Archivi tag: art. 83

Subappalto – Terna – Soccorso istruttorio – Sostituzione dei subappaltatori non qualificati – Impossibilità – Non comporta esclusione (art. 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 17.05.2018 n. 1096

Il Giudice Amministrativo ha condiviso il parere del Consiglio di Stato n. 2286 del 03.11.2016, fatto proprio dall’ANAC nella delibera n. 487 del 3 maggio 2017, nel quale si precisa che occorre dare un’interpretazione comunitariamente orientata dell’art. 80, commi 1 e 5, del d.lgs.vo n. 50 del 18 aprile 2016, avente ad oggetto le cause di esclusione dalla gare di appalto.
Ciò posto, si è affermato che “quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, è sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare, ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni”.
Nella specie è incontroverso che uno dei tre subappaltatori indicati dalla ricorrente era qualificato e, pertanto, è stata ritenuta illegittima l’esclusione per mancata sostituzione dei subappaltatori non qualificati.

Costi della manodopera: il soccorso istruttorio è applicabile?

Una recentissima pronuncia ha riaperto la discussione sul tema dell’esplicitazione degli oneri della manodopera nell’offerta economica ed alle conseguenze della sua eventuale omissione da parte del concorrente, rispetto al quale si sono formati due orientamenti giurisprudenziali contrapposti.

Il primo orientamento, di cui si è già trattato su questo sito (TAR Latina, 23.02.2018 n. 86TAR Catanzaro, 06.02.2018 n. 322) è a favore dell’automatica esclusione in dipendenza del fatto in sé della mancata indicazione separata di detti oneri. In particolare si ritiene che i costi della manodopera sono una componente essenziale dell’offerta economica non integrabile successivamente attraverso il soccorso istruttorio perché altrimenti si verificherebbe un’alterazione della par condicio tra i partecipanti (ex multis T.A.R. Umbria 56/2018T.A.R. Toscana Firenze 1566/2017;T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 31 luglio 2017, n. 1981T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34;T.A.R. Molise 2016, n. 513;T.A.R. Calabria, Reggio Calabria 25 febbraio 2017, n. 166T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182T.A.R. Campania, Napoli, 2017, n. 2358Consiglio di Stato ord. 15 dicembre 2016, n. 5582).

Il secondo orientamento è invece contrario all’esclusione automatica, specie allorquando la lex specialis non contenga alcuna prescrizione al riguardo (TAR Perugia, 09.04.2018 n. 218)

Secondo il TAR Milano, 07.05.2018 n. 1223, si tratta di una tematica comune, relativa al significato che nell’offerta economica assume l’esplicitazione del costo della manodopera e degli oneri della sicurezza aziendale, poiché si tratta di chiarire se l’esposizione separata di tali voci sia di per sé un elemento essenziale dell’offerta o se, ferma restando la previsione dell’art. 95, comma 10, che testualmente non fa derivare l’esclusione dal solo fatto della mancata esposizione di tali costi, sia coerente ritenere che l’esclusione presupponga la mancata considerazione di una di queste voci di costo in sede di formulazione dell’offerta complessiva.
E’ evidente che, qualora si propenda per la prima soluzione ermeneutica, la stazione appaltante, una volta verificato, sul piano formale, che un’offerta non reca la separata indicazione di una di queste voci di costo, dovrà escluderla.
Viceversa, in base alla seconda opzione, la stazione appaltante, qualora riscontri l’omessa indicazione separata di uno di questi costi, dovrà verificare se i valori economici complessivamente esposti comprendono o meno i costi indicati, sulla base di una verifica di congruità, sicché l’esclusione può seguire solo all’esito negativo di tale verifica.
Il Tribunale ritiene che la seconda soluzione sia coerente con il quadro normativo interno e comunitario di riferimento, oltre che aderente ai più recenti approdi della giurisprudenza della Corte di Giustizia U.E..
Il riferimento va alle ordinanze della Corte di giustizia dell’UE, 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16 10 novembre 2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, che, seppure in relazione al solo tema degli oneri della sicurezza aziendali e richiamando i principi già espressi dalla Corte con sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, hanno escluso ogni automatismo espulsivo, prediligendo una logica sostanzialistica, in coerenza, del resto, con il più recente orientamento della giurisprudenza amministrativa (si tratta di Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 19/2016 e n. 20/2016).

La Corte di Giustizia ha stabilito che:
– il principio della parità di trattamento impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica quindi che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall’altro lato, l’obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 36 e giurisprudenza ivi citata).
– tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, in primo luogo, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, in secondo luogo, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondono ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (cfr. sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 36 e giurisprudenza ivi citata);
– la Corte ha altresì precisato che i principi di trasparenza e della parità di trattamento richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione a un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi vincoli valgano per tutti i concorrenti (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 37 e giurisprudenza ivi citata);
– inoltre, occorre rilevare che la direttiva 2004/18, all’allegato VII A, relativo alle informazioni che devono figurare nei bandi e negli avvisi di appalti pubblici, nella sua parte relativa al «Bando di gara», punto 17, prevede che i «criteri di selezione riguardanti la situazione personale degli operatori che possono comportarne l’esclusione e le informazioni necessarie a dimostrare che non rientrano in casi che giustificano l’esclusione» dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione debbano essere menzionati nel bando di gara (v. sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 38);
– nelle controversie principali, il giudice del rinvio precisa che l’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, pena l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, non era previsto né dal bando di gara né espressamente dalla legge.
– si deve rilevare che, in applicazione dell’articolo 27, paragrafo 1, della direttiva 2004/18, l’amministrazione aggiudicatrice può precisare o può essere obbligata da uno Stato membro a precisare nel capitolato d’oneri l’organismo o gli organismi dai quali i candidati o gli offerenti possono ottenere le pertinenti informazioni sugli obblighi relativi alla fiscalità, alla tutela dell’ambiente, alle disposizioni in materia di sicurezza e alle condizioni di lavoro che sono in vigore nello Stato membro. Tuttavia, dalle disposizioni di tale direttiva, in particolare dagli articoli da 49 a 51 della stessa, non emerge che la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi determini automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione (v., in tal senso, sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 43);
– una condizione, derivante dall’interpretazione del diritto nazionale e dalla prassi di un’autorità, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che subordini il diritto di partecipare a una procedura di aggiudicazione sarebbe particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, il cui grado di conoscenza del diritto nazionale e della sua interpretazione nonché della prassi delle autorità nazionali non può essere comparato a quello degli offerenti nazionali (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 46).
– nell’ipotesi in cui, come nelle controversie principali, una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, pena l’esclusione da quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 50).
– come risulta dall’insieme delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla questione posta dichiarando che il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice.

Si tratta di principi, che seppure riferiti alla disciplina degli oneri della sicurezza, si attagliano a quella, sostanzialmente coincidente, che l’art. 95, comma 5, del d.l.vo 2016 n. 50 dedica ai costi della manodopera, fermo restando che il giudice nazionale deve applicare il diritto interno interpretandolo in modo conforme al diritto comunitario (cfr. Corte di Giustizia, 13 novembre 1990, causa C 106/89; Corte di Giustizia, 23 aprile 2009, C-378/07 a C-380/07).

Nel caso in cui tanto il dato normativo, quanto gli atti di gara, non esplicitano che l’esposizione dei costi della manodopera è pretesa a pena di esclusione, l’applicazione dei principi fissati dalla Corte di Giustizia induce a ritenere che il concorrente debba essere posto in condizione di rimediare all’esclusione, palesando in sede procedimentale il valore dei costi della manodopera.
Si badi, la soluzione non si traduce nella generale ed indiscriminata possibilità per i concorrenti di integrare o modificare sostanzialmente l’offerta dopo la sua presentazione, perché a ciò ostano proprio i principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza valorizzati dalla giurisprudenza unitaria.
Né si tratta di svuotare di contenuto il principio della tassatività delle cause di esclusione, in forza del quale l’estromissione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui impongano adempimenti doverosi o introducano, comunque, norme di divieto pur senza prevedere espressamente l’esclusione, sicché una impresa può essere esclusa se non adempie un obbligo previsto da una norma imperativa, anche quando il bando non richiama tale obbligo e né il bando, né la norma imperativa violata prevedono espressamente la conseguenza dell’esclusione (così Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 25 febbraio 2014, n. 9; nonché 5 luglio 2012, n. 26 e 13 giugno 2012, n. 22; sentenze intervenute rispetto alla disciplina dettata dal d.l.vo 2006 n. 163, ma sulla base di principi riferibili anche alla disciplina introdotta dal d.l.vo 2016 n. 50).
Vero è, piuttosto, che, una volta consentito all’impresa di esplicitare il dato mancante – consistente nel caso in esame nella esposizione del costo della manodopera – occorre verificare se tale specificazione si sia tradotta in un’ammissibile integrazione sostanziale del contenuto dell’offerta, ovvero abbia solo determinato l’emersione di un dato economico compreso ab origine nell’offerta.

Sul punto, la giurisprudenza, ormai prevalente, evidenzia la necessità di distinguere, sul piano delle conseguenze, l’ipotesi in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori, da quella in cui tali costi sono stati considerati ma non esplicitati in modo separato.
Nel primo caso si produce un’incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva “sanatoria”, in conseguenza di successive integrazioni, si risolverebbe in un’ammissibile modificazione del contenuto dell’offerta economica.
Viceversa, qualora non sia in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale.
In questo caso il soccorso istruttorio, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente (così testualmente Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 19 e n. 20 del 2016).

Ecco, allora, che è illegittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante sulla base del mero riscontro formale della mancata esplicitazione nell’offerta della ricorrente del costo della manodopera.
Invero, l’amministrazione, a fronte di tale riscontro, dovrebbe chiedere chiarimenti alla concorrente in esercizio del dovere di soccorso istruttorio, al fine di consentirle di sopperire alla lacuna presente nella formulazione dell’offerta e ciò non contrasta con i limiti che l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 pone all’esercizio del soccorso istruttorio, poiché nello stadio in cui si trova la procedura non è ancora possibile stabilire se l’omissione sottenda una carenza essenziale dell’offerta o una mera irregolarità formale.
Naturalmente, una volta che la concorrente abbia dettagliato il costo della manodopera, spetta alla stazione appaltante verificare la congruità dell’offerta economica originariamente presentata, al fine di accertare se la particolare voce di costo fosse già compresa nel valore economico complessivamente esposto, sicché la sua mancata esplicitazione si riduce ad una mera irregolarità, ovvero si tratti di valori che la concorrente ha omesso di prendere in considerazione nella formulazione dell’offerta, introducendoli ex novo solo a seguito dei chiarimenti richiesti dall’amministrazione e così palesando una carenza essenziale nell’offerta proposta.
Insomma, si tratta di fare applicazione, una volta esercitato il soccorso istruttorio, degli ordinari principi che governano la valutazione di congruità, il cui esito negativo conduce all’esclusione dell’offerta.
Va ribadito, che, in relazione al caso in esame, ossia all’ipotesi di omessa esplicitazione dei costi della manodopera, l’esclusione potrà essere disposta laddove, a seguito delle richieste di chiarimento della stazione appaltante, la concorrente integri sostanzialmente l’offerta, ovvero proceda ad una rimodulazione complessiva dell’offerta, superando i limitati aggiustamenti consentiti durante la verifica di congruità, al solo fine di ricondurre nell’offerta economica dei costi della manodopera che non erano stati in essa compresi, così da palesare una carenza essenziale nel contenuto dell’offerta stessa, che ne impone l’esclusione.

HAI UNA DOMANDA SULL'ARGOMENTO? VUOI SAPERNE DI PIU'? COMPILA IL MODULO SEGUENTE E SCOPRI I SERVIZI DI CONSULENZA, SUPPORTO GARE E FORMAZIONE DI SENTENZEAPPALTI.IT

Nome, cognome, Ente o Società:*

Email:*

PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

Accettazione privacy*

Subappalto – Valutazione dell’offerta – Criterio premiante la minor quota percentuale subappaltata – Legittimità (art. 83 , 105 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 11.05.2018 n. 578

1) E’ manifestamente infondato il motivo con cui si lamenta che il criterio che premia la minor quota di subappalto, rispetto a quella massima legalmente ammessa, comporterebbe una commistione illegittima tra criteri di ammissione alla gara e criteri di valutazione della offerta tecnica.
Di commistione tra elementi rilevanti per la partecipazione alla gara ed elementi determinanti ai fini della valutazione della offerta tecnica si può parlare solo allorquando l’elemento che viene valorizzato come requisito di partecipazione venga allo stesso tempo valorizzato ai fini della attribuzione di un punteggio specifico nella fase di valutazione della offerta tecnica: il che accade ad esempio quando per la partecipazione alla gara si richieda all’operatore economico di possedere un certo numero di automezzi e poi il possesso di quegli stessi automezzi (e non di quelli in maggior numero eventualmente messi a disposizione dell’appaltatore) sia cagione di attribuzione di un punteggio tecnico. Nel caso di specie, venendo in considerazione un criterio che valorizza, in sede di valutazione della offerta tecnica, il minor ricorso o il mancato ricorso al subappalto, si sarebbe potuta evidenziare una commistione con i requisiti di partecipazione solo ove tra questi la Stazione Appaltante avesse indicato la capacità di eseguire direttamente tutto l’appalto, ma così non é.

2) E’ infondato il motivo con cui si deduce che la clausola che valorizza il minor ricorso al subappalto sarebbe discriminatoria e limitativa della concorrenza in quanto di fatto impedirebbe a numerosi operatori, che non sono in possesso dei requisiti oggetto di gara o che comunque ritengono di non poter eseguire direttamente tutto l’appalto, di partecipare alla gara.

2.1. La censura per quanto suggestiva è, ad avviso del Collegio infondata, tenuto conto del fatto che qualunque impresa avrebbe potuto concorrere in raggruppamento temporaneo con altre imprese ovvero ricorrere all’avvalimento, istituti, questi, che garantiscono entrambi la più ampia partecipazione alla gara.

2.2. Il subappalto è un istituto che prima di tutto consente all’appaltatore di delegare a terzi la esecuzione di una parte dell’appalto e quindi, in sostanza, di non doversi organizzare per eseguire direttamente tutto l’appalto: è ben vero che esso può essere funzionale anche alla dimostrazione dei requisiti e che in tal senso l’avvalimento può avvenire anche mediante ricorso al subappalto; ma non si può sottacere che la sua causa è, in origine, quella di realizzare una parziale cessione del contratto d’appalto. Nella materia degli appalti pubblici la disciplina del subappalto differisce significativamente da quella dell’avvalimento o del raggruppamento di imprese, in quanto non comporta assunzione diretta di responsabilità del subappaltatore nei confronti della stazione appaltante, a conferma del fatto che esso realizza piuttosto una modalità di organizzazione interna del lavoro, che normalmente ha anche un determinato vantaggio per l’appaltatore.

2.3. Ciò premesso e ricordato non si può ragionevolmente affermare che una clausola come quella in contestazione, che indubbiamente scoraggia il ricorso al subappalto, sia idonea a precludere la partecipazione alla gara delle imprese che non posseggano tutti i requisiti o che non siano organizzate in maniera tale da raggiungere l’intero territorio da servire: che si tratti di comprovare il possesso dei requisiti ovvero di implementare nel giro di poco tempo una organizzazione più ampia, in ragione della estensione del territorio da servire, ovvero della lontananza della impresa dal luogo di esecuzione del contratto, il problema può essere risolto da una piccola o media impresa mediante ricorso all’avvalimento o al raggruppamento di imprese. La clausola non è dunque affatto di per sé preclusiva della partecipazione alla gara.

2.4. Vero è peraltro, che il subappalto presenta interesse per gli operatori in quanto consente loro di partecipare ad una gara e rendersi aggiudicatari senza dover “spartire” il contratto ed i relativi compensi con le imprese che collaborano, con le quali non deve neppure costituire preventivamente una associazione ai fini della partecipazione alla gara e poi della esecuzione del contratto. Il subappalto, dunque, rappresenta per gli appaltatori uno strumento più agile della associazione o del raggruppamento temporaneo di imprese, che al tempo stesso consente di lucrare sulla parte del contratto affidata al subappaltatore, al quale spesso l’aggiudicatario-appaltatore riconosce un compenso inferiore a quello che la stazione appaltante gli corrisponde per le medesime prestazioni.

2.5. La Corte di Giustizia della Unione Europea, nella sentenza resa sul ricorso C-298/15, ha affermato che “è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile, incluso per gli appalti che non sono disciplinati dalla direttiva 2004/17” e che “Il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo.”. Pertanto le disposizioni che scoraggiano il ricorso al subappalto, rendendo meno attraente la gara per gli operatori stranieri, devono considerarsi, in linea di principio, restrittive della libertà di stabilimento e della libertà di prestazione dei servizi. Tuttavia, prosegue la Corte, “una restrizione siffatta può essere giustificata qualora essa persegua un obiettivo legittimo di interesse pubblico e purché rispetti il principio di proporzionalità, vale a dire, sia idonea a garantire la realizzazione di tale obiettivo e non vada oltre quanto è necessario a tal fine (v., in tal senso, sentenze del 27 ottobre 2005, Contse e a., C‑234/03, EU:C:2005:644, punto 25, nonché del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, punto 44).”
2.5.1. Nel precedente in esame la Corte di Giustizia della Unione Europea – con riferimento ad una norma che, in via generalizzata, vietava il subappalto per l’esecuzione delle opere “principali”, ha ancora rilevato che “ tale disposizione sarebbe stata adottata in particolare allo scopo di ostacolare una pratica esistente che consiste, per un offerente, nel far valere capacità professionali al solo fine di aggiudicarsi l’appalto di cui trattasi, con l’intento, non già di eseguire esso stesso i lavori, bensì di affidarne la maggior parte o la quasi totalità a subappaltatori, pratica che comprometteva la qualità degli stessi lavori e la loro corretta realizzazione. Dall’altro lato, nel limitare il ricorso al subappalto alle opere qualificate come «non principali», l’articolo 24, paragrafo 5, della legge relativa agli appalti pubblici mirerebbe a incoraggiare la partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici in qualità di co-offerenti nell’ambito di un gruppo di operatori economici anziché in quanto subappaltatori. Per quanto riguarda, in primo luogo, l’obiettivo attinente all’esecuzione corretta dei lavori, esso dev’essere considerato legittimo.”: nella specie, tuttavia, la Corte ha ritenuto che la norma nazionale sottoposta alla sua valutazione eccedesse “quanto necessario al fine di raggiungere tale obiettivo, in quanto vieta in modo generale un siffatto ricorso al subappalto per le opere qualificate come «principali» dall’ente aggiudicatore”. Quanto al fatto che la limitazione del ricorso al subappalto potesse incoraggiare le piccole e medie imprese a concorrere direttamente, la Corte ha affermato che non constava evidenza della necessità, a detto fine, di escludere sempre il subappalto per l’esecuzione delle opere principali.

2.6. Tanto premesso, il Collegio rileva che nel presente giudizio viene in considerazione non già una norma nazionale che vieta o scoraggia in modo generalizzato il subappalto, trattandosi di previsione contenuta in un bando, che perciò si limita a disciplinare solo una specifica gara. Trattasi inoltre di norma che non vieta il subappalto ma incoraggia a ricorrervi il meno possibile, premiando con punteggio aggiuntivo le offerte delle imprese che appaltano la minor percentuale del servizio. Infine si tratta di previsione chiaramente dettata dall’intento di evitare le complicazioni che il subappalto ha creato nella prassi e di cui anche l’Unione Europea ha dovuto prendere atto.
2.6.1. Sul punto si consideri che mentre la Direttiva 2004/17/CE dedicava al subappalto solo una breve norma, l’art. 37, e solo per affermare la possibilità per gli Stati membri di introdurre l’obbligo di dichiarare nella offerta le parti dell’appalto oggetto di subappalto nonché il nominativo del/i subappaltatore/i, nella Direttiva 2014/25/UE il subappalto è trattato nel lunghissimo “considerando” n. 110 e nell’ancor più prolisso art. 88, che contiene tutta una serie di previsioni volte, da una parte, a garantire l’osservanza di determinati requisiti ed obblighi da parte del subappaltatore, d’altra parte anche il diritto di questo a ricevere direttamente dalla stazione appaltante il compenso relativo alle prestazioni subappaltate; l’art. 88 della Direttiva prefigura espressamente anche la possibilità, per gli Stati, di estendere al subappaltatore la responsabilità diretta per l’esecuzione dell’appalto: il legislatore italiano, tuttavia, sino ad ora non ha recepito tale indicazione, forse per la ragione che proprio il fatto di non avere una responsabilità diretta a 360°, nei confronti della stazione appaltante, rende un operatore più disponibile a fungere da subappaltatore.

2.7. Il più ampio spazio che il legislatore europeo ha riservato alla disciplina del subappalto nelle più recenti “direttive appalto”, rispetto alle direttive precedenti, conferma che si tratta di istituto per natura foriero di problematiche, verosimilmente per la ragione che nella prassi è stato non di rado utilizzato come strumento di sfruttamento delle piccole e medie imprese, con conseguente decadimento della qualità delle prestazioni. Non stupisce, quindi, che una stazione appaltante possa guardarvi con diffidenza. D’altro canto la valutazione della meritevolezza dell’interesse perseguito da una previsione di bando, come quella che qui viene in considerazione, e della proporzionalità di tale previsione rispetto allo scopo perseguito, non può prescindere dalla considerazione che, per come oggi è disciplinato in Italia il subappalto, la sua attrattività è legata, per i subappaltatori, alla mancanza di una responsabilità diretta nei confronti della stazione appaltante a fronte della possibilità di percepire direttamente i compensi, e dal lato dei contraenti principali al fatto di non volersi legare ad altri operatori, cui rendere conto, mediante una associazione o un raggruppamento temporaneo. Si vuol dire, cioè, che sono proprio gli aspetti meno “commendevoli” del subappalto a renderlo uno strumento “invitante”, e come tale idoneo ad ampliare la platea dei partecipanti alle gare per l’affidamento degli appalti pubblici.

2.8. Tenuto conto di tutto quanto sopra esposto il Collegio è dell’opinione che la clausola della lex specialis che premia con un punteggio aggiuntivo l’offerta dell’operatore che subappalta la minor quota dell’appalto non può ritenersi discriminatoria né ingiustificatamente limitativa della libertà di stabilimento e della libera concorrenza, avendo essa lo scopo non di precludere bensì semplicemente di scoraggiare il ricorso ad una modalità di esecuzione dell’appalto, il subappalto, che per natura è idoneo a creare problemi che si riflettono sulla corretta esecuzione dell’appalto e sul rispetto di alcune norme a carattere imperativo (rispetto degli obblighi previdenziali per i dipendenti del subappaltatore; rispetto di norme a tutela dell’ambiente).

Gara telematica – Mepa – Criticità del sistema – Soccorso istruttorio (art. 58 , 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 11.05.2018 n. 1060

La sussistenza di profili di criticità nella fase di inserimento delle offerte sulla piattaforma MePA costituisce fatto non contestato ex art. 64, comma 2, c.p.a..
A parere dell’amministrazione tali criticità sarebbero state facilmente superabili dall’odierno ricorrente tramite l’utilizzo di semplici escamotages impiegati dalle imprese contro interessate.
Tale argomentazione non appare condivisibile poiché le difficoltà di inserimento della relazione tecnica illustrativa, quanto all’offerta tecnica, e dei costi della manodopera e del ribasso in cifre e in lettere, quanto all’offerta economica, hanno fondato la decisione della Commissione di gara del 26 febbraio 2018 di consentire l’integrazione delle dichiarazioni rese dai concorrenti rimasti.
E invero, a fronte dell’impossibilità materiale – ormai accertata – di inserire regolarmente gli allegati dell’offerta economica e dell’offerta tecnica nel campo predisposto per tali voci, la ricorrente, per non incorrere nella sicura esclusione dalla gara per violazione di espresse previsioni del disciplinare, ha deciso di inserire i files nel campo della Documentazione amministrativa, contando sulla duplice circostanza che la Commissione avrebbe subito individuato nella documentazione amministrativa i files alla stessa estranei perché portanti le relative denominazioni “Offerta Tecnica.zip (5,93 MB)” e “Offerta Economica.zip (293.93 KB)”e avrebbe dunque potuto (e dovuto) evitare di aprirli (così rispettando il principio di segretezza e di separazione tra offerta tecnica ed economica, così come ribaditi dalle stesse sentenze citate in modo non pienamente pertinente nel provvedimento amministrativo impugnato (Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 2016, n. 3297, Id. 9 giugno 2009, n. 3575). La garanzia, poi, che l’apertura dei files in questione non avvenisse che all’atto dell’apertura dell’offerta economica è data dallo stesso sistema informatico, che consente di evincere esattamente il giorno e l’ora in cui si effettua ogni operazione, e dunque anche quelli di apertura di ogni file trasmesso dai concorrenti (esattamente in termini, T.A.R., Lazio – Roma, Sezione Terza Quater, 22 novembre 2013, n. 9989).
L’esclusione dalla gara della odierna ricorrente è dunque illegittima, atteso che, a fronte del comportamento tenuto dalla concorrente per superare delle criticità del sistema informatico a essa non imputabile, la stazione appaltante – ove la Commissione non avesse potuto ovviare aprendo i files sopraindicati solo in occasione dell’apertura dell’offerta economica – avrebbe potuto agire in autotutela, annullando l’intera procedura di gara.
La ricorrente, pertanto, in buona fede, ha ritenuto di poter ovviare all’inconveniente in cui si era imbattuta nella convinzione di evitare una, altrimenti sicura, esclusione.
Né appare rimproverabile il comportamento della concorrente che non ha accettato il rischio di concludere la procedura a fronte di un chiaro messaggio di errore nell’inserimento restituito dal sistema. Infine, la mancata richiesta di chiarimenti da parte dell’impresa concorrente non implica alcun profilo di imputabilità in capo allo stessa, tenuto conto che la procedura mediante piattaforma telematica MePA implica l’utilizzo di procedure e modali con format determinati e prefissati dal sistema e quindi non integrabili dalla stazione appaltante (T.A.R., Marche, sez. I, 21 dicembre 2015, n. 924).

Requisiti speciali – Servizi analoghi – Avvenuta esecuzione nel triennio – Interpretazioni estensiva – Favor partecipationis – Ammissibile ?

TAR Torino, 03.05.2018 n. 514

La Pubblica amministrazione è tenuta ad applicare le regole fissate nella lex specialis di gara, non essendo ammessa, di norma, la sua disapplicazione (ex plurimis, T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 5 ottobre 2017, n. 1019.)
Sotto connesso profilo alla Stazione appaltante è precluso rendere “chiarimenti” che, lungi dal limitarsi a precisare il significato e/o la ratio della lex specialis di gara, si sostituiscano a quest’ultima, attribuendole un significato ed una portata diverse e maggiori di quelle risultanti dal testo. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, infatti, “è da escludere che nelle gare pubbliche la stazione appaltante possa, con chiarimenti, modificare o integrare la disciplina di gara, pervenendo ad una sostanziale disapplicazione della lex specialis del concorso; i chiarimenti sono infatti ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando si giunge ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversi da quelli che risultano dal testo stesso, in tal caso violandosi il principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost.” (Consiglio di Stato, sez. III, 10 maggio 2017, n. 2172).

Rileva inoltre che, ai fini dell’ammissione di un operatore economico alla procedura di gara, non trova applicazione il criterio del favor partecipationis, allorché detto operatore sia sprovvisto di un requisito richiesto da una norma di gara dal contenuto inequivocabile. Al riguardo, va osservato che “nelle gare pubbliche, il principio del “favor partecipationis” deve essere rapportato al concomitante principio della “par condicio” e con l’ulteriore principio secondo cui le amministrazioni devono prioritariamente mirare all’obiettivo di negoziare con controparti sicuramente attendibili e finanziariamente solide, in tal modo riducendo il rischio di dispersione ingiustificata di risorse pubbliche” (Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2016, n. 4960.)
Sotto altro aspetto, ai sensi dell’art. 83 del D.lgs. n. 50/2016 il concorrente deve possedere i requisiti di capacità tecnico professionale al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, a pena di esclusione, atteso che “i requisiti individuati dalla Stazione Appaltante come necessari per l’ammissione alla procedura costituiscono elementi essenziali in mancanza dei quali è inibita la partecipazione alla gara” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 6 dicembre 2017, n. 12034).

Applicando i principi alla fattispecie concreta, si osserva che il disciplinare di gara subordinava inequivocabilmente l’ammissione alla procedura all’avvenuta esecuzione nel triennio 2014-2015-2016, senza contestazione, di almeno tre servizi analoghi, di cui almeno uno di importo non inferiore a € 950.000,00. Il tenore letterale di tale art. 12 del disciplinare non consente di inferire che il requisito in parola sia soddisfatto anche in ipotesi di svolgimento di un servizio analogo ricadente “almeno in parte” nel triennio indicato, indipendentemente dalla sua durata.
In tale situazione, costituiscono una vera e propria distorsione dell’art. 12 del disciplinare di gara i chiarimenti resi sull’erroneo presupposto che il concorrente potrebbe maturare in un momento successivo alla data di scadenza della presentazione dell’offerta il requisito di capacità tecnica richiesto dalla lex specialis. Al riguardo, viene in rilievo una non consentita operazione manipolativa della lex specialis di gara
Di conseguenza, l’ammissione della controinteressata alla selezione è conseguenza immediata e diretta della violazione della lex specialis di gara, poichè le referenze valutabili ai sensi della lex specialis,  maturate nel triennio 2014-2015- 2016, non erano isufficienti a integrare il possesso del requisito richiesto.

A cura di: Avv. Francesco Russo

Rating di impresa e premialità: Linee guida ANAC in consultazione

L’articolo 83, comma 10, del codice dei contratti pubblici ha previsto l’istituzione presso ANAC, che ne cura la gestione, del sistema di rating di impresa. La norma attribuisce ad ANAC il compito di definire i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi, nonché le modalità di rilascio della relativa certificazione, mediante Linee guida. I requisiti reputazionali alla base del rating di impresa tengono conto dei precedenti comportamenti dell’impresa, con riferimento al mancato utilizzo del soccorso istruttorio, all’applicazione delle disposizioni sulla denuncia obbligatoria di richieste estorsive e corruttive, nonché al rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti e dell’incidenza e degli esiti del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara sia in fase di esecuzione del contratto. La norma richiede che, nelle medesime Linee guida, sia istituito un sistema amministrativo di penalità e premialità per la denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di appalti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi, prevedendo altresì uno specifico regime sanzionatorio nei casi di omessa o tardiva denuncia.

Documento in consultazione (.pdf)

Il documento di costituzione è stato realizzato con il contributo di alcuni esperti in materia di contrattualistica pubblica, nonché tenendo in considerazione i contributi pervenuti ad esito di una prima consultazione svoltasi in vigenza della normativa originaria prevista dal d.lgs. 50/2016, prima delle modifiche introdotte dal correttivo, nonché le osservazioni formulate dalle imprese e da esperti, giuristi ed economisti, in specifiche riunioni svoltesi a seguito della prima consultazione.
Il documento è articolato in uno schema di Linee guida e in una nota esplicativa in cui sono illustrate le ragioni delle scelte proposte e sono contenute domande rivolte ai partecipanti alla consultazione, che sono ovviamente liberi di proporre ulteriori valutazioni in merito al rating di impresa. Considerati i numerosi temi trattati si è cercato di articolare il modulo per argomenti. Si invitano i partecipanti alla consultazione a voler rispettare tale suddivisione.
Le osservazioni e le proposte operative dovranno pervenire entro il 29 giugno 2018 alle ore 18.00, utilizzando l’apposito modulo. Si avvisa che i contributi pervenuti con modalità diverse da quelle indicate non potranno essere tenuti in considerazione.

Modulo osservazioni

 

Oneri di sicurezza aziendali – Omessa indicazione – Non comporta esclusione se comunque considerati nel prezzo dell’offerta (art. 95 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 27.04.2018 n. 2554

L’obbligo di considerare espressamente gli oneri per la sicurezza aziendale (cc.dd. oneri interni) nell’offerta economica, ora codificato dall’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016, non comporta l’automatica esclusione dell’impresa concorrente che, pur senza evidenziarli separatamente nell’offerta, li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo dell’offerta.
La lettera della legge non autorizza in sé questa drastica conclusione, non essendo prevista alcuna sanzione di espressa esclusione conseguente alla violazione dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016, che peraltro non prescrive più, a differenza degli abrogati artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del d. lgs. n. 163 del 2006, che i suddetti costi siano indicati «specificamente».
L’assenza di una “specifica” indicazione degli oneri per la sicurezza interna nel testo della nuova legge, occorre qui notare, non è del resto causale, perché il legislatore nazionale, nell’attuare la Direttiva 2014/24/UE, non si è realmente discostato dall’orientamento sostanzialistico del diritto eurounitario che, da ultimo ed espressamente nell’art. 57 di tale Direttiva, non ha mai inteso comprendere l’inadempimento di questo mero obbligo formale – la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna separatamente dalle altre voci dell’offerta – tra le cause di esclusione.
Non solo dunque la formalistica soluzione escludente contrasta con la lettera dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016, che non commina espressamente l’effetto espulsivo della concorrente per l’inadempimento di tale obbligo, ma anche con la sua finalità, che è quella di consentire la verifica della congruità dell’offerta economica anche sotto il profilo degli oneri aziendali «concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro», ritenuto dal codice di particolare importanza per la sicurezza dei lavoratori, in sede di verifica dell’anomalia, in coerenza con le previsioni del legislatore europeo nell’art. 18, par. 2, e nell’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e nel Considerando n. 37 della stessa Direttiva, il quale rimette agli Stati membri l’adozione di misure non predeterminate al fine di garantire il rispetto degli obblighi in materia di lavoro.
La soluzione automaticamente escludente si pone, dunque, in contrasto con l’indirizzo del diritto UE quale consacrato del giudice eurounitario (v., per tutte, Corte di Giustizia UE, sez. VI, 10 novembre 2016, in C-162/16), secondo cui dal quadro della normativa eurounitaria – quello precedente della direttiva 2004/18/CE che, però, sul punto è stata “replicata” senza alcuna sostanziale modifica dalla direttiva 2014/14/UE – «non emerge che la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi determini automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione», ma ora, e maggior ragione, anche con il divieto di goldplating, di cui all’art. 32, comma 1, lett. c), della l. n. 234 del 2012 e di cui all’art. 14, commi 24-bis e 24-ter, della l. n. 246 del 2005.
L’isolato esame dell’art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016 non è, dunque, in sé decisivo, nemmeno sulla base dei principî contenuti nella sentenza n. 9 del 25 febbraio 2014 dell’Adunanza plenaria, per affermare il suo carattere imperativo, a pena di esclusione, e l’effetto ipso iure espulsivo della mancata formale evidenziazione degli oneri per la sicurezza nel contesto dell’offerta economica, poiché esso deve essere letto insieme con l’art. 97, comma 5, lett. c), dello stesso codice, il quale prevede al contrario – e in coerenza con l’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e con tutto l’impianto della nuova normazione europea – che la stazione appaltante escluda il concorrente solo laddove, in sede di spiegazioni richieste dalla stazione appaltante, detti oneri risultino incongrui.
Il Collegio, pur nella ovvia consapevolezza che sul punto sussistono nella giurisprudenza nazionale orientamenti non univoci (v. ad esempio, nella diversità dei singoli casi, nel senso dell’automatismo escludente questo stesso Cons. St., sez. V, 7 febbraio 2018, n. 518, T.A.R. per la Campania, sede di Napoli, 27 marzo 2018, n. 1952 e, in senso contrario, T.A.R. per il Lazio, sede di Roma, 20 luglio 2017, n. 8819) e che la stessa Corte di Giustizia, investita della questione interpretativa delle nuove norme della Direttiva 2014/24/UE, ha dichiarato irricevibile la questione sollevata dal Tribunale amministrativo regionale della Basilicata per l’assenza di interessi transfrontalieri rilevanti in quel giudizio (Corte di Giustizia UE, sez. VI, 23 novembre 2017, in C-486/17), ritiene che l’esclusione automatica di una impresa concorrente, nel quadro della nuova legislazione eurounitaria e nazionale, sia illegittima, se l’impresa dimostri, almeno in sede di giustificazioni, che sostanzialmente la sua offerta comprenda gli oneri per la sicurezza e che tali oneri siano congrui, come è avvenuto nel caso in esame ove l’Azienda stessa, al di là della questione formale, mai ha contestato, anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 64, comma 2, c.p.a., che detti oneri nella sostanza non fossero congrui.
E ciò anche a prescindere, nel caso in esame, dalla dibattuta questione della legittimità del soccorso istruttorio, dovendosi comunque osservare che, in ogni caso, non è violato il disposto dell’art. 83, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, il quale esclude dal soccorso istruttorio le incompletezze afferenti all’offerta tecnica ed economica, quando la stazione appaltante consenta all’impresa di specificare la consistenza degli oneri per la sicurezza già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell’offerta, senza ovviamente manipolare o modificare in corso di gara l’offerta stessa in violazione della trasparenza e della parità di trattamento tra i concorrenti.

L’art. 56, par. 3, della Direttiva 2014/24/UE consente alle stazioni appaltanti, infatti e comunque, di chiedere chiarimenti sulle informazioni già presenti nella documentazione presentata dai concorrenti, informazioni che a pieno titolo rientrerebbero tra le giustificazioni di cui all’art. 69, par. 2, lett. d), della stessa Direttiva, sicché il divieto di ricorrere al soccorso istruttorio per gli elementi dell’offerta tecnica ed economica di cui all’art. 83, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove si intendesse riferito anche ai chiarimenti sul rispetto degli obblighi in materia di sicurezza sul lavoro, non potrebbe mai costituire quell’eccezione consentita al legislatore interno dall’art. 56, par. 3, della Direttiva in virtù di una «contraria disposizione del diritto nazionale che attua la presente direttiva», poiché il divieto di ammettere qualsivoglia chiarimento sul punto costituirebbe evidentemente una disposizione nazionale violativa e non applicativa di tale Direttiva e, in parte qua, da disapplicarsi.
Una diversa interpretazione della nuova normativa sui contratti pubblici, quale quella seguita dal primo giudice, si porrebbe insomma in contrasto con il quadro del diritto eurounitario, siccome interpretato costantemente dalla Corte di Giustizia UE, laddove, come detto, la Corte ha ribadito, proprio con riferimento agli oneri per la sicurezza, che non è legittimo escludere il concorrente solo per un vizio formale dell’offerta, laddove essa abbia sostanzialmente ricompreso nel prezzo dell’offerta detti oneri, pur senza inizialmente specificarli separatamente in essa, ciò che del resto non è espressamente richiesto a pena di esclusione, come si è detto, nemmeno dal vigente art. 95, comma 10, del d. lgs. n. 50 del 2016.
Tale era del resto, anche nel vigore del d. lgs. n. 163 del 2006, il quadro interpretativo consolidatosi dopo la sentenza n. 19 del 27 luglio 2016 dell’Adunanza plenaria, poiché la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato era ormai costante nell’affermare che la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna presenta i caratteri di un errore scusabile che non giustifica la sua immediata esclusione dalla gara o l’annullamento dell’aggiudicazione, quando non è contestato, sotto il profilo sostanziale, il rispetto dei costi minimi imposti dagli obblighi per la sicurezza sul lavoro (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 6 febbraio 2017, n. 500, Cons. St., sez. III, 9 gennaio 2017, n. 30, Cons. St., sez. V, 28 dicembre 2016, n. 5475), come non è contestato nel caso di specie ove, come si è detto, mai tale profilo è stato contestato dall’Azienda.
Il nuovo quadro normativo, per le ragioni vedute, non presenta dunque, ad un maggior approfondimento, reali e decisivi elementi di “rottura” rispetto al precedente né concretizza una soluzione di continuità rispetto all’assestamento giurisprudenziale, che si era convincentemente realizzato nel vigore dell’ora abrogato d.lgs. n. 163 del 2006.

Contributo ANAC – Tardivo pagamento – Conseguenze – Confronto con calusole del Bando Tipo n. 1 (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 19.04.2018 n. 2386

OGGETTO DELLA CONTROVERSIA.
La fattispecie oggetto della sentenza in commento riguarda gli effetti derivanti sull’Impresa dal tardivo pagamento – precisamente in data successiva a quella di scadenza delle offerte – del contributo a favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione previsto dall’art. 1, comma 67, della legge 23.12.2005 n. 266 (Legge finanziaria 2006), sul presupposto che tale obbligo pecuniario di legge costituisca una condizione di ammissibilità dell’offerta, come prevede la norma di legge.
In sostanza, il Supremo consesso della giustizia amministrativa è stato chiamato a decidere se, anche in ipotesi di mancata previsione a pena di esclusione nella lex specialis, il tardivo pagamento del contributo in questione costituisca una legittima causa di esclusione (o revoca dell’aggiudicazione) a sfavore dell’Impresa, ovvero risulti sanabile mediante applicazione del soccorso istruttorio.

LA SENTENZA DI PRIMO GRADO.
Il Tribunale Amministrativo del Lazio adito in primo grado, con sentenza n. 11031/2017 ha ritenuto illegittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione in danno dell’Impresa, sulla base dei seguenti passaggi argomentativi:
– ai fini della partecipazione alla gara è necessario che l’operatore economico sia registrato presso la piattaforma informatica AVCpass dell’Autorità nazionale anticorruzione, mentre l’attestazione sul possesso dei requisiti per la singola procedura di affidamento e di pagamento del contributo, PassOE, «può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio)»;
– verificato il mancato versamento del contributo l’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare si era limitato a chiedere alla società ricorrente copia dell’attestazione in questione «senza alcuna altra precisazione», dacché doveva evincersi il ragionevole affidamento di quest’ultima circa «la possibilità di sanatoria non solo alla produzione di un versamento già effettuato, ma anche al versamento stesso, pur se tardivo»;
– la lettera di invito non prevedeva il versamento del contributo quale condizione di partecipazione alla procedura di affidamento, per cui sarebbero applicabili i principi enunciati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 2 giugno 2016, C-27/15 (Pippo Pizzo), secondo cui è contraria ai principi euro-unitari di certezza, trasparenza e parità di trattamento tra gli operatori economici una causa di esclusione da procedure di gara «non espressamente menzionata nella lex specialis», ma ricavata sulla base di una «interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale»;
– pertanto, anche in considerazione del favor partecipationis cui è ispirata la norma sul potere di soccorso istruttorio del nuovo codice del codice dei contratti pubblici (art. 83, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) la previsione del citato art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005, secondo cui il versamento del contributo all’Autorità di settore costituisce «condizione di ammissibilità dell’offerta», consente nondimeno un «interpretazione, eurounitariamente orientata» in base alla quale tale adempimento «possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale», sanabile mediante il potere di soccorso istruttorio previsto dalla citata disposizione di legge nazionale.

IL GIUDIZIO IN APPELLO.
Nel loro appello collettivo l’ANAC e la Stazione Appaltante criticano innanzitutto l’assimilazione tra l’obbligo di versamento del contributo a favore della prima, da un lato, alla generazione dall’altro lato dalla piattaforma AVCpass dell’attestazione PassOE, cui gli operatori economici devono provvedere ai fini della partecipazione alla singola procedura di affidamento di un contratto pubblico. In contrario le due amministrazioni appellanti evidenziano che i due adempimenti in questione hanno finalità «assolutamente diverse, pur essendo entrambi legati al codice identificativo di gara»; ed in particolare che l’emissione del PassOE «non comprova che l’impresa possieda i requisiti per partecipare alla gara, ma costituisce solo lo strumento per le verifiche di competenza della stazione appaltante».
Sotto un distinto profilo, le appellanti evidenziano che ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 sono sanabili le sole carenze «di qualsiasi elemento formale della domanda» di partecipazione alla gara e non anche le carenze «sostanziali» concernenti «i requisiti di partecipazione» (così a pag. 7 dell’appello).
Nel chiedere la riforma della pronuncia di primo grado l’appello si conclude sottolineandosi la natura di «precedente assai pregiudizievole per l’interesse pubblico» di questa, nella parte in cui ammette la possibilità di versare tardivamente il contributo a favore dell’Autorità nazionale anticorruzione consentirebbe di eludere l’obbligo di legge «consentendo ad operatori poco scrupolosi, o artatamente disattenti, di sanare la propria posizione solo se “scoperti”».

LA SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO.
Le preoccupazioni espresse dalle Amministrazioni appellanti non sono risultate sufficienti a ritenere errata la pronuncia di primo grado.

Secondo il Giudice dell’appello deve innanzitutto sottolinearsi che proprio con riguardo al caso dell’omesso versamento del contributo per il funzionamento dell’Autorità nazionale anticorruzione odierna appellante la Corte di giustizia ha affermato che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara (sentenza della Corte di giustizia UE, 2 giugno 2016, C 27/15, sopra citata, e posta dall’originaria ricorrente a fondamento delle proprie censure). Il giudice europeo ha in particolare ritenuto contrario ai principi dallo stesso posti a base della propria pronuncia l’operazione attraverso cui la causa di esclusione dalla gara è ricavata sulla base di un’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, di una etero-integrazione sotto questo profilo degli atti di gara. Il caso esaminato dalla Corte di giustizia appare dunque in termini con quello oggetto del  giudizio, dal momento che, in primo luogo, esso verte appunto sul medesimo contributo di cui all’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005, e in secondo luogo che la lettera di invito con cui la procedura di affidamento è stata indetta non prevedeva in modo espresso l’esclusione per il caso di mancato versamento di tale somma.
Inoltre, come evidenziato dal Tribunale amministrativo, conduce a rafforzare questo convincimento la circostanza, non contestata nel presente appello, che l’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare non aveva richiesto alla società originaria ricorrente di provvedere al pagamento del contributo allorché la stessa stazione appaltante si era avveduta del mancato versamento ad iniziativa di quest’ultima.
Non giova poi alle appellanti richiamare i limiti all’esercizio del potere di soccorso istruttorio previsti dall’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016.
Infatti, sul punto va ancora una volta richiamata in senso contrario la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Con una recente pronuncia il giudice europeo ha infatti ritenuto conforme ai principi di parità di trattamento e di trasparenza nella materia dei contratti pubblici un meccanismo di soccorso istruttorio (allora previsto dall’art. 38, comma 2-bis, del previgente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) inteso a salvaguardare la partecipazione alla procedura di affidamento in caso di irregolarità essenziali, purché ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione o sia così consentito all’operatore economico di formulare nella sostanza una nuova offerta (cfr. Corte di giustizia UE, sentenza 28 febbraio 2018, C 523/16 e C 536/16 – MA.T.I. SUD s.p.a.).
Ebbene, simili evenienze non sono configurabili nel caso di mancato versamento del contributo ai favore dell’ANAC, laddove non richiesto a pena di esclusione dalla normativa di gara, dal momento che tale adempimento non inerisce «all’offerta economica e all’offerta tecnica», per le quali invece è preclusa la regolarizzazione della domanda di partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 .

LE INDICAZIONI DEL BANDO TIPO N. 1.
In argomento è opportuno evidenziare che in base alla formulazione dell’art. 12 del Bando tipo n. 1/2017 adottato dall’ANAC ai sensi dell’art. 213 del Codice dei contratti (Schema di disciplinare di gara per procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo), le condizioni di partecipazione che incidono sulla validità dell’offerta (tra i quali viene richiamato il pagamento contributo in favore dell’Autorità), devono accompagnare l’offerta sin dalla sua presentazione e la mancata allegazione dei relativi documenti è sanabile solo ove l’operatore economico dimostri che il relativo adempimento abbia data certa anteriore alla scadenza dell’offerta ovvero che le condizioni formalizzate poi in un documento sussistevano al momento della presentazione dell’offerta.
Specificamente, come precisato nella Relazione illustrativa del provvedimento, la mancata presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta.
Dunque, secondo ANAC, il pagamento del contributo in questione costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta; di conseguenza, il mancato versamento costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara, mentre la mancata comprova del pagamento può essere regolarizzata.
Al riguardo, si rappresenta che l’avvenuto pagamento dovrebbe poter essere riscontrabile dalle stazioni appaltanti mediante il sistema AVCpass. Tuttavia, in alcuni casi, l’Autorità ha rilevato che il pagamento del contributo è avvenuto mediante canali non riconosciuti da Avcpass. Per tale ragione, permane l’opportunità che l’operatore economico dimostri comunque l’avvenuto pagamento del contributo mediante inserimento nella busta A della relativa ricevuta; tuttavia, in carenza di tale allegazione, la stazione appaltante dovrà dare avvio alla procedura di soccorso istruttorio soltanto nei casi in cui l’intervenuto pagamento non risulti dalla consultazione del sistema Avcpass.

SULLA NATURA VINCOLANTE DEL BANDO TIPO.
Da ultimo, in merito, si segnala una recente pronuncia che, diversamente,  ha ritenuto legittima la previsione a pena di esclusione contenuta in una lex specialis in ordine al mancato pagamento del contributo in favore dell’ANAC.
Secondo 
TRGA Trento, 27.02.2018 n. 44 infatti, la suddetta specifica prescrizione del bando evidenzia, infatti, profili di possibile nullità. Invero né nel codice dei contratti né nella legislazione provinciale è rinvenibile alcuna norma di legge che preveda la sanzione dell’esclusione in caso di mancato adempimento dell’onere del pagamento del contributo dovuto dagli operatori economici che partecipano alle procedure di gara ed, anzi, la suddetta omissione risulta sanabile proprio con il soccorso istruttorio di cui al comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016. Purtuttavia, nonostante le argomentazioni che precedono, tale previsione non è nulla in quanto proprio il Bando tipo n. 1 dell’ANAC, ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, riconferma la clausola di esclusione in caso di mancato pagamento, già contenuta in precedenti pareri e nella deliberazione n. 1377 del 2016.
La natura vincolante delle previsioni di cui al bando tipo impone un obbligo conformativo alla stazione appaltante anche per quanto riguarda l’esclusione per mancato versamento del contributo nel termine previsto. Ne consegue che la clausola contestata, prevedendo, in conformità al bando tipo, l’esclusione sia in caso di versamento oltre la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, sia in caso di versamento di importo inferiore, non è, comunque, nulla e neppure affetta da vizi di legittimità.

A cura di: Avv. Francesco Russo

Costi della manodopera – Individuazione nella lex specialis – Omessa indicazione da parte dell’impresa – Conseguenze (art. 83 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Perugia, 09.04.2018 n. 218

La lex specialis di gara non ha disposto alcuna sanzione espulsiva per la mancata indicazione del costo della manodopera, prevedendo viceversa la pena dell’esclusione dalla gara solo in caso di mancata indicazione nell’apposito campo“dell’importo dei costi per la sicurezza aziendale”
Il costo della manodopera era stato predeterminato dalla stazione appaltante in un importo non ribassabile.
In virtù di tale disposizione della legge di gara – che aderisce sul punto a quanto imposto sia dalla normativa nazionale (cfr., art. 95, comma 10, del codice del contratti pubblici) che dalla normativa regionale (cfr. art. 23 della legge regionale n. 3 del 2010, che ne prescrive, altresì, la non ribassabilità) – l’ammontare di tale costo è comunque estrapolabile dall’importo complessivo dell’offerta economica presentata dall’OE, con la conseguenza che la sua mancata menzione nell’ambito delle voci componenti l’offerta medesima, si risolve in una semplice irregolarità formale, in relazione alla quale l’invito di regolarizzazione in sede di soccorso istruttorio non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta (cfr., in termini, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, ord. caut. 7 febbraio 2018, n. 73), ma solo in una mera specificazione e/o conferma di un dato che, pur considerato nel prezzo finale, non è stato riportato separatamente, anche a causa dell’affidamento generato in tal senso dalla sua mancata previsione nel modello di domanda predisposto e “vivamente” raccomandato dalla stazione appaltante (cfr., art. 18 della lettera d’invito).
Ciò consente di superare la giurisprudenza con la quale è stata riconosciuta la legittimità dell’esclusione di una concorrente per omessa indicazione dei costi della manodopera, trattandosi di diversa fattispecie in cui “nella lettera d’invito era chiaramente detto che i partecipanti avrebbero dovuto (a pena di esclusione) indicare separatamente, nell’offerta economica, i propri costi della manodopera”(T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 14 settembre 2017, n. 4384).

Associazioni sportive dilettantistiche – Requisito di capacità economico finanziaria (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)


TAR Catanzaro, 21.03.2018 n. 685

Le associazioni sportive dilettantistiche sono ammesse a partecipare alle procedure di evidenza pubblica ancorché non risultino essere titolari di partita IVA e delle posizioni contributive presso INPS e INAIL; in tal senso, qualora il bando di gara richieda, quale requisito di capacità economico-finanziaria, il raggiungimento di determinate soglie di fatturato, questo deve essere inteso non con l’accezione propria del diritto tributario, quanto invece in termini di volume d’affari e, nello specifico, come corrispettivo percepito in virtù delle prestazioni offerte; non soddisfa, pertanto, il requisito richiesto dal bando di gara l’associazione sportiva dilettantistica i cui introiti siano rappresentati esclusivamente dalle somme incassate a titolo di quote associative, poiché finalizzate alla realizzazione dei più ampi scopi associativi previsti dallo Statuto (…).
Poiché alcuni operatori economici ammessi dalla legge a partecipare alle procedure ad evidenza pubblica possono ricadere nell’ambito di applicazione di regimi fiscali agevolati (è il caso, appunto, delle associazioni sportive dilettantistiche), è necessario dare una interpretazione sistematica delle clausole delle leggi speciali di gara che richiedano, quale requisito di capacità economico-finanziaria, il raggiungimento di una determinata soglia di fatturato.
La nozione di “fatturato”, in tali contesti, non coincide quella propria del diritto tributario, ma va piuttosto intesa in termini di volume d’affari; anzi, più ampiamente, di misura dei corrispettivi percepiti in corrispondenza dell’offerta di determinate prestazioni.

Requisiti di partecipazione – Criteri di valutazione – Separazione – Superamento – Linee Guida ANAC n. 2 (art. 83 , 95 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Parma, 19.03.2018 n. 80

L’art. 95, comma 6, lett. e) e g) del d.lgs. 50/2016, tra i criteri oggettivi sulla cui base possono essere valutate le offerte economicamente più vantaggiose, menziona “l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato (…) qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significativa sul livello dell’esecuzione dell’appalto” (lett. e) e “le condizioni di consegna o di esecuzione”.
La copertura territoriale e i curricula dei manutentori certamente sono connessi all’oggetto dell’appalto ed all’obiettivo che si pone la Stazione Appaltante di assicurarsi un servizio capillarmente diffuso sul territorio per una più efficiente e rapida manutenzione dei veicoli. (…)
I suddetti criteri rientrano nel perimetro segnato dalle Linee Guida n. 2 di ANAC di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa” (vedi Delibera 21 settembre 2016 n. 1005), in particolare ove l’Autorità evidenzia che “con l’elenco di cui all’art. 95, viene definitivamente superata la rigida separazione tra i requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che aveva caratterizzato a lungo la materia della contrattualistica pubblica. Nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta e di valorizzare caratteristiche (…) ritenute particolarmente meritevoli”.

Servizi legali – Offerta tecnica – Omessa allegazione curriculum con elenco incarichi pregressi – Soccorso istruttorio processuale (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Milano, 09.03.2018 n. 666

La lettera d’invito prevedeva che nella busta B dell’offerta tecnica dovessero essere contenuti, a pena di esclusione, alcuni documenti, tra i quali il: “Curriculum professionale, dei professionisti che verranno impiegati nell’esecuzione del contratto, contenente le seguenti informazioni minime: (…) elenco degli incarichi professionali di collaborazione in materia legale applicata ad ambiente, salute, sicurezza sul lavoro, Aziende speciali/a partecipazione pubblica attualmente in corso o svolti negli ultimi dieci anni, con indicazione della durata, dell’oggetto e del Committente”.
Dall’esame dell’offerta tecnica prodotta dalla controinteressata risulta che la stessa abbia allegato i curricula dei professionisti che sarebbero stati impiegati nell’esecuzione del contratto, che, però, non contenevano l’elenco specifico degli incarichi professionali di collaborazione attualmente in corso o svolti negli ultimi dieci anni nella specifica materia legale oggetto del servizio da aggiudicareNé tali elenchi, richiesti dalla lex specialis a pena di esclusione in quanto contenuto minimo del curriculum, sono stati richiesti dalla stazione appaltante in applicazione del soccorso istruttorio, e neppure sono stati prodotti in atti, non potendosi, quindi, neppure ipotizzare l’applicabilità del cosiddetto “soccorso istruttorio processuale”, che la più recente giurisprudenza amministrativa va elaborando (cfr., in proposito, Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975, secondo cui: “L’aggiudicataria di una gara pubblica, nei cui confronti è stata dedotta l’illegittima ammissione alla gara per carenze della documentazione allegata all’offerta, per poter validamente invocare in sede processuale il principio del soccorso istruttorio, al fine di paralizzare la doglianza diretta ad ottenere la sua esclusione dalla gara, non deve necessariamente proporre ricorso incidentale ma può limitarsi ad una deduzione difensiva, diretta a dimostrare, che, in ogni caso, sussiste il possesso dei requisiti sostanziali di partecipazione”).

Soccorso istruttorio – Limiti dalla Corte di Giustizia UE – Non può consentire una nuova offerta (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

Corte Giustizia Unione Europea, 28.02.2018 (C-523/16 e C-536/16)

La Corte, con riferimento al previgente sistema del soccorso istruttorio “oneroso” ha statuito che nessuna delle precedenti direttive in materia di appalti ostava a che i dati relativi a un’offerta potessero essere corretti o completati su singoli punti, in particolare ove necessitassero evidentemente di un semplice chiarimento, o al fine di correggere errori materiali manifesti, fatto salvo tuttavia il rispetto di una serie di requisiti (sentenze del 29 marzo 2012, SAG ELV Slovensko e a., C‑599/10, EU:C:2012:191, punto 40, nonché dell’11 maggio 2017, Archus e Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punto 29, e giurisprudenza ivi citata).
La Corte ha così in particolare affermato che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione fosse richiesta dai documenti dell’appalto, dovendo l’amministrazione aggiudicatrice osservare rigorosamente i criteri da essa stessa fissati (v., in tal senso, sentenze del 10 ottobre 2013, Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, punto 40, nonché dell’11 maggio 2017, Archus e Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punto 33).
Una siffatta richiesta non può infatti condurre alla presentazione, da parte dell’offerente interessato, di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta (sentenze del 29 marzo 2012, SAG ELV Slovensko e a., C‑599/10, EU:C:2012:191, punto 40, nonché dell’11 maggio 2017, Archus e Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punto 31).
In terzo luogo, si deve ricordare che, conformemente al principio di proporzionalità, che costituisce un principio generale del diritto dell’Unione e cui l’aggiudicazione di appalti conclusi negli Stati membri deve conformarsi, come risulta sia dal considerando 9 della direttiva 2004/17 sia dal considerando 2 della direttiva 2004/18, le misure adottate dagli Stati membri non devono andare al di là di quanto è necessario per raggiungere tale obiettivo (v., in tal senso, sentenze del 16 dicembre 2008, Michaniki, C‑213/07, EU:C:2008:731, punti 48 e 61; del 19 maggio 2009, Assitur, C‑538/07, EU:C:2009:317, punti 21 e 23; del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C‑376/08, EU:C:2009:808, punto 33, nonché del 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, punto 29).
È alla luce delle suesposte considerazioni che spetta al giudice del rinvio, il solo competente ad accertare e valutare i fatti delle controversie principali, esaminare se, tenuto conto delle circostanze, le regolarizzazioni richieste dalle amministrazioni aggiudicatrici riguardassero la comunicazione di documenti la cui mancanza doveva comportare l’esclusione degli offerenti o se, al contrario, costituissero con tutta evidenza semplici richieste di chiarimenti in merito a offerte che dovevano essere corrette o completate su singoli punti o essere oggetto di una correzione di errori materiali manifesti. (…)

In definitiva le disposizioni ed i principi comunitari devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale che istituisce un meccanismo di soccorso istruttorio in forza del quale l’amministrazione aggiudicatrice può imporre a un offerente, dietro pagamento da parte di quest’ultimo di una sanzione pecuniaria, di porre rimedio alla mancanza di un documento che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, deve portare alla sua esclusione, o di eliminare le irregolarità che inficiano la sua offerta in modo tale che le correzioni o modifiche apportate finirebbero con l’equivalere alla presentazione di una nuova offerta.

AVCPASS: mancato utilizzo del sistema per la dimostrazione dei requisiti – Conseguenze: è possibile una modalità alternativa? E’ applicabile il soccorso istruttorio?

Una recente pronuncia si è occupata di un caso in cui la Stazione appaltante, come modalità per la comprova dei requisiti, richiedeva l’inserimento dei documenti nel sistema AVCPASS da effettuarsi entro 10 giorni dalla ricezione della comunicazione, pena l’esclusione del concorrente, l’escussione della cauzione provvisoria e l’adozione degli ulteriori provvedimenti previsti dalla normativa in materia.
Un impresa partecipante, a seguito della richiesta della Stazione appaltante di procedere alla verifica dei requisiti, dopo aver provato ad inserire la richiesta documentazione nel sistema AVCPASS senza riuscirvi, al fine di rispettare il termine di 10 giorni concesso dalla Stazione appaltante inviava la documentazione richiesta tramite PEC; in aggiunta rappresentava l’accaduto alla Stazione appaltante allegando, a riprova, la schermata generata dal sistema AVCPASS dal quale emergeva la dicitura di blocco.
Senonché la Stazione appaltante non riteneva ammissibile tale modalità alternativa di comprova dei requisiti e disponeva l’esclusione dell’impresa dalla procedura in oggetto, nonché le conseguenti sanzioni quali l’escussione della cauzione provvisoria e l’adozione degli ulteriori provvedimenti previsti dalla normativa, motivata sulla base mancata comprova dei requisiti tramite il sistema AVCPASS, ai sensi dell’art. 81 D.lgs. 50/2016 e della Deliberazione ANAC 157 del 17/02/2016.

Il Giudice amministrativo adito ha confermato la legittimità dell’operato della Stazione appaltante, anche sulla scorta della giurisprudenza pregressa (v. Tar Lazio, sez. II ter, sentenza n. 6366/2017), per i seguenti motivi.

1. La ricorrente non ha completato la procedura di caricamento della documentazione necessaria ai fini della verifica ex art. 81, c. 1 del d.lgs. 50 del 2016 (già artt. 6 bis e 48 del d.lgs n. 163 del 2006) sul sito AVCPass dell’ANAC, come espressamente richiesto dalla legge e dal bando di gara.
Prevede l’art. 81, c. 1 del d.lgs n. 50/2016: “1. Fermo restando quanto previsto dagli artt. 85 e 86, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente codice e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti, è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici” (il testo precedente, recato dall’art. 6 bis del d.lgs n. 163/2006 disponeva con formula sostanzialmente analoga che: “Dal 1° luglio 2014, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente Codice è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l’Autorità dall’articolo 62-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, della quale fanno parte i dati previsti dall’articolo 7 del presente codice … Le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori verificano il possesso dei requisiti di cui al comma 1 esclusivamente tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.”.
La norma di legge – inequivoca nel suo dettato tassativo, con forza peraltro eterointegrativa del bando – impediva alla Commissione di gara di prendere in considerazione, ai fini del rispetto dei termini di cui all’art. 81 citato, la comunicazione effettuata a mezzo PEC, in quanto modalità non compatibile con quella tassativa prevista dalla norma primaria, dunque da questa categoricamente esclusa e pertanto inaccettabile siccome chiaramente difforme dalle specifiche richieste del bando.
L’avverbio “esclusivamente” usato dal legislatore induce a ritenere, seguendo gli ordinari canoni dell’ermeneutica, che altre e diverse modalità di acquisizione della documentazione de qua non possono ritenersi equipollenti, alternative ovvero fungibili, fosse anche in ragione di un ipotetico raggiungimento dello scopo, e che l’eventuale loro uso conduca indefettibilmente alla esclusione dalla gara, vuoi perché dal bando comminata la violazione con la massima sanzione espulsiva, vuoi perché l’omissione si riflette negativamente sul principio della par condicio competitorum, corollario del più generale principio di imparzialità, che non consente alla stazione appaltante di interpretare la clausola di bando, ed a fortiori la norma primaria, nel senso patrocinato dalla ricorrente, ovvero incline ad una lettura sostanziale del rapporto tale da far recedere la violazione ad un profilo viziante meramente formale ed irrilevante.
L’erronea trasmissione della documentazione (recte, l’omessa trasmissione dei documenti tramite l’unico sistema ammesso dal legislatore) si sostanzia, dunque, in una violazione della lex specialis grave, sostanziale ed insanabile.

2. Il Collegio ha ritenuto altresì che le modalità tassative di trasmissione/acquisizione della documentazione, indicate nell’art. 81, c. 1 del d.lgs n. 50 del 2016, rispondano ad una precisa ratio legis che è volta ad assicurare una verifica informatizzata dei requisiti di partecipazione, evitando, in tal modo, uno stallo del sistema o peggio ancora una regressione alle modalità di verifica cartacea, assicurando al contempo certezza e uniformità di procedure, anche nell’ottica di una auspicata accelerazione dei tempi di conclusione delle gare la cui durata incide notevolmente sul PIL interno.
Sul punto, ed a conferma della importanza ed infungibilità del sistema de qua, la Sezione osserva più in generale che l’AVCPASS (Authority Virtual Company Passport) è il servizio informatico realizzato dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (AVCP) per la verifica on line del possesso dei requisiti di partecipazione delle imprese alle gare d’appalto.

Il sistema AVCPASS è utilizzabile per tutte le procedure di affidamento il cui CIG è richiesto a partire dal 1° gennaio 2013 in via facoltativa, e dal 1° luglio 2014 in via obbligatoria per le gare nei settori ordinari sopra i 40.000 euro.
Gli operatori economici (imprese) che intendono partecipare a pubbliche gare d’appalto di lavori, forniture e servizi, devono registrarsi al servizio AVCPASS, indicando a sistema il CIG della procedura di affidamento cui intendono partecipare.
Dopo la registrazione, i concorrenti possono inserire a sistema i documenti la cui produzione è a proprio carico ai sensi del (vecchio) art. 6-bis, comma 4, del Codice Appalti, al fine di utilizzare tali documenti per ciascuna delle procedure di affidamento alle quali intendono partecipare entro il periodo di validità del documento
Il sistema rilascia un “PASS”, che va inserito nella busta contenente la documentazione amministrativa da produrre in sede di partecipazione alla gara, unitamente alle autocertificazioni sul possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando di gara.
Il PASS rappresenta, dunque, lo strumento necessario attraverso cui le stazioni appaltanti procedono all’acquisizione via web della documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dei concorrenti.
I dati e la documentazione probatoria dei requisiti di capacità delle imprese vengono raccolti nella Banca nazionale dei contratti pubblici tenuta presso l’AVCP (oggi Anac).
Il sistema AVCPass, istituito dalla soppressa AVCP con determinazione n° 111 del 2012, è entrato in vigore in regime di obbligatorietà a partire dal 1° luglio 2014. Ciò significa che per le procedure avviate a far epoca da tale data le Stazioni Appaltanti devono verificare i requisiti dichiarati dai concorrenti per la partecipazione alle stesse esclusivamente attraverso il sistema AVCPass.
Il ricorso a questo sistema per l’esecuzione delle verifiche sui requisiti di partecipazione si applica a tutte le procedure di gara, tranne che per le tipologie di appalti elencati all’art. 9 della stessa deliberazione n° 111/2012 (si tratta degli appalti di importo a base d’asta inferiore a € 40.000,00, quelli svolti attraverso procedure interamente gestite con sistemi telematici, sistemi dinamici di acquisizione o mediante ricorso al mercato elettronico; quelli relativi ai settori speciali: peraltro, questa deroga ha un carattere temporale, in quanto il comma 1-bis dello stesso articolo prevede che sarà in vigore fino a successiva deliberazione dell’Autorità.
E’ vero che l’art. 81 del D.Lgs n. 50 del 2016 prevede l’adozione di un decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l’ANAC, che indichi i necessari dati e documenti, nonché le regole tecniche per l’acquisizione, l’aggiornamento e la consultazione dei predetti dati contenuti nella Banca dati, col quale definire, altresì, le modalità relative alla progressiva informatizzazione dei documenti necessari a comprovare i requisiti di partecipazione e l’assenza di cause di esclusione, nonché i criteri e le modalità relative all’interoperabilità tra le diverse banche dati coinvolte nel procedimento.
Sennonché, detto decreto non risulta emanato, per cui opera la disciplina transitoria di cui all’art. 216 c. 13 del citato Codice dei contratti ai sensi del quale, fino all’adozione del decreto ministeriale sopra citato, le stazioni appaltanti e gli operatori economici continueranno ad utilizzare la banca dati AVCPASS istituita presso l’ANAC.
Sul punto, non va sottaciuto il Comunicato del Presidente ANAC del 04/05/2016, con il quale l’Autorità ha fornito chiarimenti ed indicazioni relativamente all’utilizzo, da parte delle stazioni appaltanti e degli operatori economici, del sistema AVCPASS stabilendo che fino all’emanazione del decreto ministeriale previsto dall’art. 81 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016 la Deliberazione del 17/02/2016, n. 157 è da ritenersi ancora in vigore e attuale, e quindi l’utilizzo del sistema AVCPASS dovrà avvenire in conformità alle prescrizioni in essa contenute.

3. Relativamente all’impossibilità tecnica addotta come scusante dall’impresa il Giudice ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale (v. TAR Milano, 20.12.2017 n. 2475) secondo cui “La gestione interamente informatizzata della procedura di una gara di appalto ben può implicare l’esclusione dalla gara della domanda che risulti illeggibile per un guasto non dei comandi di trasmissione, ma dell’originazione del relativo file; tale regola è posta a tutela della quanto più ragionevolmente rapida e sicura gestione dei flussi di informazioni sulla partecipazione alla gara, che risponde ad un particolare interesse pubblico generale (e non solo della stazione appaltante) di certezza, speditezza e trasparenza ed è posta a garanzia altresì della par condicio dei concorrenti”.
La stessa giurisprudenza ha anche chiarito che “Nel caso di mancato caricamento nel sistema informatico dei documenti a corredo dell’offerta, ivi compresa la domanda di partecipazione, la Stazione appaltante non può esercitare il soccorso istruttorio, poiché, nell’ambito dei procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all’affidamento di un contratto, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni (riguardanti elementi essenziali ai fini della partecipazione) radicalmente mancanti – pena la violazione della par condicio fra concorrenti – ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara”.

4. Quanto alle doglianze indirizzate avverso l’applicazione delle c.d. “sanzioni accessorie” alla esclusione, la giurisprudenza è pacifica nell’affermare che: “Nelle gare pubbliche di appalto l’escussione della cauzione provvisoria costituisce conseguenza automatica della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente considerato anche che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, impegnano ad osservare le regole della procedura delle quali hanno piena contezza (art. 75 d.lgs. n. 163/2006, Codice degli appalti 2006) “ (v. ex multis Cons. Stato Sez. V, 13.06.2016 n. 2531 e Ad. Plenaria n. 34 del 2014). L’Adunanza plenaria, con decisione del 10 dicembre 2014, n. 34 ha, altresì, chiarito che l’escussione della cauzione costituisce una misura autonoma e ulteriore rispetto all’esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza, che si riferisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’Amministrazione, a un distinto per quanto connesso rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore.
Nel solco di questo orientamento si inserisce anche Consiglio di Stato, sez. V, 15.03.2017 n. 1172, con la quale l’Alto consesso ha ribadito che l’escussione della cauzione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza; si tratta di una misura autonoma ed ulteriore (rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza), che costituisce, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore, tanto che si ammette l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa; in definitiva è una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri espressamente accettati, trattandosi di conseguenza non sanzionatoria non è conferente invocare il principio di proporzionalità, per concludere che l’esclusione subita e comunque legittima non debba comportarne l’applicazione.
Il Collegio aderisce all’indirizzo giurisprudenziale (formatosi sempre nel solco del citato orientamento) secondo il quale “Dall’esclusione dalla gara … consegue automaticamente l’escussione della cauzione provvisoria, senza che all’uopo possano rilevare gli stati soggettivi del concorrente in ordine alle circostanze che hanno determinato il provvedimento espulsivo, ricollegandosi la detta escussione soltanto alla mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati con la presentazione dell’offerta e al conseguente provvedimento di esclusione” (Consiglio di Stato, sez. V, 09.05.2017 n. 2529).
Per quanto attiene poi alla segnalazione della esclusione all’Autorità, essa in effetti non comporta l’automatica applicazione della interdizione dalla partecipazione di future gare, essendo rimesso a tale Autorità il compito di valutare — previa apertura di un procedimento ad hoc in contraddittorio con l’interessato – il dolo o la colpa caratterizzanti la condotta (in questo caso omissiva) posta in essere da parte del concorrente escluso dalla gara (TAR Lazio, 19.02.2018 n. 1893).

HAI UNA DOMANDA SULL'ARGOMENTO? VUOI SAPERNE DI PIU'? COMPILA IL MODULO SEGUENTE E SCOPRI I SERVIZI DI CONSULENZA, SUPPORTO GARE E FORMAZIONE DI SENTENZEAPPALTI.IT

Nome, cognome, Ente o Società:*

Email:*

PRIVACY. Letta l’informativa sulla privacy, si acconsente all’utilizzo dei dati inseriti nel presente modulo ed all’invio di eventuale materiale informativo. 

Accettazione privacy*

Contributo ANAC – Bando Tipo n. 1 – Natura vincolante – Legittimità clausola di esclusione – Errore nel pagamento – Soccorso istruttorio – Limiti (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 27.02.2018 n. 44

Il thema decidendum è la disciplina con cui la stazione appaltante si è autovincolata a disporre automaticamente l’esclusione del concorrente nel caso in cui sia accertato che il versamento a favore dell’Autorità nazionale anticorruzione (A.N.AC.) è stato effettuato oltre la scadenza del termine di presentazione delle offerte ovvero è stato effettuato per un importo inferiore a quanto richiesto dal bando stesso.

Considerato il disposto del comma 8 dell’art. 83 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 («I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle»), la suddetta specifica prescrizione del bando evidenzia, infatti, profili di possibile nullità. Invero né nel codice dei contratti né nella legislazione provinciale è rinvenibile alcuna norma di legge che preveda la sanzione dell’esclusione in caso di mancato adempimento dell’onere del pagamento del contributo in questione ed, anzi, la suddetta omissione risulta sanabile proprio con il soccorso istruttorio di cui al comma 9 dell’art. 83 del d. lgs. n. 50/2016. Quest’ultima disposizione, così come novellata dall’art. 52, comma 1, lett. d) del decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, prevede, infatti, che attraverso la procedura di soccorso istruttorio vengano sanate la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi formali della domanda, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica. Alla luce della citata normativa è, quindi, il principio di massima partecipazione a prevalere sul principio di par condicio, come è riconosciuto dalla condivisibile giurisprudenza richiamata dal ricorrente. Pertanto, anche l’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, secondo cui il contributo dovuto dagli operatori economici A.N.A.C. è condizione di ammissibilità dell’offerta “non esclude l’interpretazione, euro unitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale” sanabile con il soccorso istruttorio (cfr. TAR Lazio, n. 11031/2017).

Purtuttavia, nonostante le argomentazioni che precedono, la clausola di esclusione di cui al paragrafo 4.3 del bando di gara non è nulla. Il Bando tipo n. 1 approvato dall’ANAC, ai sensi dell’art. 213, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, con deliberazione n. 1228 del 22 novembre 2017, quanto al contributo dovuto all’A.N.A.C. stessa dagli operatori economici che partecipano alle procedure di gara, riconferma, infatti, ancora una volta, malgrado la novella del 2017 del citato comma 9, la clausola di esclusione già contenuta in precedenti pareri e nella deliberazione n. 1377 del 2016.
La natura vincolante delle previsioni di cui al bando tipo impone un obbligo conformativo alla stazione appaltante anche per quanto riguarda l’esclusione per mancato versamento del contributo nel termine previsto. Ne consegue che la clausola contestata, prevedendo, in conformità al bando tipo, l’esclusione sia in caso di versamento oltre la scadenza del termine di presentazione dell’offerta, sia in caso di versamento di importo inferiore, non è, comunque, nulla e neppure affetta da vizi di legittimità.

Nondimeno, nel caso di specie, l’inesatto adempimento del versamento è stato correttamente ritenuto dalla stazione appaltante rimediabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio, in ragione della solo parziale tardività e dell’errore in cui è incorso l’offerente nel corrispondere un importo inferiore a quello richiesto dal bando, errore che si connota come materiale e scusabile. Infatti il versamento del contributo, avvenuto a seguito dell’invito della stazione appaltante, nella misura corrispondente al lotto 1 per il quale il ricorrente aveva presentato offerta, ha integrato l’importo comunque già corrisposto per il lotto 2, nei termini di presentazione della domanda di partecipazione. Il pagamento di un importo inferiore risulta invece derivare dall’inesatto inserimento nel sistema on line previsto dall’A.N.A.C. al fine del pagamento del contributo, del codice identificativo della gara (C.I.G.), dovuto presumibilmente a svista o a disattenzione. Rileva, tuttavia, il preliminare adempimento consistente nella registrazione presso i servizi informatici per la riscossione dei contributi dell’A.N.A.C., adempimento fondamentale in quanto denota il preciso intendimento dell’operatore economico di adempiere all’obbligo richiesto e che è stato perfezionato prima della scadenza del termine per partecipare alla gara. L’accertata sussistenza della natura materiale dell’errore commesso, non volontariamente preordinato ad omettere o diminuire il versamento, non consente di valorizzare, in negativo, il principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti..

Ma c’è di più. La stazione appaltante, utilizzando la procedura del soccorso istruttorio, ha invitato il ricorrente a produrre la ricevuta del versamento del contributo A.N.A.C. senza chiarire che la possibilità di sanatoria era limitata a un versamento già effettuato, e si riferiva solo alla produzione della ricevuta. La circostanza, idonea ad ingenerare un legittimo affidamento del ricorrente, rileva significativamente al fine di giustificare l’esercizio da parte della stazione appaltante del soccorso istruttorio per rimediare all’omissione (di parte) del versamento. E l’avvenuto versamento, pur tardivo, del contributo nel suo esatto ammontare, in riscontro all’invito della stazione appaltante, vale a perfezionare il presupposto che condiziona l’ammissibilità dell’offerta secondo l’art. 1, comma 67, della richiamata legge n. 266/2005.