto al momento della sottoscrizione del contratto di avvalimento”.

4. L’assunzione della generica obbligazione di “mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto” così riproducendo semplicemente la locuzione contenuta nell’art. 49 d.lgs. n. 163/2006, costituisce una locuzione o proposizione contrattuale del tutto generica, assimilabile ad una semplice formula di stile, dalla quale non si evince in alcun modo, un impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria di mettere a disposizione il fatturato e le risorse eventualmente necessarie con il contestuale vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante.

Avvalimento di requisiti economico – finanziari o tecnici ed organizzativi restrittivi – Iscrizione ad albi professionali o specialistici – Ammissibilità (art. 83 , 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 23.10.2017 n. 1267

Come è noto, la stazione appaltante è titolare di un margine di discrezionalità nel richiedere requisiti di capacità economica, finanziaria e tecnica ulteriori e più severi rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto della proporzionalità e ragionevolezza e nel limite della continenza e non estraneità rispetto all’oggetto della gara.
Tale esercizio di discrezionalità è stato ritenuto compatibile con i principi della massima partecipazione, concorrenza, trasparenza e libera circolazione delle prestazioni e servizi, purché i requisiti richiesti siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto e la loro applicazione più rigorosa si correli a circostanze debitamente giustificate (ex multis, Cons. St., sez. V, 8 settembre 2008 n. 3083; T.A.R. Lazio, sez. II, 8 febbraio 2017, n. 2115).
Dunque, se l’Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tale possibilità (sindacabile in sede giurisdizionale quanto all’idoneità ed adeguatezza delle clausole del bando rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto) incontra il limite che tale scelta non sia irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito (Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2014 n. 2775; id. 22 settembre 2009 n. 5653; id., sez. VI, 23 luglio 2008 n. 3655).
(…)
Osserva il Collegio che nelle gare pubbliche il ricorso all’avvalimento è in linea di principio legittimo non ponendo la disciplina dell’art. 89 del d.lgs. 50/2017 (e in precedenza dell’art. 49 del d.lgs. nr. 163 del 2006) alcuna limitazione, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale (c.d. requisiti di idoneità morale) fissati dallo stesso decreto che non sono attinenti all’impresa e ai mezzi di cui essa dispone e non sono intesi a garantire l’obiettiva qualità dell’adempimento, riguardando invece la mera e soggettiva idoneità professionale del concorrente – quindi non dell’impresa ma dell’imprenditore – a partecipare alla gara d’appalto e ad essere quindi contraente con la pubblica amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2012, nr. 5595; in termini, anche Cons. Stato, sez. III, 15 novembre 2011, nr. 6040).
Sulla scorta di tale premessa la giurisprudenza ha ritenuto che l’istituto dell’avvalimento è consentito in via generale anche per integrare requisiti economico – finanziari o tecnici od organizzativi in presenza dell’iscrizione agli albi professionali ovvero il possesso di requisiti di iscrizione ad albi specialistici (T.A.R. Lazio, sez. I, 24 febbraio 2016 n. 2589; T.A.R. Liguria, sez. II, 20 febbraio 2013 n. 315, T.A.R. Sardegna, sez. I, 12 settembre 2012 n. 794).

Legittimazione passiva in caso di procedura in forma aggregata – RTI: ripartizione dell’esecuzione ed avvalimento infragruppo – Rimessione all’Adunanza Plenaria del CDS (art. 48 e 89 d.lgs. n. 50/2016)

All’Adunanza plenaria il problema relativo alla legittimazione passiva nel giudizio sugli atti della procedura di scelta del contraente effettuata in forma aggregata e la questione relativa alla distribuzione delle attività tecniche all’interno del Rti e gli effetti dell’avvalimento su tali modulazioni

Consiglio di Stato, sez. III, ord. 21.09.2017 n. 4403

1) Processo amministrativo – Rito appalti – Procedura di scelta del contraente effettuata in forma aggregata – Notifica del ricorso alla sola Amministrazione capofila – Contrasto giurisprudenziale – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Va rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, stante il contrasto giurisprudenziale, la questione se, nel caso di procedura di scelta del contraente effettuata in forma aggregata, ai fini dell’ammissibilità del ricorso avverso la procedura è sufficiente la notifica alla sola amministrazione capofila.
Ha chiarito la Sezione che secondo un primo filone giurisprudenziale (Cons. St., sez. III, 13 settembre 2013, n. 4541 e Tar Piemonte, sez. II, 12 gennaio 2006, n. 57), ai fini dell’ammissibilità del ricorso avverso la procedura, è sufficiente la notifica alla sola amministrazione capofila.
Un secondo filone giurisprudenziale (Cons.St., sez. III, 13 marzo 2014, n. 635; id., sez. V, 19 aprile 2007, n. 1800; Tar Catania, sez. II, 10 febbraio 2009, n. 291; id. 7 aprile 2009, n. 682; id. 3 giugno 2009, n. 1018), ritiene viceversa necessario effettuare la notifica a tutte le amministrazioni che si gioveranno degli esiti della procedura e non solo alla “capofila”.
La Sezione ha aderito al primo orientamento secondo cui il ricorso giurisdizionale va notificato al solo soggetto che ha direttamente adottato i provvedimenti impugnati, in presenza di un modulo organizzativo liberamente adottato da più amministrazioni (ovvero da più soggetti ad esse equiparabili sotto il profilo in esame), che utilizzano la possibilità di avvalersi degli esiti di un’unica procedura di aggiudicazione e che, quindi, devono assumere i relativi oneri organizzativi, anche di circolazione al loro interno di informazioni rilevanti quali la notifica di un ricorso, in quanto, alla stregua dell’art. 97 Cost., la semplificazione dell’attività amministrativa non può risolversi in un effetto, per così dire, di complicazione della vita dei cittadini, e quindi, nella fattispecie considerata, nella introduzione in un ulteriore onere procedurale che possa frapporsi alla piena ed effettiva tutela giurisdizionale dei soggetti partecipanti alla procedura di aggiudicazione mediante l’impugnazione degli atti adottati in tale contesto, così come sancito dagli artt. 24 e 113 Cost.

2) Raggruppamento temporaneo di imprese – Ripartizione dell’esecuzione degli obblighi fra le imprese partecipanti – Vincoli – esclusione – Avvalimento nei confronti degli altri partecipanti al RTI – Effetti – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Va rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se, in caso di esecutori plurisoggettivi costituiti in un RTI, possa ritenersi necessario e sufficiente che siano garantite la loro affidabilità e responsabilità attraverso la qualificazione del RTI sulla base del complessivo fatturato conseguito dalle singole imprese, mentre resterebbe viceversa liberamente modulabile la ripartizione dell’esecuzione degli obblighi fra le imprese partecipanti, essendo le stesse legate da un accordo che impone ad ogni soggetto partecipante di assolvere agli adempimenti assunti dal RTI, e dovendosi quindi ritenere ogni membro del raggruppamento in grado di garantire, nei limiti della propria qualificazione, l’avvalimento nei confronti degli altri partecipanti al RTI al fine di rispettare gli adempimenti assunti mediante la ripartizione interna delle quote di esecuzione del medesimo servizio.
Ad avviso della sezione, in applicazione del principio di concorrenza sancito dal Trattato istitutivo dell’Unione Europea, ed alla luce della tipica funzione “pro-concorrenziale” dello strumento del raggruppamento temporaneo d’impresa “orizzontale”, la circostanza che il diritto dell’Unione Europea preveda l’istituto dell’avvalimento – in base al quale può essere riconosciuta, di regola, la facoltà di ciascuna impresa esecutrice di avvalersi di altre imprese per le quali possa attestare l’idoneità tecnica e la sussistenza di un vincolo giuridico che garantisca l’impegno a tenere fede all’obbligo assunto ai fini dell’esecuzione della propria prestazione – potrebbe consentire una rivalutazione della funzione dei requisiti tecnico economici di partecipazione alle pubbliche gare, che mediante la serie storica dei fatturati per attività comparabili consentono una ragionevole presunzione circa l’affidabilità tecnico-economica dell’impresa concorrente, senza tuttavia condizionare quest’ultima, di regola, ad eseguire direttamente la prestazione convenuta con le proprie risorse tecniche ed economiche.
Ove tale premessa risulti condivisibile, ne discende che, in caso di esecutori plurisoggettivi costituiti in un RTI, può ritenersi necessario e sufficiente che siano garantite la loro affidabilità e responsabilità attraverso la qualificazione del RTI sulla base del complessivo fatturato conseguito dalle singole imprese.

Fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Avvalimento – Sostituzione dell’ausiliaria per mancato possesso dei requisiti – Va imposta dalla Stazione Appaltante – Limite temporale (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Ancona, 31.07.2017 n. 640

Per le gare svoltesi nel vigore del Codice del 2006 è attualmente pendente davanti alla Corte di Giustizia UE la questione pregiudiziale sollevata dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 1522/2016, avente ad oggetto l’applicabilità diretta del principio di cui all’art. 63 della direttiva n. 24/2014. Peraltro, lo stesso Consiglio di Stato, senza attendere il pronunciamento del Giudice comunitario, in sede cautelare ha già accolto la tesi secondo cui l’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006, nella parte in cui consente modifiche in corsa degli r.t.i., è applicabile anche ai casi di avvalimento (ord. n. 2326/2016 della Sez. III – su tali vicende vedasi anche l’ordinanza n. 20/2017 di questo Tribunale, con cui è stata disposta la sospensione impropria del giudizio con riguardo ad una vicenda analoga a quella che ha dato origine al suddetto rinvio pregiudiziale).
L’art. 89, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 ha espressamente accolto il principio di cui al predetto art. 63 della direttiva appalti del 2014, stabilendo che “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione…”.
L’attuale normativa sull’avvalimento prevede che la stazione appaltante, laddove rilevi che l’impresa ausiliaria non è in possesso di uno o più requisiti di ammissione (fra i quali è ricompresa ovviamente la correntezza contributiva), “impone” – e non “può imporre” – al concorrente di sostituire l’ausiliaria. Questo significa che in nessun caso il mancato possesso, originario o sopravvenuto, in capo all’ausiliaria di un requisito di partecipazione (o anche di un requisito tecnico, quale ad esempio l’attestazione SOA) può determinare l’automatica esclusione dell’ausiliata. L’art. 89, inoltre, non pone limiti temporali all’esercizio del potere-dovere di procedere alla sostituzione dell’ausiliaria, salvo ovviamente il limite massimo costituito dalla data di prevista stipula del contratto.
Va poi aggiunto che non grava sull’impresa avvalente l’onere di sostituire spontaneamente l’ausiliaria, visto che l’art. 89 pone a carico della stazione appaltante l’onere di imporre la sostituzione (concedendo, è ovvio, un adeguato termine).
Il comma 3 dell’art. 89 si applica a prescindere dal fatto che la lex specialis lo richiami espressamente. E’ infatti evidente che, essendo incontestata l’ammissibilità dell’avvalimento (vedasi pag. 8, let. D) del disciplinare di gara), l’art. 89 si applica nella sua globalità, ivi incluso il comma 3. Come è noto, il principio di c.d. eterointegrazione dei bandi opera sicuramente quantomeno con riguardo alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici e di quelle attuative dello stesso (regolamenti, linee guida ANAC, etc.), non potendosi ovviamente immaginare che un bando o un disciplinare debbano riportare in dettaglio la ormai elefantiaca normativa de qua. Semmai la lex specialis – oltre a stabilire i termini da osservare nella singola gara e i criteri di valutazione delle offerte – deve evidenziare solo le eventuali deroghe alla normativa primaria e secondaria che la stazione appaltante abbia ritenuto di introdurre nella specifica gara (ovviamente nei casi in cui ciò è consentito).

Contratto di avvalimento e dichiarazione dell’impresa ausiliaria – Differenza, natura, contenuto e finalità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. IV, 26.07.2017 n. 3682

Vanno preliminarmente richiamati i principi di diritto affermati dalla precitata Plenaria n. 23 del 2016, secondo cui: <<L’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile. In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del “requisito della forma/contenuto”, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di “nullità di protezione”. Le conclusioni di cui sopra trovano applicazione, non ravvisandosi ragioni in senso contrario, anche nel caso di categorie che richiedono particolari requisiti di qualificazione come la OS18A (riguardante “la produzione in stabilimento ed il montaggio in opera di strutture di acciaio”).>>

Pertanto:
a) le procedure contrattuali pubbliche sono finalizzate ad evitare aggiramenti dei requisiti di ingresso alle gare, tanto più nel caso di requisiti tecnici, volti ad assicurare che l’impresa aggiudicataria sia in possesso delle competenze idonee allo svolgimento delle prestazioni richieste;
b) per tale ragione il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, le risorse ed i mezzi prestati in modo determinato e specifico;
c) le modalità da cui rilevare la determinatezza dell’oggetto possono essere diverse; dipende dalla specificità del contratto; ma devono essere tali che l’esperienza dell’impresa ausiliaria possa considerarsi come trasferita effettivamente all’impresa ausiliata;
e) non può sopperire: – né il contenuto della dichiarazione unilaterale di impegno dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, trattandosi di atti strutturalmente diversi; – né il potere di soccorso istruttorio, pena la violazione della par condicio, venendo in rilievo i requisiti di partecipazione alla gara che devono essere documentati alla data della presentazione dell’offerta.

Se è vero che, ai fini della determinabilità dell’oggetto, il contratto non deve spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, alla esatta indicazioni delle qualifiche del personale messo a disposizione, alla indicazione numerica dello stesso personale, non può negarsi che nel contratto non possono mancare, almeno, l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.
In mancanza di ogni criterio di determinabilità possono essere concreti i rischi di un uso strumentale del contratto di avvalimento e diviene rilevante l’esigenza di prevenirli.
A fronte di tale difetto di determinabilità non rileva l’impegno della ausiliaria, oltre che nei confronti della ausiliata, anche nei confronti della stazione appaltante, proprio perché l’oggetto del contratto non è determinato né determinabile neanche nell’atto di impegno della ausiliaria.

La dichiarazione dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento, sono atti diversi, per natura, contenuto, finalità. La dichiarazione, infatti, costituisce un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante; mentre il contratto di avvalimento costituisce l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, di modo che in esso devono essere contemplate – nel rispetto dei requisiti generali di cui all’art. 1325 c.c. e di quelli desumibili dall’art. 49, co. 2, lett. f) (oggi art. 89 d.lgs. n. 50/2016) – le reciproche obbligazioni delle parti, e le prestazioni da esse discendenti. Quindi, la dichiarazione ed il contratto di avvalimento sono atti con contenuto differente e “non sovrapponibile”, di modo che non potrebbe ritenersi soddisfare l’obbligo di allegazione un contratto che presenti un “contenuto” (inteso come complesso delle reciproche obbligazioni e prestazioni delle parti stipulanti), meramente riproduttivo della dichiarazione unilaterale (Cons. Stato, sez. IV, n. 4406 del 2012).

 

Avvalimento – Elementi essenziali del contratto – Interpretazione – Principi consolidati (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

In una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, perché l’offerente possa legittimamente addurre l’affidamento sulle capacità di terzi soggetti, quale che sia la natura dei loro legami, deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà in modo reale ed effettivo dei mezzi di tali soggetti che non ha in proprio e che sono oggettivamente necessari per realizzare l’appalto; sicché egli non può far valere le capacità di altri soggetti solo per soddisfare su un piano meramente formale le condizioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice (cfr. Corte di Giustizi UE, sez. I, 7 aprile 2016, n. 324): perciò il possesso da parte dell’ausiliario dell’attestazione SOA non accompagnato da un contratto che indichi specificamente le risorse, ovverosia persone e mezzi messi a disposizione dell’ausiliato, si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare ed astratto, che non assolve alla funzione tipica dell’avvalimento, finalizzata ad assicurare alla stazione appaltante che in ogni caso i mezzi mancanti all’aggiudicataria vengano assicurati dalle risorse e dall’apparato organizzativo del soggetto che si impegna al prestito (Cons. Stato, V, 27 gennaio 2016 n. 264) (Consiglio di Stato, 16.05.2017 n. 2316).

Secondo i principi enunciati dall’Adunanza Plenaria n. 23 del 4.11.2016, l’indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento (anche ai fini dell’individuazione di eventuali forme di invalidità) deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, segnatamente, sulla base dell’articolo 1363 cod. civ. (rubricato ‘Interpretazione complessiva delle clausole’), secondo cui “le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto” e dell’articolo 1367 del medesimo codice (rubricato ‘Conservazione del contratto’), secondo cui “nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno” (TAR Napoli, 16.05.2017 n. 2643)

Avvalimento – Specificità del contratto – Necessità – Soccorso istruttorio – Inammissibilità (art. 83 , 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 30.03.2017 n. 1456

In termini generali occorre precisare che, ai fini della validità del contratto di avvalimento, è necessario che questo abbia un oggetto che, seppur non determinato, sia, tuttavia, quantomeno, agevolmente determinabile sulla base del tenore complessivo dell’atto, come recentemente puntualizzato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, con sentenza 4/11/2016, n. 23. (…)
Orbene, risulta evidente dai trascritti brani dei contratti di avvalimento (gli unici rilevanti ai fini della questione di cui si controverte) come questi ultimi presentassero un oggetto privo delle necessarie caratteristiche di determinatezza o determinabilità, atteso che dal complesso del regolamento pattizio non è possibile ricavare quali fossero mezzi e personale messi a disposizione.
Diversamente da quanto affermato nell’impugnata sentenza, l’indeterminatezza dell’oggetto contrattuale non poteva essere sanata, né attraverso il rinvio alle dichiarazioni sostitutive rese dai rappresentati delle tre ausiliarie ai sensi dell’art. 49, comma 2, lett. c) e d), del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163, essendo anch’esse, quanto a mezzi e personale messi a disposizione, prive di specificità, né facendo riferimento alle dichiarazioni emesse dalla E. e dalla M., ex art. 49, comma 2, lett. a), del citato D. Lgs. n. 163/2006, occorrendo che la manifestazione di volontà di fornire le risorse mancanti al concorrente provenga dall’impresa ausiliaria.
Resta ancora da aggiungere che, contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di prime cure, le riscontrate lacune dei contratti di avvalimento non potevano essere colmate attraverso il soccorso istruttorio, dovendo essere i detti contratti, necessari per consentire all’ATI fra la Edil BI e la Mariotti GB & Pieggi S. di partecipare alla gara, validi fin dal principio, con conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume (Cons. Stato, Sez. III, 29/1/2016, n. 346 e 22/1/2014, n. 294).

Avvalimento infragruppo nel Nuovo Codice – Prova – Contratto tra imprese – Non è necessario – Dichiarazione unilaterale – Sufficienza – Ragioni (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Bolzano, 14.03.2017 n. 99

La ricorrente non tiene però debitamente conto del fatto che nella fattispecie siamo di fronte ad un avvalimento infragruppo societario ai sensi dell’art. 89 D. Lgs. 50/2016 (art. 49 del D. Lgs. n. 163/2006), per il quale è pacifico che non è necessaria la stipulazione di un contratto di avvalimento, ma è sufficiente che l’impresa capogruppo dimostri il legame societario intercorrente tra essa stessa e l’impresa ausiliaria.
Al riguardo si richiama la consolidata giurisprudenza, secondo la quale “E’ chiaro che la disposizione normativa richiamata ha accordato un regime probatorio e documentale semplificato in favore delle imprese appartenenti al medesimo gruppo societario, senza limitarne la portata alle sole imprese ausiliarie “controllanti” o direttamente “partecipanti” e ancora “capogruppo”, come assume l’appellante principale. Tale impostazione risulta avvalorata dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810) che ha chiarito che non sussiste l’obbligo di stipulare con l’impresa appartenente allo stesso gruppo un contratto di avvalimento, con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, essendo sufficiente, in base alla disposizione di cui all’art. 49, co. 2, lett. g), cit., una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo. In conclusione, nell’attuale sistema normativo in materia di appalti pubblici ed in coerenza con le disposizioni comunitarie in tema di avvalimento, non sussistono limiti di tipo soggettivo in ordine all’impresa ausiliaria e ai legami tra essa e l’impresa ausiliata ed è consentito l’avvalimento all’interno del gruppo, qualunque sia la posizione nel gruppo, controllata o controllante.” (Cons. Stato, Sez. V, 29 ottobre 2014, n. 5377; idem Cons. Stato, Sez. V, 15 ottobre 2015, n. 4764).
La ragione di questa semplificazione è chiara. Nell’ambito dell’avvalimento infragruppo, infatti, l’obbligo dell’impresa ausiliaria controllata di mettere a disposizione dell’impresa concorrente controllante le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, è dovuto proprio al controllo direzionale societario tra capogruppo e partecipata, che può essere comprovato da una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.

Avvalimento SOA – Specificità del contratto – Indicazione delle risorse materiali, strutturali, tecniche e operative, nonché del personale qualificato e dei mezzi collegati – Necessità – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 24.02.2017 n. 277

3. L’impresa aggiudicataria ha prodotto in gara un contratto di avvalimento nel quale si prevede la messa a disposizione delle “attestazioni SOA per le seguenti categorie: OG1 e OG 11 (OS28, OS30)”, accompagnata dall’assunzione di responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante.
Dallo stesso contratto non emerge, tuttavia, una conseguente indicazione da parte dell’impresa ausiliaria delle risorse materiali, strutturali, tecniche e operative, nonché del personale qualificato e dei mezzi collegati alla qualità soggettiva concessa, messi a disposizione della impresa concorrente in gara.
Su questa premessa, la parte resistente ha censurato l’inidoneità, per genericità e astrattezza, del contratto di avvalimento allegato dalla controparte.
4. Per vagliare la fondatezza del motivo di censura occorre trarre le mosse dall’orientamento giurisprudenziale, più volte condiviso anche questo Tribunale, concernente l’avvalimento della qualificazione SOA, che ha affermato che “per potersi avvalere dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo di un altro soggetto è … necessario che risulti chiaramente, sia dal contratto di avvalimento che dalla dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante, che l’impresa ausiliaria medesima presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, richiedendo l’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 e l’art. 88, comma 1, lett. a), d.P.R. n. 207 del 2010 che il contratto di avvalimento soddisfi l’esigenza di determinazione dell’oggetto riportando in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico … Il concorrente ha, pertanto, l’onere di dimostrare che l’impresa ausiliaria si impegna non semplicemente a prestargli il requisito richiesto quale mera entità astratta, né a prestargli alcuni mezzi, ma che assume l’obbligazione di mettere a sua disposizione tutte le risorse e l’apparato organizzativo che hanno giustificato l’attribuzione di quella specifica qualificazione SOA” (in questo senso Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063).
Dunque, il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, per quanto riguarda l’oggetto, le risorse e i mezzi prestati, sicché, laddove l’ausiliaria non abbia messo a disposizione alcuna risorsa, né vi sia stata specificazione sul tipo di dotazioni, mezzi e personale rese disponibili, deve operare l’automatica esclusione del soggetto carente del requisito (cfr. Cons. St., sez. V, 17 marzo 2014 n. 1322).
La segnalata carenza non può essere colmata dal semplice riferimento contrattuale all’attestazione SOA per le categorie in questione dovendo le parti, principale e ausiliaria, impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo quale mero valore astratto, ma necessariamente le risorse e l’apparato organizzativo ad esso connessi, consistenti, a seconda dei casi, in mezzi, personale e altri elementi aziendali qualificanti (cfr. Cons. St., sez. IV, 26 maggio 2014 n. 2675 e 02 dicembre 2016, n. 5052).
In senso conforme, nella recente pronuncia del 7 aprile 2016 (causa n. C-324/14), la Corte di giustizia dell’Unione europea ha precisato che l’offerente che nelle pubbliche gare si avvale di altri soggetti sulle cui capacità fa affidamento “è… tenuto a dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti che non gli appartengono in proprio e che sono necessari per l’esecuzione di un determinato appalto” (par. 37); e che “conformemente agli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, un offerente non può far valere le capacità di altri soggetti per soddisfare su di un piano meramente formale le condizioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice” (par. 38).
5. Nel caso specifico il bando di gara, pur incentrato su un appalto rientrante nell’allegato II B, si è autovincolato all’osservanza dell’art. 49 d.lgs. 163/2016, facendovi esplicito richiamo ed imponendo uno specifico obbligo di documentazione del rapporto ai sensi del 2° comma dell’art. 49 d.lgs. 163/2006: lo stesso riferimento andava inteso, pertanto, alla luce della normativa regolamentare di riferimento (d.p.r. 207/2010).
Viceversa risulta chiaro che, al di là del titolo cartaceo, nessuna concreta risorsa è stata messa dall’impresa ausiliaria a disposizione dell’odierna controinteressata, sicché il contenuto del contratto di avvalimento ne è risultato totalmente svuotato.
6. Stanti le lacune rilevate nel contratto di avvalimento allegato dalla controinteressata, non si ritiene che la stazione appaltante avrebbe potuto ricorrere al potere di soccorso istruttorio ex art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006, in quanto, nello specifico caso, esso avrebbe dato adito non già ad una richiesta di chiarimenti sull’effettiva portata delle dichiarazioni rese, essendo il significato di queste ultime ben chiaro; bensì, ad una integrazione ex post della dichiarazione negoziale dell’ausiliaria, tramite inserimento nel contratto di avvalimento di elementi essenziali mancanti (cfr. da ultimo Cons. St., Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

Avvalimento di garanzia – Contenuto necessario – Distinzione tra requisiti generali e risorse – Nuovo Codice dei contratti – Disciplina – Variazioni rispetto alla precedente (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 08.02.2017 n. 141

Per l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, quando nelle gare pubbliche l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore (“avvalimento di garanzia”), non è necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali, o ad indici materiali atti ad esprimere una certa consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale dell’ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperenziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032; id., Sez. III, 4 novembre 2015, n. 5038);
– la recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 23 del 4 novembre 2016 – alle cui puntuali, esaustive ed approfondite considerazioni si fa integrale rinvio – ha formulato il principio di diritto secondo cui l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 88 del d.P.R. n. 207/2010, in relazione all’art. 47, paragr. 2 della direttiva n. 2004/18/CE, vanno interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui una parte dell’oggetto del contratto stesso, pur non essendo puntualmente determinata, sia, tuttavia, agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c.. In dette ipotesi, chiarisce la Plenaria, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica del “requisito della forma/contenuto” (relativa alle fattispecie in cui la forma non rappresenta soltanto il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale, ma reca anche l’incorporazione di un contenuto minimo di informazioni, che, attraverso il contratto, devono essere fornite): ciò, perché non viene in rilievo l’esigenza, tipica dell’enucleazione di tale figura, di assicurare una particolare tutela al contraente debole tramite l’individuazione di una specifica forma di cd. nullità di protezione;
– la Plenaria ha aggiunto, ancora, che nessuna variazione al principio di diritto sopra enunciato può desumersi dalle sopravvenute disposizioni di cui al d.lgs. 19 aprile 2016, n. 50 (di attuazione delle direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE);
– sul punto va ancora evidenziato che un recentissimo arresto (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 20 gennaio 2017, n. 122), ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, ha distinto tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: solamente per queste ultime è giustificata l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c., con il corollario che soltanto in questa ipotesi l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità;

1) Avvalimento – Contenuto del contratto – Distinzione tra requisiti generali e risorse ai fini della “messa a disposizione”; 2) Vigenza dell’art. 88, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010 nelle more dell’entrata in vigore degli atti attuativi: specificità; 3) Responsabilità solidale tra concorrente ed ausiliaria – Mancata espressa previsione – Eterointegrazione normativa – Conseguenze (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 20.01.2017 n. 122  

1) Com’è agevole comprendere dalla lettura di tale atto negoziale, esso distingue nettamente fra requisiti generali (“di fatturato globale e speciale e la propria procedura di qualità fornita di certificazione ISO 9001”) e risorse, le quali soltanto essa mette “a disposizione” in modo specifico.
A quest’ultimo proposito il Collegio non può non rilevare che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la recente sentenza n. 23 del 4 novembre 2016 ha affermato – con una esegesi suscettibile di applicarsi anche all’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 (cd. Nuovo Codice dei Contratti Pubblici) per la sostanziale similarità di disciplina rispetto a quella posta dalla norma indicata subito appresso – che “l’art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e l’art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’art. 47, par. 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 cod. civ”.
Ciò premesso, questo Collegio ritiene che occorra distinguere nettamente fra requisiti generali (nel caso di specie “di fatturato globale e speciale e la propria procedura di qualità fornita di certificazione ISO 9001”) e risorse (nel caso di specie relative a “parte della dotazione minima di cui dovrà essere dotata la postazione PSA aeroportuale”), per le quali soltanto si giustifica la esigenza d’una messa “a disposizione” in modo specifico. Soltanto per le prime – che nel caso di specie attengono al “fatturato globale e speciale e la propria procedura di qualità fornita di certificazione ISO 9001” della ditta avvalente F. s.r. – può quindi trovare applicazione il nuovo indirizzo esegetico fatto proprio dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. Per quanto invece attiene alle risorse – fra le quali rientrano i requisiti minimi della postazione infermieristica ceduti in avvalimento dalla F. all’associazione ricorrente, deve invece essere provato, alternativamente, o il loro effettivo sussistere (ove il partecipante dichiari di possederle in proprio), o la effettività della loro messa a disposizione ove la possibilità di un loro utilizzo venga ritratta dalla conclusione di un apposito contratto di avvalimento che dovrà per ciò stesso essere ad oggetto necessariamente determinato, piuttosto che semplicemente determinabile.

2) In proposito – ad esclusione dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo quale la certificazione SOA per la cessione dei quali mediante contratto di avvalimento può ritenersi sufficiente la loro semplice determinabilità secondo l’esegesi fornita dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 23 del 4 novembre 2016 – per quanto invece concerne le risorse il Collegio rammenta che poiché non sono ancora entrati in vigore “pertinenti atti attuativi (del D.Lgs. n. 50/2016)”, cui l’art. 217, lettera u) dello stesso subordina la cedevolezza delle disposizioni del D.P.R. n. 207/2010, deve a tutt’oggi ritenersi in vigore la previsione del primo comma del suo art. 88, alla cui stregua il contratto di avvalimento “deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”.
Il distinguo fra requisiti generali e risorse, oltre che discendere in modo lapalissiano dalla applicazione della norma sopra menzionata, corrisponde altresì all’esigenza di ordine generale di ancorare la dimostrazione della effettività delle messa a disposizione che sia intercorsa fra impresa avvalente ed impresa avvalsa a cose, in base al loro poter essere considerate o meno beni in senso tecnico-giuridico. E’ infatti evidente che la certificazione di qualità o il fatturato, generale o specifico, non corrispondono in alcun modo alla definizione di “bene” in senso tecnico-giuridico: ovvero di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c. Più in particolare ad essi non preesiste una utilità spendibile omnimodo, al di fuori ed al prescindere dallo svolgersi di una pubblica gara; al contrario essi acquistano una giuridica esistenza solo in relazione allo svolgersi di una determinata procedura di evidenza pubblica. Ove ciò rettamente si consideri, è facile comprendere come soltanto dalla eguaglianza risorsa = bene in senso tecnico giuridico possano discendere quelle incomprimibili esigenze di determinatezza nella struttura del contratto di avvalimento che l’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010 prescrive; e che altrettanto chiaramente per le risorse – ma non anche per i sopracitati requisiti, lasciando pertanto in relazione ad essi spazio per le aperture giurisprudenziali di cui alla sentenza n. 23/2016 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – si tratta di una esigenza ineludibile in base alla natura specifica delle “cose” oggetto del contratto di avvalimento, quando esse già di per sé costituiscano beni per l’Ordinamento giuridico e non vivano dell’effimera vita riflessa dello svolgersi di una specifica procedura di gara.

3) Il sesto comma dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che “il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara”. Dal testo di quella norma, a parere del Collegio, risulta esclusa la necessità di un impegno da assumere espressamente ad opera delle parti del contratto di avvalimento nei confronti della stazione appaltante per garantire la responsabilità solidale dei primi “in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”: operando piuttosto ad integrazione del predetto atto negoziale – in forza della previsione dell’art. 1374 c.c., alla cui stregua “il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità” – proprio la norma citata in precedenza, la quale arricchisce il contenuto degli obblighi a carico delle parti del contratto di avvalimento senza che rilevi in alcun modo la volontà da esse manifestata in proposito (che oltretutto, se in deroga alle disposizioni del sesto comma dell’art. 89 del D.Lgs. n. 50/2016 in punto di responsabilità solidale fra le parti del contratto di avvalimento, costituirebbe a tutta evidenza la violazione di una norma inderogabile a tutela di pubblici interessi che le parti non potrebbero esonerarsi dall’osservare in base ad uno specifico accordo negoziale, senza per ciò stesso condannare inesorabilmente alla nullità il contratto di avvalimento che lo contiene per violazione di norma imperativa ex art. 1418 c.c.).
A fronte del suddetto quadro normativo, a giudizio del Collegio la stazione appaltante non avrebbe legittimamente potuto limitarsi a motivare la disposta esclusione (anche) affermando che “nel contratto di avvalimento in esame fa difetto l’assunzione della solidarietà del vincolo in punto di solidarietà”, ma avrebbe piuttosto dovuto specificamente indicare le ragioni per le quali essa non aveva ritenuto sufficiente la (mera) eterointegrazione del contratto in base al combinato disposto degli art. 89, comma 6, D.Lgs. n. 50/2016 e 1374 c.c; e non avendo essa ciò fatto in concreto, risulta sussistere il vizio di difetto di motivazione postulato dal ricorrente con il terzo motivo di ricorso.

Avvalimento – Oggetto – Individuazione mediante riferimento alle dichiarazioni versate agli atti di gara – Possibilità – Soccorso istruttorio – Doverosità (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Reggio Calabria, 17.01.2017 n. 26

Considerato che la domanda annullatoria, come azionata nei riguardi degli atti di esclusione, deve essere accolta, in forza delle seguenti argomentazioni:
– risultano incontestabilmente depositati gli atti e le dichiarazioni menzionate in ricorso alle lettere A), B), C), D), E), F), pagine 7 e 8 dell’atto introduttivo, vale a dire la domanda di ammissione alla gara, la dichiarazione di avvalimento, il contratto di avvalimento, la dichiarazione all. 1 alla domanda di partecipazione redatta dall’impresa Bacchi, l’ulteriore dichiarazione dell’ausiliaria resa in data 16 novembre 2016 ed il Documento G.U.E. allegato pure alla domanda di partecipazione alla gara;
dall’esame sinottico e congiunto della suddetta documentazione è dato agevolmente inferire che tutti i requisiti messi a disposizione dalla ausiliaria Impresa B. potevano essere individuati tramite una lettura combinata del contratto e della dichiarazione di avvalimento con le dichiarazioni redatte dall’Impresa ausiliaria medesima, a mezzo delle quali essa dichiarava specificamente di aver realizzato la cifra di affari richiesta dalla legge di gara per il triennio 2013 – 2015;
– in sostanza l’oggetto dell’avvalimento menzionato solo genericamente nel contratto, nella parte in cui si riferiva al requisito della cifra d’affari nel triennio precedente, poteva essere facilmente completato e, per così dire, “riempito” mediante il riferimento alle ulteriori dichiarazioni versate in atti di gara, con le quali l’impresa avvalsa specificava di possedere la cifra di affari in lavori richiesta come requisito dalla Stazione Appaltante (pari a due volte l’importo a base di gara, segnatamente €. 155.870.413,00);
– l’evidente collegamento tra la dichiarazione ed il contratto di avvalimento con le (pur formalmente separate) dichiarazioni rese dalla ausiliaria Impresa B., è invero valorizzabile ed anzi imposto innanzitutto dall’applicazione delle regole ermeneutiche scolpite dagli articoli 1366 c.c. (declinato come obbligo di buona fede teso a salvaguardare l’utilità che la parte ritrae dal contratto) nonché dall’art. 1362 c.c. 1° e 2° comma (declinato sia come ricerca della comune intenzione delle parti in senso sostanziale ed al di là del testo letterale, sia come valutazione del comportamento complessivo insito pure in ulteriori dichiarazioni rese dalle parti stesse);
il rapporto di avvalimento si sostanzia infatti in una fattispecie complessa di natura negoziale (incentrata sulla promessa del fatto del terzo di cui alla dichiarazione di avvalimento secondo una logica analoga al cd. contratto “sul patrimonio del terzo”) la quale comporta indubbi riflessi pure nei riguardi della Stazione Appaltante e pertanto i citati canoni ermeneutici valgono pure per l’Amministrazione medesima e non solo per le parti principali del contratto di avvalimento;
– per altro, ad abundantiam, anche alla stregua dell’ottica pubblicistico-procedimentale che connota la fase dell’evidenza, non par dubbia la valenza generale del principio di buona fede cui deve ispirarsi l’azione amministrativa, siccome tesa a salvaguardare l’interesse pretensivo del partecipante entro il limite dell’apprezzabile sacrificio;
la determinabilità dell’oggetto nell’avvalimento è altresì imposto dalla doverosità di una lettura sostanziale degli atti di gara, in linea con il formante giurisprudenziale più recente (Ad. Plen n. 23/2016 e Consiglio di Stato sentenza n. 2952/2016, citata dalla difesa dei ricorrenti), il quale privilegia una interpretazione non formalistica del rapporto di avvalimento, alieno a profili formalistici e teso a tutelare il principio dalla massima concorrenzialità;
– si aggiunga che, in linea con le acute osservazioni della migliore dottrina civilistica, la piana individuazione del requisito de quo, prestato dalla avvalsa, è deducibile altresì dal rilievo secondo cui, nella fattispecie de qua, non viene tanto in questione una problematica legata alla determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento, bensì alla mera identificazione del bene oggetto di prestazione, specificato per relationem mediante l’esame congiunto delle dichiarazioni;
Ritenuto dunque che una interpretazione logica, sistematica e condotta secondo buona fede della documentazione depositata dall’esponente, doveva condurre agevolmente la Commissione a ritenere la sussistenza del requisito richiesto ed erroneamente ritenuto mancante;
Rilevato altresì che in ogni caso il partecipante aveva fornito un sufficiente principio di prova circa il possesso del requisito e che pertanto, nel dubbio e a fini di maggiore chiarezza, l’Amministrazione avrebbe dovuto comunque attivare il doveroso “soccorso istruttorio” al fine di consentire la migliore illuminazione di ciò che, per vero, già sembrava esistere, come detto, alla stregua di una lettura combinata e secondo buona fede dell’intera documentazione allegata alla domanda;

Avvalimento del fatturato (o di garanzia) – Non implica necessariamente il coinvolgimento dell’organizzazione dell’impresa ausiliaria – Specificità del contratto – Conseguenze (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 22.12.2016 n. 5423

Sul punto deve essere condiviso l’orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato che in relazione al c.d. avvalimento di garanzia, quale è quello avente ad oggetto il fatturato, non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa, dacché la possibilità che essi non siano specificati in contratto e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante, se non rispondenti ad un concreto interesse della stazione appaltante, quale desumibile dall’indicazione del requisito stesso (in questo senso: Cons. Stato, III, 17 novembre 2015, n. 5703, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 marzo 2015, n. 1020, 6 febbraio 2014, n. 584; IV, 29 febbraio 2016, n. 812, che ha specificato che il requisito prestato serve essenzialmente non già ad arricchire un’impresa ausiliata che già possiede gli altri requisiti di partecipazione, ma solo a fornire risorse di carattere economico e finanziario, senza effettivo coinvolgimento di mezzi, attrezzature o personale; V, 15 marzo 2016, n. 1032, 22 ottobre 2015, n. 4860).

3. In ordine a questo decisivo profilo occorre innanzitutto richiamare gli artt. 41 e 42 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006.
In particolare, la prima delle citate disposizioni, relativa alla «Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi» (così la rubrica) include tra essi non solo «il fatturato globale d’impresa», ma anche quello «relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara» (comma 1, lett. c). Altri sono invece i requisiti di capacità «tecnica e professionale» previsti dal successivo art. 42.
Ebbene, in relazione a questa diversificazione l’orientamento di questo Consiglio di Stato sopra richiamato, cui si aderisce, afferma che allorquando un’impresa intenda avvalersi dei requisiti finanziari di un’altra, «la prestazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi ‘materiali’, ma dal suo impegno a “garantire” con le proprie complessive risorse economiche – il cui indice è costituito dal fatturato – l’impresa ‘ausiliata’», e cioè «il suo valore aggiunto in termini di “solidità finanziaria” e di acclarata “esperienza di settore», dei quali il fatturato costituisce indice significativo (Cons. Stato, III, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 ottobre 2015, n. 4617, 6 febbraio 2014, n. 584).

4. In relazione alla carente allegazione ora accennata va inoltre sottolineato che di recente l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 4 novembre 2016, n. 23) ha statuito che l’indagine in ordine agli elementi essenziali del contratto di avvalimento «deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale» ed in particolare deve essere svolta secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367).
Al principio espresso dall’Organo di nomofilachia questo Collegio soggiunge che analoga prospettiva interpretativa deve essere osservata per quanto riguarda le clausole del bando e del disciplinare di gara riguardanti i requisiti speciali di partecipazione suscettibili di avvalimento, tenendo conto dell’ampio ambito di applicazione dell’istituto dell’avvalimento, in modo da approcciarsi alla questione della determinabilità del contratto ex art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006 evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara (in questo specifico senso: Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015, n. 4860).