Archivi tag: art. 83

Gara telematica – Documentazione amministrativa (domanda di partecipazione) in formato .doc anziché .pdf – Conseguenze – Soccorso istruttorio (art. 58 , 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 03.07.2018 n. 4065

La controversia, nei termini in cui è stata portata all’attenzione del giudice di appello, ha ad oggetto i limiti alla sanabilità, mediante lo strumento del cd. soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, delle difformità, rispetto alle prescrizioni della lex specialis, caratterizzanti le concrete modalità di presentazione della documentazione finalizzata ad estrinsecare la volontà di partecipazione alla gara del concorrente, con particolare riguardo all’ipotesi – qui ricorrente – in cui questa sia espletata telematicamente (art. 58 , d.lgs. n. 50/2016) .
Nella fattispecie in esame, la difformità contestata dalla stazione appaltante – e dalla quale è discesa l’applicazione della sanzione espulsiva – riguarda le domande di partecipazione presentate da due delle tre imprese componenti il R.T.I. appellante, in quanto, come si evince dalla motivazione del provvedimento di esclusione, “contrariamente a quanto previsto nella lex specialis di gara, la suddetta documentazione è stata presentata in formato doc. anziché pdf., ciò ha comportato la mancata apertura dei relativi files sia nel corso della seduta pubblica che nella successiva seduta riservata, con conseguente impossibilità di verificarne il contenuto”.
Non essendo contestati dalla parte appellante i termini fattuali della vicenda, così come emergenti dal citato provvedimento di esclusione, l’indagine ermeneutica imposta dal thema decidendum, come dianzi succintamente enucleato, deve naturalmente prendere le mosse dal disposto dell’art. 83, comma 9, d.lvo n. 50/2016, ai sensi del quale “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
Premessa la portata generale della previsione, occorre soffermare l’attenzione sul significato – oltre che, immediatamente dopo, sulla sussistenza in concreto – delle circostanze ostative alla esperibilità del soccorso istruttorio, correlate, da un lato, alla inerenza della irregolarità (essenziale) alla offerta economica o a quella tecnica, dall’altro lato, alla impossibilità, da quella irregolarità determinata, di individuare il contenuto o il soggetto responsabile della documentazione.
Quanto alla prima questione, è agevole osservare che l’irregolarità contestata alla parte appellante, inerendo alla domanda di partecipazione (e non, quindi, all’offerta economica o a quella tecnica), rientra pianamente entro il perimetro applicativo del soccorso istruttorio.
Con riguardo, invece, alla seconda, deve preliminarmente rilevarsi che la ratio della previsione è agevolmente individuabile nella inammissibilità, inevitabile sul piano logico prima ancora che giuridico, della possibilità di sanare le irregolarità che non consentano di risalire al contenuto (o all’autore) del documento che ne sia affetto, traducendosi in tale evenienza, l’eventuale integrazione postuma del documento irregolare, nella produzione ex novo dello stesso (e non nella sanatoria di un documento già presentato e definitivamente acquisito agli atti di gara), in patente violazione dei principi di par condicio, di trasparenza e di imparzialità che devono ispirare lo svolgimento del procedimento di gara.
Tale situazione ostativa, deve ritenersi, non ricorre nella fattispecie in esame.
Come si evince dalla relazione istruttoria acquisita agli atti del giudizio di primo grado, in esecuzione della corrispondente ordinanza del T.A.R., l’operazione di apertura dei files in formato .doc trasmessi dalla parte appellante (rectius, allegati alla documentazione amministrativa da due delle tre imprese costituenti il R.T.I.), posta in essere dall’organo verificatore, si è svolta con esito positivo, essendo stati essi regolarmente aperti e resi leggibili mediante “lo strumento in uso presso la stazione appaltante (Digital Sign)”, previa autorizzazione all’attivazione di un “viewer esterno”, ovvero, come chiarito dalla parte appellante, mediante un programma (“Word”) normalmente presente nel sistema operativo denominato “Microsoft Windows”.
Pertanto, indipendentemente dalle ulteriori deduzioni di parte appellante (intese a sostenere che i files suindicati sarebbero stati leggibili anche da parte della Commissione di gara, sebbene non attraverso la piattaforma telematica Sintel ma previo trasferimento su terminale, ed anche prescindendo dall’autorizzazione all’operatività del “viewer esterno” al sistema “Digital Sign” ovvero dalla presenza all’interno del sistema operativo utilizzato del programma “Word”, qualora l’operatore avesse effettuato lo scroll della videata e non si fosse fermato alla prima parte della pagina visualizzata sullo schermo) e dalle controdeduzioni articolate dalla parte controinteressata (in particolare con la memoria del 14 giugno 2018), oltreché dall’eccezione di inammissibilità di quelle deduzioni formulata dalla Amministrazione appellata (siccome asseritamente violative del divieto di produrre nuovi mezzi di prova in appello), non può non rilevarsi, anche sulla scorta della verificazione espletata in primo grado, che il formato utilizzato per la compilazione e l’invio della domanda di partecipazione dalle imprese suindicate non era tale da impedirne, in maniera assoluta, la corretta visualizzazione e lettura: sarebbe infatti stato sufficiente, a tal fine, utilizzare in maniera appropriata un software che appartiene allo strumentario digitale “di base” di qualunque soggetto (pubblico o privato) che utilizzi la modalità digitale per lo svolgimento della sua attività, o comunque da esso facilmente acquisibile e di cui la stessa stazione appaltante aveva evidentemente la concreta disponibilità (come dimostrato, si ripete, dalla verificazione svolta in primo grado). Da questo punto di vista, del resto, la valutazione della possibilità o meno di accesso al contenuto di un documento, agli effetti applicativi delle disposizioni in tema di soccorso istruttorio, non può essere rigidamente compiuta in concreto, ovvero con riferimento alla disponibilità hic et nunc da parte della stazione appaltante degli strumenti all’uopo necessari ed alla capacità dei suoi addetti di utilizzarli conformemente alle loro potenzialità operative, ma, coerentemente con la connotazione generale ed astratta della pertinente previsione normativa, che definisce “non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto” del documento irregolare, sulla scorta della disponibilità di quei mezzi da parte di una stazione appaltante mediamente attrezzata e della comune capacità dei suoi addetti di utilizzarli, secondo il parametro generale dell’homo eiusdem condicionis et professionis: condizione che – si ribadisce – può ritenersi acclarata, oltre che sulla base di nozioni di comune esperienza e conoscenza, alla luce delle risultanze dell’istruttoria disposta dal giudice di primo grado e dianzi sintetizzate.
Né potrebbe sostenersi che la necessità di effettuare operazioni ulteriori, rispetto a quella connessa alla mera apertura dei files inviati dai concorrenti mediante la stessa piattaforma elettronica sulla quale erano stati “caricati”, avrebbe rappresentato un serio intralcio per il regolare svolgimento della gara: a prescindere dal rilievo secondo cui le attività implicate dalla apertura dei files aventi l’estensione .doc non sono caratterizzate da profili di particolare gravosità o dispendio temporale, essendo agevolmente espletabili da qualunque operatore dotato di medie conoscenze informatiche, deve osservarsi che la stessa Commissione di gara non si è sottratta al compito di porre in essere i tentativi necessari per la lettura degli stessi (sebbene, per circostanze contingenti e non del tutto chiarite, senza riuscirvi).
Quanto poi ai rilievi del verificatore, secondo cui “in assenza di un’apposita perizia informatica, non può confermarsi che il contenuto del suddetto documento sia stato o resti stabile, essendo possibile che le dichiarazioni in esso contenute, proprio per l’operare delle macro, di formati anomali e/o pacchetti compressi, si modifichino nel tempo”, aggiungendo che “è per tale ragione che la legge di gara e le regole tecniche di utilizzo della piattaforma Sintel, pubblicate preventivamente e peraltro sottoscritte dal concorrente, così come imposte dalla Centrale Acquisti Regionale – ARCA e da Regione Lombardia, richiedono l’invio dei files in formato pdf” (rilievi ulteriormente avvalorati dall’impresa aggiudicataria mediante la relazione tecnica a firma del prof. Stefano Zanero, depositata in data 8 giugno 2018), deve osservarsi quanto segue.
Non è in discussione la preferibilità del formato .pdf rispetto al formato .doc ai fini della predisposizione e della trasmissione dei documenti di gara, in quanto maggiormente idoneo, rispetto al secondo, a garantire la “stabilità” degli stessi.
Nella specie tuttavia, anche in considerazione della natura del documento irregolare (la domanda di partecipazione alla gara: diverso e più approfondito discorso dovrebbe farsi, evidentemente, ove il vizio riguardasse l’offerta tecnica o economica, che peraltro si è visto essere sottratte a priori al meccanismo sanante), l’esigenza di immodificabilità non si pone in termini così stringenti, non contenendo essa dati suscettibili di influire sullo svolgimento della selezione, da indurre a ritenere che l’irregolarità incida sulla stessa “individuazione del contenuto” del documento medesimo o del suo autore, siccome sfornito di idonee garanzie di “stabilità”.
Tale esigenza del resto sarebbe stata agevolmente e tempestivamente salvaguardata mediante l’attivazione del soccorso istruttorio, il quale, attraverso l’acquisizione del documento nel formato .pdf richiesto dalla lex specialis, avrebbe garantito pro futuro ed in termini ragionevolmente rapidi (rispetto alla trasmissione originaria dei documenti da parte dell’impresa ed alla loro acquisizione da parte della Commissione di gara) l’integrità del documento (previa verifica della corrispondenza del suo contenuto a quello acquisito in formato .doc, come una stazione appaltante mediamente diligente, come si è detto, sarebbe stata in condizioni di fare).
Nemmeno apporta significativi elementi, a favore della tesi interpretativa fatta propria dal giudice di primo grado, la giurisprudenza da esso citata, ed in particolare il precedente di questa Sezione n. 3329 del 2 luglio 2014, concernente una ipotesi di illeggibilità della documentazione di gara (imputabile, come accertato dal giudice, all’impresa e non al sistema informatico Sintel), essa sì inficiante l’”individuazione” del contenuto del documento medesimo (agli effetti applicativi del soccorso istruttorio, così come disciplinato dalla normativa successivamente intervenuta).
Non decisive sono altresì le deduzioni dell’Amministrazione appellata, contenute nelle memorie del 14 e del 15 giugno 2018, intese ad evidenziare che i files in oggetto sarebbero nulli ai sensi dell’art. 21 del Codice dell’Amministrazione Digitale.
Deve invero precisarsi che la disposizione invocata (art. 21, comma 1, d.lvo n. 82 del 7 marzo 2005, peraltro abrogato dall’art. art. 21, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 217 del 13 dicembre 2017) dispone(va) che “il documento informatico, cui è apposta una firma elettronica, soddisfa il requisito della forma scritta e sul piano probatorio è liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità”.
Ebbene, a differenza di quanto sostenuto dall’Amministrazione resistente, le menzionate “caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità” non condizionano in termini assoluti la validità del documento informatico sottoscritto con firma digitale, ma la sua rilevanza probatoria in sede di giudizio, pur sempre oggetto di libera valutazione da parte del giudice.
Deve solo aggiungersi, al fine di ulteriormente avvalorare l’illegittimità dell’impugnato provvedimento espulsivo, che la lex specialis non contemplava alcuna espressa sanzione di esclusione per l’ipotesi di inosservanza della prescrizione concernente l’estensione del file recante la domanda di partecipazione.

Oneri di sicurezza aziendali e soccorso istruttorio: possibile revirement del Giudice amministrativo?

Il TAR Torino, 14.06.2018 n. 750, ha recentemente ricordato che in giurisprudenza si è già messa in luce la possibile difformità dal diritto europeo del combinato disposto degli articoli 95, comma 10 e 83, comma 9 del D. L.vo 50/2016 laddove interpretato nel senso che esso impone sempre di escludere l’offerta economica che non rechi l’indicazione separata degli oneri della sicurezza,  senza possibilità di ammettere la ditta al soccorso istruttorio, anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale (TAR Basilicata, sez. I, ordinanza 25/07/2017, n. 525).
Il Collegio, tuttavia, rivisitando l’opinione già espressa all’indomani della entrata in vigore del Correttivo, ha ritenuto preferibile aderire all’orientamento (TAR Brescia, Sez. II, 14 luglio 2017, n. 912; TAR Palermo, Sez. III, 15 maggio 2017, n. 1318) che interpreta l’art. 95 comma 10 nel senso che consente alla stazione appaltante di esercitare il soccorso istruttorio nel caso in cui l’offerta economica non contenga l’indicazione separata degli oneri della sicurezza.

Sul punto si veda: “Oneri di sicurezza aziendali e costi della manodopera – Omessa indicazione – Conseguenze – Quattro sentenze applicative

HAI UNA DOMANDA SULL'ARGOMENTO? VUOI SAPERNE DI PIU'? COMPILA IL MODULO SEGUENTE E SCOPRI I SERVIZI DI CONSULENZA, SUPPORTO GARE E FORMAZIONE DI SENTENZEAPPALTI.IT

Nome, cognome, Ente o Società:*

Email:*

PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

Accettazione privacy*

Garanzia provvisoria stipulata dopo il termine di presentazione delle offerte – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità (art. 83 , 93 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 14.06.2018 n. 6655

In linea generale, il soccorso istruttorio (art. 83, d.lgs. 50/2016) ha la finalità di far integrare la documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dal seggio di gara incompleta o semplicemente irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte;
nel caso di specie, il provvedimento di esclusione è legittimo poiché, a mezzo del soccorso istruttorio, è stato acclarato che la cauzione provvisoria è stata stipulata successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle domande (…), sicché una regolarizzazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta mancante ab initio avrebbe concretizzato una disparità di trattamento rispetto alle altre imprese partecipanti alla procedura di gara, le quali si sono attenute al predetto termine di scadenza previsto dalla lex specialis di gara per il rilascio della cauzione provvisoria;
l’art. 93, comma 1, del d.lgs. 50/2016 prevede che l’offerta sia corredata da una garanzia fideiussoria e tale adempimento, per come espresso dalla disposizione citata, è da considerarsi doveroso, a garanzia della serietà e affidabilità dell’offerta sotto il profilo economico;
pertanto, non vale invocare la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione per dimostrare l’illegittimità del provvedimento impugnato, poiché la stazione appaltante ha correttamente interpretato la disposizione dell’art. 93, comma 1, del d.lgs. 50/2016, come prescrittiva di un adempimento ineludibile da parte dell’offerente;

Oneri di sicurezza aziendali e costi della manodopera – Omessa indicazione – Conseguenze – Quattro sentenze applicative (art. 83 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

Di seguito quattro recentissime sentenze sull’omessa indicazione, nell’offerta economica, degli oneri di sicurezza aziendali e/o dei costi della manodopera nonché sulla possibile attivazione del soccorso istruttorio; trattasi di pronunce in costante aggiornamento dei precedenti articoli sul contrasto giurisprudenziale in atto relativamente all’interpretazione ed applicazione del combinato disposto dell’art. 95, comma 10, d.lgs. 50/2016 e dell’art. 83, d.lgs. n. 50/2016.

1) Omessa indicazione oneri di sicurezza aziendali – Esclusione – Automatismo
TAR Genova, 12.06.2018 n. 516
L’esclusione della ricorrente dalla gara è stata determinata dalla mancata indicazione nell’offerta degli oneri di sicurezza (…). A tal riguardo il TAR ha rilevato che secondo la giurisprudenza, nella vigenza del d.lgs. 50/2016, la mancata indicazione dei costi di sicurezza sia sanzionata con l’esclusione a prescindere da una espressa previsione in tale senso del bando di gara e che tale omissione non possa essere supplita mediante il soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, Ad. Plen. 27 luglio 2016 n. 19). Ne consegue che legittimamente è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara de qua.

2) Omessa indicazione oneri di sicurezza aziendale – Soccorso istruttorio – Legittimità – Limiti
TAR Brescia, 12.06.2018 n. 572
Anche nelle gare bandite sotto il vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, la mancata indicazione, da parte del concorrente ad una gara d’appalto, degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta non consente l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa (cfr. TAR Roma, 20.07.2017 n. 8819); 
quindi, se l’omissione ha natura formale – non essendo in contestazione la quantificazione effettiva dei costi che la concorrente ha indicato, né, tanto meno, la sostenibilità del prezzo offerto, né la congruità dei costi stessi – viene necessariamente in rilievo l’ampia formulazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016 che consente il soccorso istruttorio con riferimento a qualsiasi “elemento formale” della domanda (cfr. TAR Bologna, 16.01.2018 n. 43).

3) Omessa indicazione oneri di sicurezza aziendale – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità con il nuovo Codice – Ragioni
TAR Roma, 12.06.2018 n. 6540
La giurisprudenza amministrativa è orientata nel senso che gli oneri di sicurezza e (a maggior ragione) i costi della manodopera (che – del pari rispetto ai costi della sicurezza aziendali o interni – hanno a che fare con i doveri di salvaguardia dei diritti dei lavoratori a presidio dei quali vi sono le previsioni di legge citate, con lo scopo di verificare che l’offerta economica sia sostenibile rispetto al trattamento economico dovuto in conformità con i trattamenti economici previsti dai diversi ambiti e livelli di contrattazione), rappresentano un elemento essenziale dell’offerta e devono essere indicati partitamente rispetto agli altri costi da esporre nell’offerta economica (Consiglio di Stato, Sez. V, 18.01.2018 n. 815, TAR Umbria 22.01.2018 n. 56).
In base a quanto esposto, è ormai definitivo che:
– per le gare indette all’indomani dell’entrata in vigore del nuovo Codice (come quella che qui viene in rilievo) non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all’articolo 95, comma 10. Ciò, in quanto il Codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo;
– più in generale, il nuovo Codice non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all’offerta economica (in tal senso – e in modo espresso – l’articolo 95, comma 10, cit.). L’esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio – istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali – possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l’omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.

4) Omessa indicazione costi della manodopera – Esclusione – Erroneità del modulo precompilato dalla Stazione Appaltante – Irrilevanza
TAR Lecce, 12.06.2018 n. 1002
E’ nota l’esistenza nella giurisprudenza amministrativa di orientamenti non uniformi circa l’immediata applicabilità dell’obbligo di separata indicazione dei costi di manodopera di cui all’art. 95, comma 10, citato, anche in assenza di apposita previsione dello stesso nella lex specialis (in questo senso, da ultimo, TAR Lecce, 18.05.2018, n. 836) e, più in generale, circa l’ammissibilità dell’eterointegrazione del bando di gara con obblighi imposti da norme di legge, ex art. 1339 cod. civ., che recenti pronunce limitano “in casi eccezionali, nei limiti in cui la norma violata abbia natura imperativa e sia formulata in modo sufficientemente chiaro da consentire ai concorrenti di conoscere ex ante gli obblighi cui sono soggetti” (Consiglio di Stato, Sezione III, 18.07.2017, n. 3541).
E’ noto, altresì, l’orientamento di questa Sezione, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi, che ha ammesso l’eterointegrazione della lex specialis con l’obbligo di separata indicazione dei costi di manodopera di cui all’art. 95, comma 10, D. Lgs. n. 50/2016 a fronte della previsione dell’obbligo medesimo quantomeno nella documentazione di gara (TAR Lecce, 13.04.2018 n. 642). (…)
Nel caso di specie, l’obbligo di indicare in modo puntuale i costi della manodopera nell’offerta economica non solo sia desumibile da quanto espressamente previsto dall’articolo 95, comma 10, del Decreto Legislativo n. 50/2016 e ss.mm., nonché dall’espresso rinvio, contenuto nel Bando di gara, al Codice dei contratti pubblici (…), ma sia – per di più – chiaramente sancito nella comunicazione della Stazione Appaltante del 10 gennaio 2018 sopra citata.
Ciò porta, da un lato, ad escludere che l’Amministrazione intimata abbia, nella specie, proceduto ad effettuare l’eterointegrazione del bando di gara (che, in ogni caso, opererebbe nei limiti ammessi dalla giurisprudenza prevalente, stante la natura imperativa e la chiarezza dell’art. 95, co. 10, di cui trattasi), poiché la sussistenza dell’obbligo in questione era prevista expressis verbis nel suddetto comunicato della P.A., che costituisce parte integrante della lex spexialis. Dall’altro lato, quanto sin qui osservato porta ad escludere anche che la ricorrente possa vantare un affidamento incolpevole o invocare l’incertezza del quadro normativo di riferimento al fine di giustificare l’inosservanza dell’obbligo di compiuta indicazione dei costi di manodopera in parola, atteso che, anche a volere ritenere che la previsione dell’indicazione di tali costi, presente nel solo chiarimento predisposto dalla Stazione Appaltante (e non anche nel disciplinare di gara), possa avere ingenerato qualche incertezza in coloro che hanno partecipato alla gara, è tuttavia indubitabile che la sussistenza di tale obbligo risulti comunque emergere con adeguata chiarezza dalla “litera legis”, in quanto tale assolutamente idonea a fugare qualsivoglia residuo dubbio o incertezza (…).
Quanto ai “moduli elettronici sulla base dei quali i concorrenti dovevano presentare le offerte” il TAR richiama la giurisprudenza del Consiglio di Stato per cui l’impresa concorrente non potrebbe certo “sopperire all’omissione l’imperfezione del modulo informatico per l’offerta medesima in quanto carente dell’apposito spazio, anche perché ciò poteva essere oggetto di interlocuzione del singolo concorrente con la stazione appaltante in un momento anteriore alla presentazione delle offerte ed anche perché non è stata dimostrata l’impossibilità di inserire comunque l’indicazione richiesta all’interno di altri spazi, ad esempio proprio quello adibito a contenere l’offerta economica” (Consiglio di Stato, Sez. V, 12.03.2018, n. 1555).

Per ulteriore approfondimento sull’argomento si rinvia agli articoli sugli orientamenti contrastanti, sul quadro della  giurisprudenza tra vecchio e nuovo codice, nonchè ai link seguenti nella sezione “Risorse correlate”.

Avvalimento dei requisiti di capacità tecnico – professionale ed economico – finanziaria (art. 83 , 89 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 11.06.2018 n. 128

E’ legittimo il contratto di avvalimento (art. 89 d.lgs. n. 50/2016) per il possesso di requisiti integranti la capacità tecnico – professionale ed economico – finanziaria (art. 83 d.lgs. n. 50/2016) che, con riferimento ai requisiti esperienziali caratterizzati da astrattezza, indichi un referente tecnico, non essendo necessaria la messa a disposizione di mezzi e attrezzature.

La giurisprudenza ha in più occasioni affrontato la distinzione tra avvalimento c.d. di garanzia e avvalimento c.d. tecnico od operativo, sulla quale si sono diffusamente soffermate le parti nelle rispettive memorie.
Secondo la richiamata Consiglio di Stato, sez. V, 28 febbraio 2018, n. 1216 l’avvalimento c.d. di garanzia «ricorre nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico», mentre l’avvalimento c.d. tecnico od operativo «ricorre, per contro, nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico- organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale». Il giudice di appello ha poi ribadito che «nel primo caso (in cui l’impresa ausiliaria si limita a “mettere a disposizione” il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore), non è, in via di principio, necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità»; di converso «nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo (che ha ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto». Alla luce di tali coordinate ermeneutiche il Consiglio di Stato ha concluso (con riferimento al caso sottoposto al suo esame) che «per la messa a disposizione dell’esperienza professionale, nella specie, per giunta, correlata a servizi di natura intellettuale, come tali ad esecuzione necessariamente personale, quali la progettazione o la direzione dei lavori, la vigilanza e controllo sull’esecuzione del contratto di servizio» era necessario «che nel contratto fossero puntualmente indicati (e messi quindi, come tali, effettivamente e concretamente a disposizione dell’impresa ausiliata) i mezzi, gli strumenti e le competenze adeguati. E ciò anche al fine di consentire alla stazione appaltante la puntuale ed obiettiva verifica della effettività ed utilità dell’impegno promesso. 

Soccorso istruttorio processuale: il Giudice può sostituire la Stazione Appaltante?

In sede processuale, laddove la Stazione appaltante abbia aggiudicato la gara senza aver preventivamente attivato la doverosa procedura del soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016), il Giudice può operare la verifica volta ad appurare se il vizio in questione sia solo formale (tanto da lasciare impregiudicata l’aggiudicazione definitiva) o, invece, sostanziale (tanto da comportare l’esclusione dell’aggiudicataria dalla gara).
Detta verifica può essere effettuata laddove si tratti di attività vincolata, ovvero quando si tratti di operare un mero accertamento di sussistenza o meno del requisito mancante (casi nei quali il Giudice amministrativo può sostituirsi all’Amministrazione – Stazione Appaltante).
Laddove, invece, tale verifica involga anche valutazioni di carattere tecnico-discrezionale, il Giudice dovrà limitarsi ad annullare l’aggiudicazione e disporre la riedizione della gara.
In ogni caso, è onere della parte dimostrare che, qualora il soccorso istruttorio fosse stato attivato dalla Stazione appaltante, l’esito della procedura sarebbe stato favorevole, disponendo l’impresa del requisito asseritamente mancante: tale onere, gravante in capo alla parte aggiudicataria, si traduce nel dover produrre in giudizio la documentazione comprovante il possesso dei requisiti mancanti (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 08.06.2018 n. 3483 e Consiglio di Stato, sez. III, 02.03.2017 n. 975)

Soccorso istruttorio per l’offerta tecnica – Mancanza della dichiarazione di conformità ai CAM – Possibilità (art. 34 , 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Catania, 04.06.2018 n. 1137

La Stazione appaltante richiedeva agli offerenti, a pena di esclusione, una dichiarazione di impegno all’utilizzo di prodotti riconducibili e conformi ai criteri minimi ambientali (CAM) per l’affidamento del servizio di pulizia e per la fornitura di prodotti per l’igiene, ai sensi dell’art. 34 d.lgs. n. 50/2016.

Rileva il TAR che la norma dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 esclude dal soccorso istruttorio la carenza di elementi dell’offerta tecnica e dell’offerta economica. Ciò potrebbe indurre a ritenere non applicabile la procedura di soccorso istruttorio a una dichiarazione considerata parte integrante dell’offerta tecnica.
Osserva il Collegio che la ratio dell’esclusione è chiaramente quella di non consentire alcuna modificazione dell’offerta dopo che sia decorso il termine per la presentazione di essa.
Non può sfuggire, tuttavia, che, nel caso di specie, un’esigenza del genere non ricorre, atteso che l’elemento omesso non attiene alle caratteristiche tecniche della prestazione, quali definite dal concorrente. L’elemento in questione si riduce all’impegno ad utilizzare prodotti con le caratteristiche indicate dalla Stazione appaltante, conformi alle previsioni del richiamato decreto ministeriale. Tale impegno, se pure attinente alle caratteristiche tecniche dei prodotti, non incide sul contenuto dell’offerta tecnica predisposta dal concorrente, che certamente non esclude di per sé l’utilizzo di prodotti CAM.
L’acquisizione della dichiarazione in un momento successivo alla scadenza del termine di presentazione non determina un mutamento dell’offerta tecnica, che rimane del tutto inalterata.Potrebbe obiettarsi che alla dichiarazione in questione può attribuirsi un valore negoziale e che questo può indurre a ritenere essa non equiparabile a dichiarazioni concernenti requisiti tecnici o economici, suscettibili di soccorso istruttorio.
Tale argomento, per quanto non irrilevante, non pare decisivo, tenuto conto che può fondatamente dubitarsi del fatto che sia proprio tale dichiarazione a costituire il fondamento dell’obbligo dell’aggiudicatario di utilizzare prodotti conformi a criteri ambientali minimi.
Ritiene, pertanto, il Collegio che, anche in considerazione di un principio di favor partecipationis, l’espletamento della procedura di soccorso istruttorio al fine di acquisire la dichiarazione di cui si tratta dovesse essere ammesso, non risultando presenti preminenti ragioni ostative attinenti al rispetto della par condicio.

Contributo ANAC – Omesso versamento – Conseguenze (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 01.06.2018 n. 6148

a) fatte salve le ipotesi in cui la lex specialis preveda una espressa comminatoria di esclusione, l’omesso versamento del contributo ANAC non comporta in linea di principio l’estromissione dalla gara;
b) ciò anche in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia UE (cfr. sentenza 2 giugno 2016, C 27/15) nella parte in cui è stato affermato “che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara”;
c) di conseguenza, in presenza di una siffatta omissione ben dovrebbe innescarsi il meccanismo del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016, trattandosi di adempimento (si ripete: versamento contributo ANAC) sicuramente estraneo all’alveo dell’offerta economica e di quella tecnica: di qui la possibile regolarizzazione della connessa posizione da parte dell’impresa partecipante.

Sul punto si è di recente pronunciato anche il Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386, puntualmente riportata su questo sito con disamina di possibili contrasti con il Bando tipo n. 1, nonchè diverse decisioni di primo grado (cfr. TAR Lazio, sez. III bis, 6 novembre 2017, n. 11031; TAR Bari, sez. III, 4 dicembre 2017, n. 1240; TAR Veneto, sez. I, 15 giugno 2017, n. 563).

Poiché nel caso di specie la suddetta esclusione è stata disposta proprio per il mancato versamento del contributo di cui all’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, ed appurato che la disciplina di gara non prevedeva in modo espresso l’esclusione per il caso di mancato versamento di tale somma, la gravata estromissione dalla gara della ricorrente è stata reputata come illegittima.

Oneri di sicurezza aziendali / costi della manodopera e soccorso istruttorio: sentenze e contrasti interpretativi (art. 83 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

Nella persistenza di interpretazioni non uniformi, già puntualmente evidenziate su questo sito, si riportano due recentissime pronunce relative all’onere di indicazione  degli oneri di sicurezza aziendali e del costo della manodopera nell’offerta economica (art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016) nonché all’operatività del soccorso istruttorio (art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016) ed alla possibile sanabilità dell’omissione in sede di verifica di anomalia dell’offerta (art. 97 d.lgs. n. 50/2016).

Per approfondimento sull’argomento si rinvia agli articoli sugli orientamenti contrastanti, sul quadro della  giurisprudenza tra vecchio e nuovo codice, nonchè ai numerosissimi link correlati riportati a fondo pagina.

1) Oneri di sicurezza aziendali – Norma integrativa eterointegrativa – Non opera il soccorso istruttorio.

TAR Catanzaro, 28.05.2018 n. 1100

Il Collegio ritiene di dare seguito alla ricostruzione che ritiene necessaria l’indicazione separata di tali costi e oneri e che in relazione ad essi non operi il soccorso istruttorio.
Si tratta, infatti, di una norma imperativa di legge, non derogabile dal bando, che si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (in applicazione degli artt. 1339 e 1419 c.c., pacificamente applicabili all’atto amministrativo ex art. 1324 c.c. ovvero tramite il procedimento analogico).
D’altro canto, trattandosi di requisiti dell’offerta economica, per essi non appare applicabile il soccorso istruttorio, espressamente escluso per tali requisiti dall’art. 85 comma 9 d.lgs. n. 50 del 2016, né può farsi riferimento alla tutela dell’affidamento del contraente alla luce del carattere imperativo della norma e dei requisiti professionali richiesti ad un operatore economico qualificato partecipante a una gara pubblica.
La giurisprudenza, cui aderisce questo Tribunale, ritiene che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio – diversamente dal sistema previgente – trattandosi di indicazione costituente elemento essenziale dell’offerta. Alla mancata indicazione degli oneri non può che conseguire l’esclusione del concorrente dalla gara, pur in assenza di una specifica disposizione nel bando.

(Cfr. TAR Calabria – Catanzaro, 6 febbraio 2018, n. 332; Id. 7 febbraio 2018, n. 337TAR Campania – Napoli, sez. II, 27 marzo 2018, n. 1952; TAR Sicilia – Catania, sez. IV, 17 novembre 2017, n. 2688 e sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981TAR Umbria 56/2018 17 maggio 2017, n. 390; TAR Campania – Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34TAR Molise 2016, n. 513; TAR Calabria – Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166 T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182TAR Campania, Napoli, 2017, n. 2358, Consiglio di Stato, Sez. V, ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

2) Oneri di sicurezza aziendali – Omessa indicazione – Soccorso istruttorio opera anche se l’esclusione è espressamente prevista dalla lex specialis.

CGA Regione Sicilia, 07.06.2018 n. 344

Non è (più) dubitabile che il legislatore del 2016 prescriva adesso che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. Si tratta piuttosto di stabilire quali siano le conseguenze nel caso in cui un simile obbligo – qui espresso anche dal disciplinare di gara – non sia adempiuto e, in particolare, se ciò debba determinare in via automatica l’esclusione del concorrente dalla gara.
A questa domanda reputa il Collegio che si debba rispondere muovendo da due considerazioni, da ultimo poste chiaramente in luce da Consiglio di Stato, sez. III, n. 2554/2018.
La prima è che testualmente il Codice non commina alcun effetto espulsivo per l’inadempimento di tale obbligo.
La seconda considerazione ha a che vedere con la finalità di questo obbligo di legge, che è in funzione della verifica della congruità dell’offerta economica, fase per la quale, ove si dubiti di tale serietà, è previsto, in primo luogo dal diritto euro-unitario, un vero e proprio subprocedimento, da svolgersi in contraddittorio con l’offerente.
Il principio del necessario contraddittorio, che accompagna e connota l’intera verifica dell’anomalia dell’offerta (v. da ultimo l’art. 69 della direttiva 24/2014), era stato invocato già in passato con riferimento all’obbligo originariamente previsto dal Codice del 2006, agli artt. 86 co. 5 e 87, co. 1 (e prima ancora dall’art. 21, co. 1 bis, della Legge Merloni), di corredare l’offerta, sin dalla sua presentazione di giustificazioni preliminari. E ciò per scongiurare che la loro mancata presentazione potesse determinare l’esclusione in via automatica, senza prima avere verificato in concreto l’anomalia dell’offerta (v., ex multis, Cons. St., V, n. 5279/2011).
Anche al lume di tale precedente e di una più corretta messa a fuoco della questione qui in esame, il richiamo al soccorso istruttorio in senso proprio di cui all’art. 83 comma 9, che il Codice vigente parrebbe confinare nel solo ambito della documentazione non afferente all’offerta economica e all’offerta tecnica, non è pertinente ed è anzi probabilmente fuorviante; dovendo il problema trovare soluzione in un diverso contesto, nell’ambito della disciplina della verifica dell’anomalia (art. 97).
Tirando a questo punto le fila del discorso, si è dell’avviso che un’interpretazione della nuova normativa sui contratti pubblici, quale quella seguita dal primo giudice, che faccia discendere dall’omessa indicazione dei costi per la sicurezza un effetto automaticamente espulsivo, si porrebbe in contrasto con il quadro del diritto eurounitario (v. art. 57, par. 6, della direttiva 24/2014), per come interpretato costantemente dalla Corte di Giustizia UE; in precedenti – taluni dei quali sopra ricordati – in cui la Corte ha più volte ribadito che non è legittimo escludere il concorrente solo per un vizio formale della domanda o dell’offerta, a condizione che – nel caso degli oneri per la sicurezza – gli stessi siano stati sostanzialmente ricompresi nel prezzo dell’offerta, pur in difetto della loro preventiva specificazione.
Va quindi confermata la soluzione già fatta propria dalla Adunanza Plenaria n. 19/2016, nella vigenza del Codice del 2006, nel senso che la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna non giustifica l’immediata esclusione dalla gara o l’annullamento dell’aggiudicazione.
All’esclusione si potrà procedere solamente all’esito del contraddittorio con il concorrente, qualora l’offerta non si dimostri “capiente”, ossia effettivamente idonea a far fronte ai costi minimi imposti dagli obblighi per la sicurezza sul lavoro.

(Cfr. TAR Milano, 07.05.2018 n. 1223TAR Perugia, 09.04.2018 n. 218)

 

Offerta tecnica – Limite dimensionale (pagine) – Superamento – Conseguenze (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 31.05.2018 n. 435

Va richiamato in proposito il principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 83 d.lgs. n. 50/2016), tra le quali non è previsto il superamento di limiti dimensionali in senso materiale dell’offerta stessa; limiti dimensionali che non sono imposti da alcuna disposizione di legge o regolamento, come precisato da Consiglio di Stato, V, n. 5123/2014, secondo cui, in assenza di disposizioni di tal fatta, l’impresa può presentare un atto avente il numero delle pagine che ritenga più opportuno. La decisione richiamata stabilisce che una tale modalità di redazione del proprio scritto può ritardare o intralciare il buon andamento dell’azione amministrativa ed è per questo che, in linea di principio, si può ritenere legittimo un bando di gara che – per non appesantire oltremodo i lavori della commissione – limiti il numero delle pagine della relazione tecnica da presentare. Il bando può, invero, prevedere il numero massimo delle pagine a pena di esclusione (salvo il sindacato del giudice amministrativo, ove una tale limitazione risulti manifestamente incongrua, in rapporto al valore della gara ed alla complessità delle questioni da affrontare), così come può non prevedere una automatica esclusione, attribuendo così, almeno implicitamente, alla commissione il potere di valutare la relazione tecnica, e di attribuire conseguentemente i punteggi, non solo sulla base del suo intrinseco contenuto sostanziale, ma anche della sua mole e della sua chiarezza espositiva. Infatti, può essere un pregio della relazione tecnica proprio la manifestata dote di sintesi, che evidenzi con immediatezza (se del caso rinviando ad allegati) i suoi punti caratterizzanti.
Tale pregio può comportare una valutazione positiva, dunque, sotto un duplice profilo e cioè sia in ordine alla maggiore efficacia persuasiva o descrittiva dello scritto sintetico, sia in ordine al buon andamento dei lavori dell’organo amministrativo.
In altri termini, in assenza di una disposizione normativa o di una espressa previsione del bando che preveda espressamente la esclusione, la relazione tecnica può essere formulata come meglio ritenga l’offerente, il quale ha però tutto l’interesse a presentare una offerta che possa conseguire un consistente punteggio non solo per la chiarezza delle questioni segnalate e affrontate ovvero per la qualità delle soluzioni proposte, ma anche per la sinteticità dello scritto, che di per sé ne valorizza il contenuto.
Rientra poi nell’ambito dei poteri tecnico – discrezionali della commissione verificare se lo scritto vada considerato prolisso e inutilmente ripetitivo di concetti (e dunque meritevole di conseguire un basso punteggio), ovvero valutare se la lunghezza dell’esposizione non abbia intralciato i lavori ed abbia contribuito a chiarire aspetti effettivamente meritevoli di trattazione.

(Nel caso di specie, la legge di gara non prevedeva una specifica comminatoria di esclusione e la stessa relazione tecnica, recante n. 27 pagine in luogo delle 20 prescritte dal disciplinare, conteneva diverse illustrazioni grafiche al netto delle quali il suo contenuto in termini di caratteri risulta essere, in ogni caso, in linea di massima corrispondente all’obiettivo delle venti pagine stabilito dal medesimo disciplinare).

Le superiori considerazioni inducono a disattendere anche la doglianza con la quale parte ricorrente ritiene che all’offerta tecnica della controinteressata avrebbe dovuto essere attribuito un punteggio pari a zero in ragione delle violazioni dimensionali della relazione di cui si è detto e comunque avrebbe dovuto essere valutata omettendo le pagine non ammesse. Sul punto è sufficiente osservare che nessuna disposizione della lex specialis prevede una siffatta decurtazione del punteggio né una tale misura sanzionatoria può farsi discendere dal complesso delle disposizioni contenute nel d. lgs. n. 50 del 2016.
Alla luce di quanto sopra, nessuna violazione della parità di trattamento può ritenersi essersi verificata, risultando la condotta della commissione del tutto in linea con le cooordinate ordinamentali così come declinate nella legge di gara.
In tal senso va anche disattesa la domanda di parte ricorrente volta ad ottenere la caducazione dell’intera procedura, invocata poiché i concorrenti che hanno rispettato i limiti dimensionali dell’offerta sarebbero stati ingiustamente penalizzati rispetto agli operatori economici che, come l’aggiudicataria, invece, non vi si sarebbero adeguati. A parte la correttezza dell’operato della commissione di cui s’è detto, è del tutto evidente che ove pure, in ipotesi, si fosse giunti ad una declaratoria di illegittimità dei provvedimenti adottati, essa non avrebbe potuto integrare i presupposti per far discendere, da una tale violazione, la caducazione dell’intera procedura di gara.

Gara telematica – Numero seriale dell’offerta economica – Discordanze – Esclusione (art. 58 , 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Pescara, 29.05.2018 n. 178

In una gara condotta in modalità telematica (art. 58 d.lgs. n. 50/2016) quale causa di esclusione automatica dell’offerta economica – e quindi di inoperatività del soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016) – era espressamente prevista l’ipotesi di offerte con marcatura temporale diversa nel numero di serie, identificativo univoco, precedentemente comunicato al sistema, ossia per il caso di discordanza tra il numero serie inserito e quello presente nella marcatura temporale del file caricato a sistema.

Tanto premesso, il Collegio ha innanzitutto escluso la prospettata nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione della gravata clausola del bando che sanzionava con l’espulsione ogni discordanza tra il numero di serie inserito e quello presente nella marcatura temporale del file caricato a sistema.
In materia è ormai orientamento consolidato che il principio di tassatività in argomento va inteso nel senso che l’esclusione dalla gara deve essere disposta sia nel caso in cui il testo normativo la commini espressamente, sia nell’ipotesi in cui lo stesso imponga adempimenti doverosi, come nella specie, o introduca, comunque, norme di divieto (cfr. Consiglio di Stato, A.P., n. 19/2016 e n. 9/2014).

La disposizione in questione è evidentemente posta a presidio della garanzia della identificabilità, univocità ed immodificabilità dell’offerta economica, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale. Come chiarito dalla stessa pronuncia Cons. St sez. III n. 4050 del 2016 richiamata in ricorso, nel caso delle gare telematiche, la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, che la custodisce all’interno della memoria del proprio personal computer nella fase che intercorre tra il termine di presentazione e la procedura di upload. La identità del numero seriale della marcatura temporale inserita all’atto della presentazione dell’offerta e quella apposta sull’offerta nella fase di upload costituisce un adempimento essenziale al fine di garantire che l’offerta non sia stata modificata o sostituita in data successiva al termine ultimo perentorio di presentazione delle offerte.
Di qui consegue innanzitutto che la corrispondenza del numero seriale costituiva un adempimento essenziale al fine di assicurare il regolare svolgimento della gara e garantire alla stazione appaltante l’identità tra le offerte caricate al sistema e quelle compilate entro il termine ultimo perentorio stabilito dal bando. Stante la chiara destinazione dello strumento in questione a cristallizzare il momento di presentazione dell’offerta entro il termine perentorio prescritto dal bando, ex art. 20 comma 3 del d.lgs. n. 82/2005, del tutto irrilevante pertanto si appalesa ogni considerazione circa l’utilizzazione della marcatura temporale in questione anche quale modalità per estendere la validità del certificato di firma digitale oltre il suo termine di validità temporale, avendo essa durata ventennale.
In sostanza, in presenza di un adempimento essenziale e doveroso per i partecipanti alla gara, non può sostenersi né la nullità della dedotta causa di esclusione, né sotto altro profilo, la sua illegittimità in quanto elemento indispensabile ai fini della corretta identificazione dell’offerta economica e del regolare funzionamento della gara.

Non è stata inoltre ritenuta sussistente la praticabilità del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, dal momento che, proprio nel caso dell’offerta economica, l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 ne esclude l’impiego, stabilendo che solo le carenze di elementi di natura formale possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. Diversamente, il soccorso istruttorio ivi previsto per il caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, è esplicitamente escluso rispetto alle offerte economiche e tecniche.
Sul punto è sufficiente richiamare la consolidata e condivisibile giurisprudenza , anche recente (Consiglio di Stato sez. V 10 gennaio 2017 n. 39) secondo cui “nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione in coerenza con esigenze di certezza e celerità dell’azione amministrativa, soprattutto in settori come quello delle gare pubbliche, ove non si riconosce significatività alcuna a comportamenti del concorrente che possano essere incolpevoli o altrimenti imputabili alla stazione appaltante – magari rilevanti ad altri fini – restando l’accertamento della legittima partecipazione alla gara di un concorrente circoscritto all’oggettiva verifica della sussistenza dei necessari requisiti formali e sostanziali richiesti dalla normativa e dalla lex specialis, nonchè della loro corretta allegazione e rappresentazione (Consiglio di Stato sez. V 07 novembre 2016 n. 4645).

Avvalimento e soccorso istruttorio: guida ragionata ANAC

Pubblicata nel sito dell’Autorità Nazionale Anticorruzione una Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di avvalimento e soccorso istruttorio.
La rassegna offre una rappresentazione del percorso interpretativo della disciplina in materia di soccorso istruttorio (art. 83) e avvalimento (art. 89) compiuto dall’Autorità attraverso i pareri di precontenzioso emessi nel corso del 2017.
Le massime dei pareri resi sui due istituti, corredate da sintetiche indicazioni relative alla disciplina di riferimento e, se del caso, alla posizione della giurisprudenza amministrativa, sono state commentate e riunite in un testo unitario, suddiviso in capitoli, al fine di orientare l’esercizio dell’azione amministrativa.
 

HAI UNA DOMANDA SULL'ARGOMENTO? VUOI SAPERNE DI PIU'? COMPILA IL MODULO SEGUENTE E SCOPRI I SERVIZI DI CONSULENZA, SUPPORTO GARE E FORMAZIONE DI SENTENZEAPPALTI.IT

Nome, cognome, Ente o Società:*

Email:*

PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

Accettazione privacy*

Subappalto – Terna – Soccorso istruttorio – Sostituzione dei subappaltatori non qualificati – Impossibilità – Non comporta esclusione (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 17.05.2018 n. 1096

Il Giudice Amministrativo ha condiviso il parere del Consiglio di Stato n. 2286 del 03.11.2016, fatto proprio dall’ANAC nella delibera n. 487 del 3 maggio 2017, nel quale si precisa che occorre dare un’interpretazione comunitariamente orientata dell’art. 80, commi 1 e 5, del d.lgs.vo n. 50 del 18 aprile 2016, avente ad oggetto le cause di esclusione dalla gare di appalto.
Ciò posto, si è affermato che “quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, è sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare, ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni”.
Nella specie è incontroverso che uno dei tre subappaltatori indicati dalla ricorrente era qualificato e, pertanto, è stata ritenuta illegittima l’esclusione per mancata sostituzione dei subappaltatori non qualificati.

Costi della manodopera: il soccorso istruttorio è applicabile?

Una recentissima pronuncia ha riaperto la discussione sul tema dell’esplicitazione degli oneri della manodopera nell’offerta economica ed alle conseguenze della sua eventuale omissione da parte del concorrente, rispetto al quale si sono formati due orientamenti giurisprudenziali contrapposti.

Il primo orientamento, di cui si è già trattato su questo sito (TAR Latina, 23.02.2018 n. 86TAR Catanzaro, 06.02.2018 n. 322) è a favore dell’automatica esclusione in dipendenza del fatto in sé della mancata indicazione separata di detti oneri. In particolare si ritiene che i costi della manodopera sono una componente essenziale dell’offerta economica non integrabile successivamente attraverso il soccorso istruttorio perché altrimenti si verificherebbe un’alterazione della par condicio tra i partecipanti (ex multis T.A.R. Umbria 56/2018T.A.R. Toscana Firenze 1566/2017;T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34;T.A.R. Molise 2016, n. 513;T.A.R. Calabria, Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182T.A.R. Campania, Napoli, 2017, n. 2358Consiglio di Stato ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

Il secondo orientamento è invece contrario all’esclusione automatica, specie allorquando la lex specialis non contenga alcuna prescrizione al riguardo (TAR Perugia, 09.04.2018 n. 218)

Secondo il TAR Milano, 07.05.2018 n. 1223, si tratta di una tematica comune, relativa al significato che nell’offerta economica assume l’esplicitazione del costo della manodopera e degli oneri della sicurezza aziendale, poiché si tratta di chiarire se l’esposizione separata di tali voci sia di per sé un elemento essenziale dell’offerta o se, ferma restando la previsione dell’art. 95, comma 10, che testualmente non fa derivare l’esclusione dal solo fatto della mancata esposizione di tali costi, sia coerente ritenere che l’esclusione presupponga la mancata considerazione di una di queste voci di costo in sede di formulazione dell’offerta complessiva.
E’ evidente che, qualora si propenda per la prima soluzione ermeneutica, la stazione appaltante, una volta verificato, sul piano formale, che un’offerta non reca la separata indicazione di una di queste voci di costo, dovrà escluderla.
Viceversa, in base alla seconda opzione, la stazione appaltante, qualora riscontri l’omessa indicazione separata di uno di questi costi, dovrà verificare se i valori economici complessivamente esposti comprendono o meno i costi indicati, sulla base di una verifica di congruità, sicché l’esclusione può seguire solo all’esito negativo di tale verifica.
Il Tribunale ritiene che la seconda soluzione sia coerente con il quadro normativo interno e comunitario di riferimento, oltre che aderente ai più recenti approdi della giurisprudenza della Corte di Giustizia U.E..
Il riferimento va alle ordinanze della Corte di giustizia dell’UE, 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, che, seppure in relazione al solo tema degli oneri della sicurezza aziendali e richiamando i principi già espressi dalla Corte con sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, hanno escluso ogni automatismo espulsivo, prediligendo una logica sostanzialistica, in coerenza, del resto, con il più recente orientamento della giurisprudenza amministrativa (si tratta di Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 19/2016 e n. 20/2016).

La Corte di Giustizia ha stabilito che:
– il principio della parità di trattamento impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall’altro lato, l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 36 e giurisprudenza ivi citata).
– tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, in primo luogo, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, in secondo luogo, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondono ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (cfr. sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 36 e giurisprudenza ivi citata);
– la Corte ha altresì precisato che i principi di trasparenza e della parità di trattamento richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione a un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi vincoli valgano per tutti i concorrenti (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 37 e giurisprudenza ivi citata);
– inoltre, occorre rilevare che la direttiva 2004/18, all’allegato VII A, relativo alle informazioni che devono figurare nei bandi e negli avvisi di appalti pubblici, nella sua parte relativa al «Bando di gara», punto 17, prevede che i «criteri di selezione riguardanti la situazione personale degli operatori che possono comportarne l’esclusione e le informazioni necessarie a dimostrare che non rientrano in casi che giustificano l’esclusione» dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione debbano essere menzionati nel bando di gara (v. sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 38);
– nelle controversie principali, il giudice del rinvio precisa che l’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, pena l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, non era previsto né dal bando di gara né espressamente dalla legge.
– si deve rilevare che, in applicazione dell’articolo 27, paragrafo 1, della direttiva 2004/18, l’amministrazione aggiudicatrice può precisare o può essere obbligata da uno Stato membro a precisare nel capitolato d’oneri l’organismo o gli organismi dai quali i candidati o gli offerenti possono ottenere le pertinenti informazioni sugli obblighi relativi alla fiscalità, alla tutela dell’ambiente, alle disposizioni in materia di sicurezza e alle condizioni di lavoro che sono in vigore nello Stato membro. Tuttavia, dalle disposizioni di tale direttiva, in particolare dagli articoli da 49 a 51 della stessa, non emerge che la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi determini automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione (v., in tal senso, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 43);
– una condizione, derivante dall’interpretazione del diritto nazionale e dalla prassi di un’autorità, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che subordini il diritto di partecipare a una procedura di aggiudicazione sarebbe particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione nonché della prassi delle autorità nazionali non può essere comparato a quello degli offerenti nazionali (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 46).
– nell’ipotesi in cui, come nelle controversie principali, una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, pena l’esclusione da quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 50).
– come risulta dall’insieme delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla questione posta dichiarando che il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.

Si tratta di principi, che seppure riferiti alla disciplina degli oneri della sicurezza, si attagliano a quella, sostanzialmente coincidente, che l’art. 95, comma 5, del d.l.vo 2016 n. 50 dedica ai costi della manodopera, fermo restando che il giudice nazionale deve applicare il diritto interno interpretandolo in modo conforme al diritto comunitario (cfr. Corte di Giustizia, 13 novembre 1990, causa C 106/89; Corte di Giustizia, 23 aprile 2009, C-378/07 a C-380/07).

Nel caso in cui tanto il dato normativo, quanto gli atti di gara, non esplicitano che l’esposizione dei costi della manodopera è pretesa a pena di esclusione, l’applicazione dei principi fissati dalla Corte di Giustizia induce a ritenere che il concorrente debba essere posto in condizione di rimediare all’esclusione, palesando in sede procedimentale il valore dei costi della manodopera.
Si badi, la soluzione non si traduce nella generale ed indiscriminata possibilità per i concorrenti di integrare o modificare sostanzialmente l’offerta dopo la sua presentazione, perché a ciò ostano proprio i principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza valorizzati dalla giurisprudenza unitaria.
Né si tratta di svuotare di contenuto il principio della tassatività delle cause di esclusione, in forza del quale l’estromissione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto pur senza prevedere espressamente l’esclusione, sicché una impresa può essere esclusa se non adempie un obbligo previsto da una norma imperativa, anche quando il bando non richiama tale obbligo e né il bando, né la norma imperativa violata prevedono espressamente la conseguenza dell’esclusione (così Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 25 febbraio 2014, n. 9; nonché 5 luglio 2012, n. 26 e 13 giugno 2012, n. 22; sentenze intervenute rispetto alla disciplina dettata dal d.l.vo 2006 n. 163, ma sulla base di principi riferibili anche alla disciplina introdotta dal d.l.vo 2016 n. 50).
Vero è, piuttosto, che, una volta consentito all’impresa di esplicitare il dato mancante – consistente nel caso in esame nella esposizione del costo della manodopera – occorre verificare se tale specificazione si sia tradotta in un’ammissibile integrazione sostanziale del contenuto dell’offerta, ovvero abbia solo determinato l’emersione di un dato economico compreso ab origine nell’offerta.

Sul punto, la giurisprudenza, ormai prevalente, evidenzia la necessità di distinguere, sul piano delle conseguenze, l’ipotesi in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori, da quella in cui tali costi sono stati considerati ma non esplicitati in modo separato.
Nel primo caso si produce un’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva “sanatoria”, in conseguenza di successive integrazioni, si risolverebbe in un’ammissibile modificazione del contenuto dell’offerta economica.
Viceversa, qualora non sia in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale.
In questo caso il soccorso istruttorio, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente (così testualmente Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 19 e n. 20 del 2016).

Ecco, allora, che è illegittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante sulla base del mero riscontro formale della mancata esplicitazione nell’offerta della ricorrente del costo della manodopera.
Invero, l’amministrazione, a fronte di tale riscontro, dovrebbe chiedere chiarimenti alla concorrente in esercizio del dovere di soccorso istruttorio, al fine di consentirle di sopperire alla lacuna presente nella formulazione dell’offerta e ciò non contrasta con i limiti che l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 pone all’esercizio del soccorso istruttorio, poiché nello stadio in cui si trova la procedura non è ancora possibile stabilire se l’omissione sottenda una carenza essenziale dell’offerta o una mera irregolarità formale.
Naturalmente, una volta che la concorrente abbia dettagliato il costo della manodopera, spetta alla stazione appaltante verificare la congruità dell’offerta economica originariamente presentata, al fine di accertare se la particolare voce di costo fosse già compresa nel valore economico complessivamente esposto, sicché la sua mancata esplicitazione si riduce ad una mera irregolarità, ovvero si tratti di valori che la concorrente ha omesso di prendere in considerazione nella formulazione dell’offerta, introducendoli ex novo solo a seguito dei chiarimenti richiesti dall’amministrazione e così palesando una carenza essenziale nell’offerta proposta.
Insomma, si tratta di fare applicazione, una volta esercitato il soccorso istruttorio, degli ordinari principi che governano la valutazione di congruità, il cui esito negativo conduce all’esclusione dell’offerta.
Va ribadito, che, in relazione al caso in esame, ossia all’ipotesi di omessa esplicitazione dei costi della manodopera, l’esclusione potrà essere disposta laddove, a seguito delle richieste di chiarimento della stazione appaltante, la concorrente integri sostanzialmente l’offerta, ovvero proceda ad una rimodulazione complessiva dell’offerta, superando i limitati aggiustamenti consentiti durante la verifica di congruità, al solo fine di ricondurre nell’offerta economica dei costi della manodopera che non erano stati in essa compresi, così da palesare una carenza essenziale nel contenuto dell’offerta stessa, che ne impone l’esclusione.

HAI UNA DOMANDA SULL'ARGOMENTO? VUOI SAPERNE DI PIU'? COMPILA IL MODULO SEGUENTE E SCOPRI I SERVIZI DI CONSULENZA, SUPPORTO GARE E FORMAZIONE DI SENTENZEAPPALTI.IT

Nome, cognome, Ente o Società:*

Email:*

PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

Accettazione privacy*

Subappalto – Valutazione dell’offerta – Criterio premiante la minor quota percentuale subappaltata – Legittimità (art. 83 , 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 11.05.2018 n. 578

1) E’ manifestamente infondato il motivo con cui si lamenta che il criterio che premia la minor quota di subappalto, rispetto a quella massima legalmente ammessa, comporterebbe una commistione illegittima tra criteri di ammissione alla gara e criteri di valutazione della offerta tecnica.
Di commistione tra elementi rilevanti per la partecipazione alla gara ed elementi determinanti ai fini della valutazione della offerta tecnica si può parlare solo allorquando l’elemento che viene valorizzato come requisito di partecipazione venga allo stesso tempo valorizzato ai fini della attribuzione di un punteggio specifico nella fase di valutazione della offerta tecnica: il che accade ad esempio quando per la partecipazione alla gara si richieda all’operatore economico di possedere un certo numero di automezzi e poi il possesso di quegli stessi automezzi (e non di quelli in maggior numero eventualmente messi a disposizione dell’appaltatore) sia cagione di attribuzione di un punteggio tecnico. Nel caso di specie, venendo in considerazione un criterio che valorizza, in sede di valutazione della offerta tecnica, il minor ricorso o il mancato ricorso al subappalto, si sarebbe potuta evidenziare una commistione con i requisiti di partecipazione solo ove tra questi la Stazione Appaltante avesse indicato la capacità di eseguire direttamente tutto l’appalto, ma così non é.

2) E’ infondato il motivo con cui si deduce che la clausola che valorizza il minor ricorso al subappalto sarebbe discriminatoria e limitativa della concorrenza in quanto di fatto impedirebbe a numerosi operatori, che non sono in possesso dei requisiti oggetto di gara o che comunque ritengono di non poter eseguire direttamente tutto l’appalto, di partecipare alla gara.

2.1. La censura per quanto suggestiva è, ad avviso del Collegio infondata, tenuto conto del fatto che qualunque impresa avrebbe potuto concorrere in raggruppamento temporaneo con altre imprese ovvero ricorrere all’avvalimento, istituti, questi, che garantiscono entrambi la più ampia partecipazione alla gara.

2.2. Il subappalto è un istituto che prima di tutto consente all’appaltatore di delegare a terzi la esecuzione di una parte dell’appalto e quindi, in sostanza, di non doversi organizzare per eseguire direttamente tutto l’appalto: è ben vero che esso può essere funzionale anche alla dimostrazione dei requisiti e che in tal senso l’avvalimento può avvenire anche mediante ricorso al subappalto; ma non si può sottacere che la sua causa è, in origine, quella di realizzare una parziale cessione del contratto d’appalto. Nella materia degli appalti pubblici la disciplina del subappalto differisce significativamente da quella dell’avvalimento o del raggruppamento di imprese, in quanto non comporta assunzione diretta di responsabilità del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante, a conferma del fatto che esso realizza piuttosto una modalità di organizzazione interna del lavoro, che normalmente ha anche un determinato vantaggio per l’appaltatore.

2.3. Ciò premesso e ricordato non si può ragionevolmente affermare che una clausola come quella in contestazione, che indubbiamente scoraggia il ricorso al subappalto, sia idonea a precludere la partecipazione alla gara delle imprese che non posseggano tutti i requisiti o che non siano organizzate in maniera tale da raggiungere l’intero territorio da servire: che si tratti di comprovare il possesso dei requisiti ovvero di implementare nel giro di poco tempo una organizzazione più ampia, in ragione della estensione del territorio da servire, ovvero della lontananza della impresa dal luogo di esecuzione del contratto, il problema può essere risolto da una piccola o media impresa mediante ricorso all’avvalimento o al raggruppamento di imprese. La clausola non è dunque affatto di per sé preclusiva della partecipazione alla gara.

2.4. Vero è peraltro, che il subappalto presenta interesse per gli operatori in quanto consente loro di partecipare ad una gara e rendersi aggiudicatari senza dover “spartire” il contratto ed i relativi compensi con le imprese che collaborano, con le quali non deve neppure costituire preventivamente una associazione ai fini della partecipazione alla gara e poi della esecuzione del contratto. Il subappalto, dunque, rappresenta per gli appaltatori uno strumento più agile della associazione o del raggruppamento temporaneo di imprese, che al tempo stesso consente di lucrare sulla parte del contratto affidata al subappaltatore, al quale spesso l’aggiudicatario-appaltatore riconosce un compenso inferiore a quello che la stazione appaltante gli corrisponde per le medesime prestazioni.

2.5. La Corte di Giustizia della Unione Europea, nella sentenza resa sul ricorso C-298/15, ha affermato che “è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile, incluso per gli appalti che non sono disciplinati dalla direttiva 2004/17” e che “Il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo.”. Pertanto le disposizioni che scoraggiano il ricorso al subappalto, rendendo meno attraente la gara per gli operatori stranieri, devono considerarsi, in linea di principio, restrittive della libertà di stabilimento e della libertà di prestazione dei servizi. Tuttavia, prosegue la Corte, “una restrizione siffatta può essere giustificata qualora essa persegua un obiettivo legittimo di interesse pubblico e purché rispetti il principio di proporzionalità, vale a dire, sia idonea a garantire la realizzazione di tale obiettivo e non vada oltre quanto è necessario a tal fine (v., in tal senso, sentenze del 27 ottobre 2005, Contse e a., C‑234/03, EU:C:2005:644, punto 25, nonché del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, punto 44).”
2.5.1. Nel precedente in esame la Corte di Giustizia della Unione Europea – con riferimento ad una norma che, in via generalizzata, vietava il subappalto per l’esecuzione delle opere “principali”, ha ancora rilevato che “ tale disposizione sarebbe stata adottata in particolare allo scopo di ostacolare una pratica esistente che consiste, per un offerente, nel far valere capacità professionali al solo fine di aggiudicarsi l’appalto di cui trattasi, con l’intento, non già di eseguire esso stesso i lavori, bensì di affidarne la maggior parte o la quasi totalità a subappaltatori, pratica che comprometteva la qualità degli stessi lavori e la loro corretta realizzazione. Dall’altro lato, nel limitare il ricorso al subappalto alle opere qualificate come «non principali», l’articolo 24, paragrafo 5, della legge relativa agli appalti pubblici mirerebbe a incoraggiare la partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici in qualità di co-offerenti nell’ambito di un gruppo di operatori economici anziché in quanto subappaltatori. Per quanto riguarda, in primo luogo, l’obiettivo attinente all’esecuzione corretta dei lavori, esso dev’essere considerato legittimo.”: nella specie, tuttavia, la Corte ha ritenuto che la norma nazionale sottoposta alla sua valutazione eccedesse “quanto necessario al fine di raggiungere tale obiettivo, in quanto vieta in modo generale un siffatto ricorso al subappalto per le opere qualificate come «principali» dall’ente aggiudicatore”. Quanto al fatto che la limitazione del ricorso al subappalto potesse incoraggiare le piccole e medie imprese a concorrere direttamente, la Corte ha affermato che non constava evidenza della necessità, a detto fine, di escludere sempre il subappalto per l’esecuzione delle opere principali.

2.6. Tanto premesso, il Collegio rileva che nel presente giudizio viene in considerazione non già una norma nazionale che vieta o scoraggia in modo generalizzato il subappalto, trattandosi di previsione contenuta in un bando, che perciò si limita a disciplinare solo una specifica gara. Trattasi inoltre di norma che non vieta il subappalto ma incoraggia a ricorrervi il meno possibile, premiando con punteggio aggiuntivo le offerte delle imprese che appaltano la minor percentuale del servizio. Infine si tratta di previsione chiaramente dettata dall’intento di evitare le complicazioni che il subappalto ha creato nella prassi e di cui anche l’Unione Europea ha dovuto prendere atto.
2.6.1. Sul punto si consideri che mentre la Direttiva 2004/17/CE dedicava al subappalto solo una breve norma, l’art. 37, e solo per affermare la possibilità per gli Stati membri di introdurre l’obbligo di dichiarare nella offerta le parti dell’appalto oggetto di subappalto nonché il nominativo del/i subappaltatore/i, nella Direttiva 2014/25/UE il subappalto è trattato nel lunghissimo “considerando” n. 110 e nell’ancor più prolisso art. 88, che contiene tutta una serie di previsioni volte, da una parte, a garantire l’osservanza di determinati requisiti ed obblighi da parte del subappaltatore, d’altra parte anche il diritto di questo a ricevere direttamente dalla stazione appaltante il compenso relativo alle prestazioni subappaltate; l’art. 88 della Direttiva prefigura espressamente anche la possibilità, per gli Stati, di estendere al subappaltatore la responsabilità diretta per l’esecuzione dell’appalto: il legislatore italiano, tuttavia, sino ad ora non ha recepito tale indicazione, forse per la ragione che proprio il fatto di non avere una responsabilità diretta a 360°, nei confronti della stazione appaltante, rende un operatore più disponibile a fungere da subappaltatore.

2.7. Il più ampio spazio che il legislatore europeo ha riservato alla disciplina del subappalto nelle più recenti “direttive appalto”, rispetto alle direttive precedenti, conferma che si tratta di istituto per natura foriero di problematiche, verosimilmente per la ragione che nella prassi è stato non di rado utilizzato come strumento di sfruttamento delle piccole e medie imprese, con conseguente decadimento della qualità delle prestazioni. Non stupisce, quindi, che una stazione appaltante possa guardarvi con diffidenza. D’altro canto la valutazione della meritevolezza dell’interesse perseguito da una previsione di bando, come quella che qui viene in considerazione, e della proporzionalità di tale previsione rispetto allo scopo perseguito, non può prescindere dalla considerazione che, per come oggi è disciplinato in Italia il subappalto, la sua attrattività è legata, per i subappaltatori, alla mancanza di una responsabilità diretta nei confronti della stazione appaltante a fronte della possibilità di percepire direttamente i compensi, e dal lato dei contraenti principali al fatto di non volersi legare ad altri operatori, cui rendere conto, mediante una associazione o un raggruppamento temporaneo. Si vuol dire, cioè, che sono proprio gli aspetti meno “commendevoli” del subappalto a renderlo uno strumento “invitante”, e come tale idoneo ad ampliare la platea dei partecipanti alle gare per l’affidamento degli appalti pubblici.

2.8. Tenuto conto di tutto quanto sopra esposto il Collegio è dell’opinione che la clausola della lex specialis che premia con un punteggio aggiuntivo l’offerta dell’operatore che subappalta la minor quota dell’appalto non può ritenersi discriminatoria né ingiustificatamente limitativa della libertà di stabilimento e della libera concorrenza, avendo essa lo scopo non di precludere bensì semplicemente di scoraggiare il ricorso ad una modalità di esecuzione dell’appalto, il subappalto, che per natura è idoneo a creare problemi che si riflettono sulla corretta esecuzione dell’appalto e sul rispetto di alcune norme a carattere imperativo (rispetto degli obblighi previdenziali per i dipendenti del subappaltatore; rispetto di norme a tutela dell’ambiente).