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Corte di Giustizia Europea: sommatoria delle capacità tecniche e/o professionali, possibilità di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, integrazione dell’offerta ed esclusione per violazione grave e false dichiarazioni

Corte Giustizia Unione Europea, 04.05.2017 (C-387/14)

1) L’articolo 51 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letto in combinato disposto con l’articolo 2 di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che osta a che un operatore economico, dopo la scadenza del termine stabilito per il deposito delle candidature a un appalto pubblico, comunichi all’amministrazione aggiudicatrice, per provare che soddisfa le condizioni per la partecipazione a una procedura di appalto pubblico, documenti non contenuti nella sua offerta iniziale, come un contratto eseguito da un soggetto terzo e l’impegno di quest’ultimo di mettere a disposizione di detto operatore determinate capacità e risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto di cui trattasi.

2) L’articolo 44 della direttiva 2004/18, letto in combinato disposto con l’articolo 48, paragrafo 2, lettera a), di tale direttiva e con il principio di parità di trattamento degli operatori economici sancito all’articolo 2 di quest’ultima, deve essere interpretato nel senso che non consente a un operatore economico di far affidamento sulle capacità di un altro soggetto, ai sensi dell’articolo 48, paragrafo 3, della suddetta direttiva, sommando le conoscenze e l’esperienza di due soggetti che, singolarmente, non possiedono le capacità richieste per l’esecuzione di un determinato appalto, qualora l’amministrazione aggiudicatrice ritenga che l’appalto di cui trattasi sia indivisibile e che siffatta esclusione della possibilità di far valere le esperienze di più operatori economici sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto di cui trattasi, il quale deve pertanto essere eseguito da un unico operatore.

3) L’articolo 44 della direttiva 2004/18, letto in combinato disposto con l’articolo 48, paragrafo 2, lettera a), di tale direttiva e con il principio di parità di trattamento degli operatori economici sancito all’articolo 2 di quest’ultima, deve essere interpretato nel senso che non consente a un operatore economico, che partecipi singolarmente a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, di fare affidamento sull’esperienza di un raggruppamento di imprese, di cui abbia fatto parte nell’ambito di un altro appalto pubblico, qualora non abbia effettivamente e concretamente partecipato all’esecuzione di quest’ultimo.

4) L’articolo 45, paragrafo 2, lettera g), della direttiva 2004/18, che consente l’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a un appalto pubblico segnatamente se si è reso «gravemente colpevole» di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice, deve essere interpretato nel senso che può essere applicato allorché l’operatore di cui trattasi si sia reso responsabile di una negligenza di una certa gravità, ossia una negligenza che può avere un’incidenza determinante sulle decisioni di esclusione, di selezione o di aggiudicazione di un appalto pubblico, e ciò a prescindere dalla constatazione di un comportamento doloso da parte di tale operatore.

5) L’articolo 44 della direttiva 2004/18, letto in combinato disposto con l’articolo 48, paragrafo 2, lettera a), di tale direttiva e con il principio di parità di trattamento degli operatori economici sancito all’articolo 2 di quest’ultima, deve essere interpretato nel senso che consente a un operatore economico di fare affidamento su un’esperienza facendo valere contemporaneamente due o più contratti come un unico appalto, a meno che l’amministrazione aggiudicatrice abbia escluso siffatta possibilità in virtù di criteri connessi e proporzionati all’oggetto e alle finalità dell’appalto pubblico di cui trattasi.

Provvedimento interdittivo atipico – Requisiti morali – Incidenza – Esclusione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Reggio Calabria, 26.06.2017 n. 619

L’art. 80, comma 5, lettera c) del D.Lgs n°50/2016, richiede, da parte della Stazione appaltante la dimostrazione “….con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità..” e specifica quali fatti debbano considerarsi gravi illeciti indicando, in particolare, “ le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o concessione che ne hanno causato la risoluzione 5 anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni ; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione….”.
La circostanza che nei confronti della concorrente fosse stato emesso un provvedimento interdittivo – sia pure nella forma cosiddetta “atipica”- ha legittimato la amministrazione a ritenere che in capo alla impresa non sussistessero i requisiti morali che devono ricorrere per gli operatori economici che intendano in qualsiasi modo conseguire vantaggi dalla pubblica amministrazione.

Esclusione dalla gara in presenza di gravi illeciti professionali – Disciplina nuovo Codice dei contratti – Interpretazione ed applicazione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Aosta, 23.06.2017 n. 36

L’art. 80, comma 5, lett. c) del D. Lgs. n. 50/2016, recante il codice dei contratti pubblici, consente alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti da una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di «gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità», con la precisazione che in tali ipotesi rientrano, tra l’altro, «significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata». La citata disposizione codicistica, innovando rispetto al previgente assetto normativo, prevede che l’esclusione del concorrente è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.
Il dato assiologico che emerge appare incentrarsi sulla circostanza che, per effetto degli indicati fattori o di ulteriori elementi valutativi, emerga a carico dell’operatore economico un quadro tale da rendere dubbia la sua affidabilità.
La ratio della norma de qua risiede dunque nell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale.
Il conferimento alle stazioni appaltanti di un diaframma di discrezionalità in sede applicativa – il quale attiene non alla individuazione delle fattispecie espulsive, che senz’altro compete al legislatore, in materia di requisiti generali, secondo una elencazione da considerare tassativa, bensì alla riconduzione della fattispecie concreta a quella astratta, siccome descritta genericamente mediante l’uso di concetti giuridici indeterminati -affiora, pur in mancanza di una formulazione della norma di segno univoco come quella contenuta nel previgente Codice Appalti (laddove si discorreva di “motivata valutazione”), da quanto statuito a proposito della consacrata necessità di dare “dimostrazione con mezzi adeguati” della sussistenza della fattispecie espulsiva, nonché dall’uso di locuzione generiche (“dubbia”, “gravi”) e dalla omessa precisa elencazione di ipotesi escludenti, che il legislatore infatti si limita ad individuare a fini meramente esemplificativi.

Manovra correttiva: modifiche al Codice dei contratti sui poteri ANAC

In G.U . n. 144 del 23 giugno 2017,s.o. n. 31, è pubblicata la Legge 21 giugno 2017, n. 96: conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 24 aprile 2017, n. 50, recante disposizioni urgenti in materia finanziaria, iniziative a favore degli enti territoriali, ulteriori interventi per le zone colpite da eventi sismici e misure per lo sviluppo.

Di seguito le disposizioni inerenti il Codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50:

Art. 1-quater.
Disposizioni in materia di rilascio del certificato di
regolarita’ fiscale e di erogazione dei rimborsi.

1. I certificati di regolarita’ fiscale, compresi quelli per la partecipazione alle procedure di appalto di cui all’articolo 80, comma 4, del codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel caso di definizione agevolata di debiti tributari ai sensi dell’articolo 6 del decreto-legge 22 ottobre 2016, n. 193, convertito, con modificazioni, dalla legge 1° dicembre 2016, n. 225, sono rilasciati a seguito della presentazione da parte del debitore della dichiarazione di volersene avvalere effettuata nei termini di cui al comma 2 dello stesso articolo 6 del decreto-legge n. 193 del 2016, limitatamente ai carichi definibili oggetto della dichiarazione stessa.
2. La regolarita’ fiscale viene meno dalla data di esclusione dalla procedura di definizione agevolata di cui all’articolo 6 del decreto-legge 22 ottobre 2016, n. 193, convertito, con modificazioni, dalla legge 1° dicembre 2016, n. 225, anche a seguito del mancato, insufficiente o tardivo versamento dell’unica rata ovvero di una di quelle in cui e’ stato dilazionato il pagamento delle somme dovute ai fini della predetta definizione.
3. I rimborsi di imposte e tasse sono erogati, ove sussistano i relativi presupposti, a seguito della presentazione da parte del debitore della dichiarazione di volersi avvalere della definizione agevolata dei debiti tributari nei termini di cui all’articolo 6, comma 2, del decreto-legge 22 ottobre 2016, n. 193, convertito, con modificazioni, dalla legge 1° dicembre 2016, n. 225, limitatamente ai carichi definibili oggetto della dichiarazione stessa. Nei casi di mancato, insufficiente o tardivo versamento dell’unica rata ovvero di una di quelle in cui e’ stato dilazionato il pagamento delle somme dovute ai fini della predetta definizione agevolata, l’erogazione del rimborso puo’ essere sospesa ai sensi dell’articolo 23 del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 472.

Art. 52-ter.
Modifiche al codice dei contratti pubblici.

1. All’articolo 211 del codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, dopo il comma 1 sono aggiunti i seguenti:
“1-bis. L’ANAC e’ legittimata ad agire in giudizio per l’impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
1-ter. L’ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimita’ riscontrati. Il parere e’ trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall’ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l’ANAC puo’ presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo. Si applica l’articolo 120 del codice del processo amministrativo di cui all’allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104.
1-quater. L’ANAC, con proprio regolamento, puo’ individuare i casi o le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercita i
poteri di cui ai commi 1-bis e 1-ter”.))

Art. 62
Costruzione di impianti sportivi

((1. Lo studio di fattibilita’ di cui all’articolo 1, comma 304, lettera a), della legge 27 dicembre 2013, n. 147, come modificata dal presente articolo, predisposto ai sensi dell’articolo 23, commi 5, 5-bis e 6, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, puo’ comprendere, ai fini del raggiungimento del complessivo equilibrio economico-finanziario dell’iniziativa o della valorizzazione del territorio in termini
sociali, occupazionali ed economici, la costruzione di immobili con destinazioni d’uso diverse da quella sportiva, complementari o funzionali al finanziamento o alla fruibilita’ dell’impianto sportivo, con esclusione della realizzazione di nuovi complessi di edilizia residenziale. Tali immobili devono essere compresi nell’ambito del territorio urbanizzato comunale in aree contigue all’intervento di costruzione o di ristrutturazione dell’impianto sportivo, al cui interno, ove abbia una capienza superiore a 5.000 posti, possono essere realizzati anche alloggi di servizio strumentali alle esigenze degli atleti e dei dipendenti della societa’ o dell’associazione sportiva utilizzatrice, nel limite del 20 per cento della superficie utile. I suddetti immobili, nel caso di impianti sportivi pubblici, sono acquisiti al patrimonio pubblico comunale. Lo studio di fattibilita’ puo’ prevedere la demolizione dell’impianto da dismettere, la sua demolizione e ricostruzione, anche con volumetria e sagoma diverse, ai sensi dell’articolo 3, comma 1, lettere d) e f), del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, nonche’ la sua riconversione o riutilizzazione a fini sportivi. Laddove si tratti di interventi da realizzare su aree di proprieta’ pubblica o su impianti pubblici esistenti, per il raggiungimento del complessivo equilibrio economico-finanziario dell’iniziativa, lo studio di fattibilita’ puo’ contemplare la cessione del diritto di superficie o del diritto di usufrutto su di essi, ovvero la cessione del diritto di superficie o del diritto di usufrutto di altri immobili di proprieta’ della pubblica amministrazione. Il diritto di superficie e il diritto di usufrutto non possono avere una durata superiore a quella della concessione di cui all’articolo 168, comma 2, del codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e comunque non possono essere ceduti, rispettivamente, per piu’ di novanta e di trenta anni.
Nel caso di impianti sportivi pubblici, la conferenza di servizi preliminare di cui all’articolo 1, comma 304, lettera a), della legge 27 dicembre 2013, n. 147, nel rispetto delle procedure di affidamento previste dal codice di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, esamina comparativamente eventuali istanze concorrenti individuando quella da dichiarare di interesse pubblico e da ammettere alla conferenza di servizi decisoria di cui alla lettera b) del medesimo comma 304 dell’articolo 1 della legge n. 147 del 2013. Il verbale conclusivo della conferenza di servizi preliminare e’ pubblicato nel sito internet istituzionale del comune e nel Bollettino Ufficiale
della regione)).
((2. Il progetto definitivo di cui alla lettera b) del comma 304 dell’articolo 1 della legge 27 dicembre 2013, n. 147, tiene conto delle condizioni indicate in sede di conferenza di servizi preliminare, potendo discostarsene solo motivatamente; e’ redatto nel rispetto delle norme di attuazione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; comprende, ove
necessaria, la documentazione prevista per i progetti sottoposti a valutazione di impatto ambientale; e’ corredato:
a) nel caso di interventi su impianti sportivi privati, di una bozza di convenzione predisposta ai sensi dell’articolo 28-bis, comma 2, del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, nella quale sia anche previsto che la realizzazione delle opere di urbanizzazione precede o è almeno contestuale alla realizzazione dei lavori di ristrutturazione o di nuova edificazione dello stadio;
b) nel caso di interventi su impianti sportivi privati, di un piano economico-finanziario che dia conto, anche mediante i ricavi di gestione, dell’effettiva copertura finanziaria dei costi di realizzazione;
c) nel caso di interventi da realizzare su aree di proprieta’ pubblica o su impianti pubblici esistenti, di un piano economico-finanziario asseverato ai sensi dell’articolo 183, comma 9, del codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che indichi l’importo delle spese di predisposizione della proposta, nonche’ di una bozza di convenzione con l’amministrazione proprietaria per la concessione di costruzione o di gestione, che specifichi, oltre all’obbligo della preventiva o contestuale realizzazione delle opere di urbanizzazione, le caratteristiche dei servizi e della gestione nonche’ la durata della cessione del diritto di superficie o di usufrutto)).
((2-bis. La conferenza di servizi decisoria di cui all’articolo 1, comma 304, lettera b), della legge 27 dicembre 2013, n. 147, si svolge in forma simultanea, in modalita’ sincrona e, se del caso, in sede unificata a quella avente a oggetto la valutazione di impatto ambientale. Nel caso di impianti sportivi che anche in parte ricadono su aree pubbliche, il verbale conclusivo di approvazione del progetto, che e’ pubblicato nel sito internet istituzionale del comune e nel Bollettino Ufficiale della regione, costituisce dichiarazione di pubblica utilita’, indifferibilita’ e urgenza dell’opera, comprendente anche gli immobili complementari o funzionali di cui al comma 1, con eventuali oneri espropriativi a carico del soggetto promotore, e costituisce verifica di compatibilita’ ambientale e variante allo strumento urbanistico comunale ai sensi e per gli effetti degli articoli 10, comma 1, e 16 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilita’, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327. Nel caso di impianti sportivi privati il verbale conclusivo della conferenza di servizi decisoria costituisce, ove necessario, adozione di variante allo strumento urbanistico comunale ed e’ trasmesso al sindaco, che lo sottopone all’approvazione del consiglio comunale nella prima seduta utile)).
((3. Lo studio di fattibilita’ di cui al comma 1, nell’ipotesi di impianti pubblici omologati per una capienza superiore a 16.000 posti, puo’ prevedere che a far tempo da cinque ore prima dell’inizio delle gare ufficiali e fino a tre ore dopo la loro conclusione, entro 300 metri dal perimetro dell’area riservata, l’occupazione di suolo pubblico per attivita’ commerciali sia consentita solo all’associazione o alla societa’ sportiva utilizzatrice dell’impianto sportivo. In tal caso, le autorizzazioni e le concessioni di occupazione di suolo pubblico gia’ rilasciate all’interno di dette aree restano sospese nella stessa giornata e per lo stesso periodo di tempo, con oneri indennizzatori a carico della societa’ sportiva utilizzatrice dell’impianto sportivo, salvi diversi accordi tra il titolare e la medesima societa’ sportiva. Nell’ipotesi di impianti sportivi pubblici omologati per una capienza compresa tra 5.000 e 16.000 posti, la disposizione del primo periodo si applica entro 150 metri dal perimetro dell’area riservata, restando ferme e impregiudicate la validita’ e l’efficacia delle autorizzazioni e delle concessioni di occupazione di suolo pubblico gia’ rilasciate)).
((4. In relazione agli interventi da realizzare su aree di proprieta’ pubblica o su impianti pubblici esistenti, il soggetto proponente deve essere in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dall’articolo 183, comma 8, del codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, associando o consorziando altri soggetti laddove si tratti della societa’ o dell’associazione sportiva utilizzatrice dell’impianto)).
((5. Si applica l’articolo 125 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, alle controversie relative agli impianti sportivi pubblici omologati per una capienza superiore a 16.000 posti aventi a oggetto:
a) il verbale conclusivo della conferenza di servizi preliminare in caso di istanze concorrenti;
b) il verbale conclusivo della conferenza di servizi decisoria;
c) l’aggiudicazione della concessione)).
((5-bis. In caso di ristrutturazione o di nuova costruzione di impianti sportivi con una capienza inferiore a 500 posti al coperto o a 2.000 posti allo scoperto, e’ consentito destinare, all’interno dell’impianto sportivo, in deroga agli strumenti urbanistici e ai regolamenti delle regioni e degli enti locali, fino a 200 metri quadrati della superficie utile ad attivita’ di somministrazione di alimenti e bevande, aperta al pubblico nel corso delle manifestazioni sportive ufficiali, e fino a 100 metri quadrati della superficie utile al commercio di articoli e prodotti strettamente correlati alla
disciplina sportiva praticata.
5-ter. All’articolo 1, comma 304, lettera a), della legge 27 dicembre 2013, n. 147, il periodo: “Lo studio di fattibilita’ non puo’ prevedere altri tipi di intervento, salvo quelli strettamente funzionali alla fruibilita’ dell’impianto e al raggiungimento del complessivo equilibrio economico-finanziario dell’iniziativa e concorrenti alla valorizzazione del territorio in termini sociali, occupazionali ed economici e comunque con esclusione della realizzazione di nuovi complessi di edilizia residenziale” e’ soppresso)).

Società in concordato con continuità aziendale – Mancata produzione dell’autorizzazione del giudice delegato – Conseguenze (art. 80 , art. 110 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 24.05.2017 n. 179

La procedura di concordato ha inizio con la presentazione della domanda prevista dall’art. 161 della L.F., accompagnata dal corredo della documentazione e delle previsioni estimative e programmatiche ivi individuate, e – all’esito della verifica di quanto richiesto ex art. 160 – il Tribunale può alternativamente dichiarare l’inammissibilità della proposta di concordato (art. 162), oppure, verificata la sussistenza dei presupposti, dichiararne l’ammissione (art. 163): in tal caso, la fase successiva consiste nella mancata approvazione del concordato (art. 177) oppure, diversamente, nella definitiva omologazione dello stesso (art. 180) conseguente ad un, come espressamente recita la disposizione, “giudizio di omologazione” condotto dal Tribunale e definito con decreto.
Il successivo articolo 181 L.F. recita che “la procedura di concordato preventivo si chiude con il decreto di omologazione ai sensi dell’art. 180”, mentre successivamente a questo (art. 185 e 136) residua l’esecuzione del piano concordatario e la sorveglianza degli organi tutori sull’adempimento dello stesso.
Quanto al concordato con continuità aziendale, disciplinato dall’art. 186 bis della L.F., questo non si sottrae alla sequenza procedimentale sopra evidenziata: le peculiarità che lo contraddistinguono rilevano semmai sotto altri profili, in particolare per i presupposti, individuati dalla predetta disposizione per consentirne e modularne l’ammissione (co. 2, lett. a, b e c), e per gli effetti derivanti, atteso che con esso i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura, e che l’ammissione non impedisce la continuazione di contratti pubblici in presenza della qualificata attestazione di conformità al piano e di ragionevole capacità di adempimento (co. 3).
Peraltro con il d.l. n. 83/2012, convertito dalla L. n. 134/2012, l’art. 38 (“requisiti di ordine generale”) del d.lgs. n. 12 aprile 2006 n. 163 è stato modificato, e che a seguito di tale modificazione il concordato con continuità aziendale non costituisce motivo di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, e dalla stipula dei relativi contratti.
A seguito di ciò anche l’art. 186 bis L.F. è stato modificato con l’inserimento del comma 4, il quale stabilisce che “successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal Tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale”.
Il complesso quadro normativo è stato interpretato dal prevalente insegnamento giurisprudenziale, nel senso che la procedura di concordato, per le finalità proprie della partecipazione alle gare pubbliche e degli adempimenti necessari, si esaurisce con il decreto di omologa ex art. 181 L.F., e che a seguito della pronuncia di questo si verifica per l’imprenditore il passaggio dal regime di spossessamento attenuato, proprio della procedura, al riacquisto della piena capacità di agire, e per gli organi tutori dal potere di consentire o meno il compimento di atti di straordinaria amministrazione ad una funzione di mera vigilanza sulla corretta esecuzione del concordato (cfr. Cass. civ., sez. VI n. 2695/2016 e sez. I n. 12265/2016; Cons. di Stato, sez. III n. 2305/2012 e sez. V, ordinanza n. 158/2017; Trib. Padova 16.7.2015; Trib. Monza 13.2.2015).
Inoltre, nella stessa linea interpretativa va collocata la determinazione ANAC n. 3 di data 23.4.2014, in cui è precisato che in ambito concordatario “la cessazione della causa ostativa coincide …con la chiusura della procedura, che viene formalizzata con il decreto di omologazione del concordato preventivo ai sensi dell’art. 180 L.F.”

Ciò posto, il delineato quadro normativo, in uno alla surriferita interpretazione, non dovrebbe ritenersi mutato a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 (nuovo codice dei contratti pubblici) ed in particolare dell’art. 110, comma 3 e 4: la norma prevede sì che l’impresa ammessa al concordato con continuità aziendale possa partecipare alle procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi o di eseguire i contratti già stipulati “su autorizzazione del giudice delegato, sentito l’ANAC”, ma non è tale da determinare un’incisione sulle diverse e separate fasi che scandiscono la procedura concordataria disciplinata dalla L.F., ed in particolare sulla definizione di questa a seguito del “giudizio di omologazione” (art. 180) e della “chiusura della procedura” (art. 181). In assenza di ulteriori specificazioni, invero non rinvenibili nella norma, deve ragionevolmente ritenersi che la citata disposizione del nuovo codice si riferisca pur sempre alla fase antecedente l’omologazione, ed in particolare a quella precedente dell’ammissione, come del resto pure letteralmente si esprime, laddove la previsione sia dell’autorizzazione del giudice delegato sia del parere ANAC è riferita ad un’impresa “ammessa” al concordato, e dunque non ancora omologato.

Gravi illeciti professionali – Esclusione per significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto che ne hanno causato la risoluzione anticipata – Presupposti (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 27.04.2017 n. 1955

L’art. 80, comma 5, lett. c), consente alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti da una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di «gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità», con la precisazione che in tali ipotesi rientrano, tra l’altro, «significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata», le quali siano alternativamente non siano contestate in giudizio dall’appaltatore privato o – per venire al caso che interessa nel presente giudizio – sia stata «confermata all’esito di un giudizio».
Non è dunque possibile allorquando difetta quest’ultimo presupposto, perché il giudizio civile è stato definito in una fase incidentale, di natura cautelare, contro l’atto di risoluzione adottato dalla stazione appaltante, mentre rimane tuttora impregiudicato il merito.
Non è per contro fondata l’interpretazione contraria secondo cui la disposizione in esame del nuovo codice dei contratti pubblici sarebbe riproduttiva dell’art. 38, comma 1, lett. f), del codice ora abrogato (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e dunque consentirebbe alle stazioni appaltanti di valutare discrezionalmente ed in modo autonomo la risoluzione disposta da altra stazione appaltante.
Più precisamente, può essere condivisa nella parte in cui rileva che l’elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. c), non è tassativa, ma esemplificativa, come si evince dalla formula di apertura del periodo («Tra questi rientrano…») recante l’elenco dei casi rientranti in questa nozione. In tal senso si è del resto espresso il Consiglio di Stato, nel parere del 3 novembre 2016, n. 2286, numero affare 1888 del 2016 (reso sulle linee guida dell’ANAC recenti l’indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto d’appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’articolo 80, comma 5, lett. c), del codice; in particolare al par. 6).
Ma la stessa interpretazione non può essere seguita nelle conseguenze finali che pretende di trarre, a fronte dell’ipotesi contemplata nell’elenco esemplificativo in questione, così espressa: «le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni». Sulla base dell’interpretazione letterale della norma (ex art. 12 delle preleggi) si richiede quindi che al provvedimento di risoluzione sia stata prestata acquiescenza o che lo stesso sia stato confermato in sede giurisdizionale. E questa conferma non può che essere data da una pronuncia di rigetto nel merito della relativa impugnazione divenuta inoppugnabile, come si evince dalla locuzione (ancorché atecnica) «all’esito di un giudizio». A questo medesimo riguardo è invece da ritenersi evidentemente insufficiente la definizione di un incidente di natura cautelare, con decisione avente funzione interinale e strumentale rispetto a quella di merito.

Offerte imputabili ad un unico centro decisionale – Esclusione – Funzione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 26.04.2017 n. 142

La norma fissata dall’art. 80, co. 5 lett. m, del d.lgs. n. 50/2016, richiamata nei documenti di gara, al pari di quella precedentemente dettata dall’art. 38, co. 1 lett. m-quater del d.lgs. n. 163/2006, nel sanzionare con l’esclusione le offerte imputabili ad un unico centro decisionale assolve alla funzione di garantire nelle gare pubbliche i principi di segretezza e serietà delle offerte e di leale ed effettiva competizione (Cons. di Stato, sez. V, 1.8.2015 n. 3768).
Peraltro, il sanzionato collegamento sostanziale fra le offerte dei partecipanti viene ravvisato nella presenza di elementi plurimi, precisi e concordanti rivelatori, ex art. 2729 cod. civ., della sussistenza di un medesimo centro di interessi comprovata, secondo il costante e condiviso insegnamento giurisprudenziale (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 11.7.2016 n. 3057; Tar Lombardia Milano sez. I, 29.11.2016 n. 2248), anche dalla presenza di legami parentali, dall’analogia nelle modalità di presentazione delle offerte e dalla coincidenza delle sedi o residenze degli offerenti.

Omessa o falsa dichiarazione sul possesso dei requisiti – Self cleaning – Inapplicabilità – Valutazione delle misure adottate – Impossibilità – Ragioni (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Venezia, 16.02.2017 n. 171   

1) In questo contesto la dichiarazione della ditta S. da un lato non appare veritiera e d’altro lato risulta comunque incompleta perché non fornisce un quadro esauriente della sua situazione in relazione agli accertamenti di cui all’art. 80. Infatti la predetta Sentenza del Tribunale di Pescara contempla dei reati di una certa gravità ma soprattutto costituisce un mezzo indiretto e tuttavia adeguato, come richiesto dall’art. 80, comma 5, lett. c) del D. Lgs. 50/2016, di prova di gravi illeciti professionali. Conseguentemente il processo decisionale della Stazione Appaltante non ha potuto svolgersi in maniera esauriente in quanto la predetta omessa e/o incompleta dichiarazione di un precedente penale da parte di S. ha di fatto impedito all’amministrazione di compiere e conseguentemente esprimere ogni necessaria considerazione sull’affidabilità della ditta e, in effetti, la cognizione di comportamenti fraudolenti nei confronti di numerose Aziende Sanitarie non consente di fare affidamento su tale ditta. Per quanto esposto la ditta S. viene esclusa dalla procedura.”
Ciò premesso appaiono al Collegio inconferenti le argomentazioni spese da Steris a proposito della risalenza nel tempo dei fatti sanzionati con la suddetta sentenza, in quanto appare ictu oculi evidente che la decisione di escludere S. non è legata alla mera esistenza del precedente penale del Tribunale di Pescara, ma al fatto che lo stesso avrebbe dovuto essere dichiarato al fine di consentire all’Azienda Sanitaria di verificare la gravità dei fatti e valutare in maniera consapevole l’ammissione della concorrente, avendo un quadro completo e trasparente della situazione. Infatti, il citato art. 80 comma 5 richiede che ciascuna gara sia preceduta dalla verifica dell’affidabilità e dell’integrità delle partecipanti e attribuisce tale compito alle sole Stazioni Appaltanti e non certo alle concorrenti stesse. La ricorrente ha omesso di dichiarare l’esistenza di una sentenza penale emessa nei suoi confronti, sebbene la stessa non solo fosse assai recente, in quanto depositata il 30 novembre 2015, ma, soprattutto riportasse una condanna per truffa continuata ai danni dello Stato e sanzionasse, oltre all’amministratore unico e ai dirigenti apicali, anche la stessa società con l’applicazione della sanzione interdittiva del divieto di contrarre per un anno con la pubblica amministrazione.
E’ fuori dubbio che tale informazione avrebbe dovuto essere valutata dalla stazione appaltante, soprattutto perché riguardava proprio l’attività professionale svolta dalla società e aveva ad oggetto condotte tenute nel corso dell’esecuzione di contratti conclusi con altre aziende ospedaliere per l’espletamento del servizio di sterilizzazione.

Lo stesso discorso vale anche per le invocate misure di self cleaning. Infatti non vi è dubbio che, anche in relazione alle clausole di esclusione di cui alla lettera c), comma 5, dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016, vige la regola secondo la quale la gravità dell’evento è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alle procedure concorsuali ed a rimettersi alla valutazione della stazione, non essendo configurabile in capo all’impresa partecipante ad una gara alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare e sussistendo, al contrario, l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione in modo da permettere alla Stazione appaltante di espletare con piena cognizione di causa le valutazioni di sua competenza.
L’aver taciuto le circostanze in questione ha dunque impedito, da un lato, una valutazione completa (falsando la percezione delle condizioni reali della ricorrente) sull’affidabilità e l’integrità morale del candidato e, d’altro lato, è stata sintomatica di una condotta non trasparente e collaborativa della ricorrente.
In sintesi quindi pare al Collegio indubbio che, contravvenendo alle disposizioni di legge, S. ha quantomeno sostituito la propria valutazione soggettiva sulla rilevanza del precedente penale a quella della Stazione Appaltante, alla quale ha evidentemente impedito anche di valutare la rilevanza e significatività delle misure di self cleaning.
Alla luce di quanto sopra il Collegio ritiene che la condotta di S. sia quindi perfettamente riconducibile alla previsione contenuta nell’art. 80 comma 5 lett. c D.lgs. 50/2016.
Infatti, come esemplarmente chiarito dal Consiglio di Stato con la sentenza della V Sezione n. 122/2016 “Deve, infatti, essere rilevato che le stazioni appaltanti dispongono di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità di chi aspira a essere affidataria di suoi contratti.

E’ agevole affermare, di conseguenza, che tale discrezionalità può essere esercitata solo se l’Amministrazione dispone di tutti gli elementi che consentono di formare compiutamente una volontà.
Deve poi essere ulteriormente rilevato come tale valutazione sia di stretta spettanza della stazione appaltante, per cui non è ammissibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione.
La concorrente che adotti tale comportamento viola palesemente, ad avviso del Collegio, il principio di leale collaborazione con l’Amministrazione.”
Ciò premesso la valutazione dell’Autorità di gara è scevra da vizi di manifesta illogicità o irrazionalità, per cui si sottrae al sindacato del giudice. Nessun contraddittorio doveva poi essere instaurato su circostanze che la ricorrente non ha mai volontariamente palesato.

2) Il Collegio ricorda che il ricorso risulta proposto ai sensi del comma 2 bis dell’art. 120 del cpa ai sensi del quale ” Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E’ altresì inammissibile l’impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endo-procedimentali privi di immediata lesività.”
Risulta pertanto evidente, ad avviso del Collegio, la quantomeno parziale inammissibilità del ricorso introduttivo proprio ai sensi della norma sopraricordata che esplicitamente la commina per le impugnazioni degli atti endoprocedimentali privi di immediata lesività.

1) Dichiarazione relativa al possesso dei requisiti qualitativi per la riduzione della cauzione – Valenza dichiarativa della polizza – Informazioni false o fuorvianti – Linee Guida ANAC n. 6 – Comportamenti idonei – Individuazione; 2) Vizi delle cauzione provvisoria – Irregolarità essenziali non sanabili – Causa di esclusione – Insussistenza – Soccorso istruttorio (art. 80 , art. 83 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 15.02.2017 n. 81 ord.

1) Ritenuto, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, che l’ATI ricorrente, diversamente da quanto evidenziato nel censurato provvedimento di esclusione, non ha reso alcuna dichiarazione o attestazione relativa al possesso in capo a tutte e tre le imprese associande dei requisiti qualitativi di cui all’art. 93, comma 7 dlgs n. 50/2016 previsti per la riduzione della cauzione; che detta valenza dichiarativa non può essere attribuita alle schede tecniche di polizza e/o a condizioni generali di contratto relative alla garanzia provvisoria (che sono comunque atti di soggetti terzi);

2) Rilevato che la Commissione ha erroneamente qualificato come “grave irregolarità” inerente le dichiarazioni rese in corso di gara ciò che appare essere una mera incompletezza della garanzia provvisoria, sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio; che, pertanto, non vi è stata alcuna falsa dichiarazione o attestazione dell’ATI ricorrente;
Ritenuto, altresì, che la censurata esclusione per cui è causa appare essere in violazione del principio desumibile dall’art. 83, comma 9, ultimo inciso dlgs n. 50/2016 in forza del quale “Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”, ipotesi evidentemente non sussistente nel caso di specie;
Ritenta l’insussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) dlgs n. 50/2016 (“Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, …, qualora: … c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: … il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione; …”);
Rilevato che secondo le Linee Guida ANAC n. 6 del 16.11.2016 (punto 2.1.2.3) “Quanto alle ipotesi legali del «fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione» e dell’«omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione», rilevano i comportamenti che integrino i presupposti di cui al punto 2.1 posti in essere dal concorrente con dolo o colpa grave volti a ingenerare, nell’amministrazione, un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell’attribuzione del punteggio.”;
Ritenuto che nella fattispecie in esame non risulta che l’ATI interessata abbia tenuto un comportamento idoneo a ingenerare, nell’amministrazione, un convincimento erroneo su una circostanza rilevante ai fini della partecipazione o dell’attribuzione del punteggio;
Rilevato che anche alla luce della disciplina previgente la giurisprudenza aveva sottolineato che i vizi che attengono alla cauzione provvisoria, ai sensi del comma 1-bis dell’art. 46 dlgs n. 163/2006, non determinano l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente, ma alla stessa è consentito procedere alla sua regolarizzazione o integrazione (ex multis Cons. St., sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781: “In base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, introdotto dall’art. 46 comma 1 bis, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, non costituisce causa di esclusione la presentazione di una cauzione provvisoria d’importo insufficiente e/o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis, ovvero di una cauzione incompleta, e non già del tutto assente, dovendo in tal caso l’impresa essere previamente invitata dalla stazione appaltante ad integrare la cauzione, emendando così l’errore compiuto; si tratta di regola da applicare anche se il concorrente ha inteso avvalersi della possibilità di prestare la cauzione in misura ridotta, secondo quanto previsto dall’art. 75 comma 7, cit. d.lg. n. 163 del 2006, pur senza fornire la prova del possesso della certificazione ISO mediante produzione documentale”);
Rilevato che l’ANAC con la determina n. 1/2015 (recante “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”) rimarcava che “… Sulla questione incide il nuovo comma 1-ter dell’art. 46 del Codice, che sembra ammettere la sanatoria di omissioni o irregolarità anche in relazione alla presentazione della garanzia in parola, laddove la norma consente la sanabilità di ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi. …” e che “… la novella normativa trova applicazione anche con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione provvisoria …”;
Ritenuto che per giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 18/12/2013, n. 6088) le uniche irregolarità della garanzia provvisoria che possono legittimare un provvedimento espulsivo sono la sua mancata presentazione e la sua falsità, non potendosi procedere all’esclusione in caso di mera insufficienze e/o incompletezza;

Obblighi informativi di Stazioni appaltanti, S.O.A. ed Operatori economici – Nuovi modelli di comunicazione ai fini della tenuta del Casellario Informatico e Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici

Adottati con deliberazione ANAC i nuovi modelli standardizzati di comunicazione che le Stazioni appaltanti, gli Operatori economici e le Società Organismo di Attestazione dovranno utilizzare per ciascuna tipologia di informazione da rendere all’Autorità. Di seguito il testo del provvedimento.

Delibera n. 1386 del 21 dicembre 2016 (versione .pdf)
Casellario Informatico e Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici Contenuto del nuovo Casellario informatico e Modelli di comunicazione

Premesso

L’abrogazione della Parte I del d.p.r. 207/2010 disposta dall’art. 217, comma 1, lettera u), numero 2) del d.lgs. 50/2016, ha riguardato  anche la disposizione inerente l’implementazione del Casellario Informatico, contemplato dall’art. 8 del decreto abrogato.
La nuova disciplina introdotta per gli appalti pubblici dal d.lgs. 50/2016  rinvia la disciplina attuativa di alcune disposizioni ivi contenute alla formulazione da parte dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (Autorità) articolo 213, comma 2, di detto decreto di linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, destinati a garantire la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, nonché a fornire supporto alle stesse, facilitando lo scambio di informazioni, assicurando l’ omogeneità dei procedimenti amministrativi e favorendo lo sviluppo delle migliori pratiche.
L’articolo 213, comma 8, del d.lgs. 50/2016 stabilisce che per tali finalità l’Autorità gestisce la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici nella quale confluiscono tutte le informazioni contenute nelle banche dati esistenti, anche a livello territoriale, onde garantire accessibilità unificata, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi a essa prodromiche e successive.
Il successivo comma 10, del medesimo articolo, dispone che l’Autorità Nazionale Anticorruzione gestisce il Casellario Informatico dei contratti di lavori, servizi e forniture, istituito presso l’Osservatorio, contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’art. 80 del medesimo decreto. All’Autorità è devoluto il compito di gestire il collegamento con la Banca dati nazionale degli operatori economici, prevista dal successivo art. 81.

 

Considerato

Il Casellario Informatico delle Imprese necessita di essere uniformato alle nuove disposizioni previste dal richiamato d.lgs. 50/2016, sia con riferimento ai mutati requisiti abilitanti alla partecipazione alle gare e all’affidamento di subappalti, sia con riferimento alle notizie afferenti l’esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, utili per l’attuazione  di quanto previsto dall’art. 83, comma 10, del medesimo decreto.
A tale scopo risulta necessario semplificare il flusso informativo con la formulazione di modelli standardizzati di comunicazione, da adottarsi a cura delle Stazioni appaltanti, degli operatori economici e delle Società Organismo di Attestazione, per ciascuna tipologia di informazione da rendere all’Autorità.

Ritenuto

Per le finalità descritte il flusso informativo, che attualmente confluisce nel Casellario informatico dell’Autorità, dovrà essere adeguato sia alla novella normativa del Codice degli Appalti pubblici, per quanto concerne le fattispecie che saranno oggetto di comunicazione all’Autorità,  sia alle mutate esigenze di trasparenza, per quanto concerne i differenti livelli di accessibilità alle informazioni inserite. Le informazioni pervenute, il cui contenuto sarà condensato in specifiche annotazioni, saranno ricollocate in  sezioni distinte, differenziate in ragione dei soggetti cui verrà consentito l’accesso, così suddivise:
“A”: area  pubblica.
“B”: area riservata alle stazioni appaltanti e alle Società Organismo di Attestazione.
A tale area “B” potranno altresì accedere, limitatamente alla propria posizione, anche gli operatori economici interessati da specifiche annotazioni a proprio carico, nonché gli operatori economici che abbiano partecipato a procedure di affidamento ad evidenza pubblica.

Nell’area “A” saranno inseriti i dati riguardanti le attestazioni di qualificazione rilasciate alle imprese dalle Società Organismo di attestazione e le notizie riguardanti  le medesime  SOA.

Nell’area “B” saranno inserite le notizie, le informazioni e i dati relativi alle cause di esclusione, le ulteriori misure interdittive, tutte le notizie concernenti il venir meno dei requisiti di qualificazione che diano luogo a ridimensionamento o decadenza dell’attestazione di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici.
Specifica comunicazione, a cura dell’unità operativa responsabile, verrà inoltrata  all’operatore economico, a carico del quale viene iscritta l’annotazione nel Casellario,  al quale verrà garantita visibilità on line, per il tramite di una procedura telematica in via di definizione.
Quale misura diretta a garantire la trasparenza ed in chiave di prevenzione della corruzione, tale area dovrà essere temporaneamente resa accessibile agli operatori economici concorrenti, per ogni procedura di affidamento di lavori, servizi e forniture cui partecipino. Una volta perfezionata la procedura telematica apposita, il codice CIG, che identifica la procedura e i partecipanti, consentirà a questi ultimi, di poter accedere attraverso le proprie credenziali successivamente alla scadenza delle offerte e fino al  60° giorno successivo all’avviso di aggiudicazione alle annotazioni riservate, relative a tutti i partecipanti alla procedura di gara per la quale concorrono.

In detta area “B” sono, dunque,  raccolte le seguenti informazioni:
1. l’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione o diniego di autorizzazione al subappalto, per effetto di condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza “patteggiata”, per uno dei reati di cui all’art. 80, comma 1, nei confronti dei soggetti di cui al comma 3 del medesimo articolo.
I medesimi provvedimenti potranno essere inseriti anche ove siano rilevati d’ufficio dall’Autorità o segnalata dalle SOA;
2. i provvedimenti inerenti  cause di decadenza, di sospensione o di divieto previste dall’art. 67,  del d.l.gs 159/2011 e le  informazioni antimafia interdittive, iscritte ai sensi dell’art. 91, comma 7-bis, lett. f), del Decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, rilevati d’ufficio dall’Autorità o segnalati dal Prefetto, dalle SS.AA. o  dalle SOA. Nel casellario sono altresì inserite le informazioni derivanti da esclusioni disposte dalle stazioni appaltanti al sussistere della causa di cui all’art. 80, comma 2, del d.lgs. 50/2016, ovvero derivanti da recesso del contratto per le medesime fattispecie;
3. l’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura d’appalto o concessione o diniego di autorizzazione al subappalto, per effetto di violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali.
La sussistenza di tali violazioni  potrà essere annotata anche ove sia rilevata d’ufficio dall’Autorità (anche alla luce delle esigenze derivanti dalla previsione di cui all’art. 83, comma 10, del d.lgs. 50/2016), o su segnalazione della S.A. in corso di esecuzione del contratto;
4. l’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione o diniego di autorizzazione al subappalto, in presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X del d.lgs. 50/2016.
La sussistenza di tali violazioni  potrà essere annotata anche ove sia rilevata d’ufficio dall’Autorità, senza preventiva valutazione della rilevanza e della gravità che, per legge, è rimessa allo scrutinio della stazione appaltante nel corso della singola procedura di gara;
5. l’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione o diniego di autorizzazione al subappalto, che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo e con esclusione del concordato con continuità aziendale, su autorizzazione del giudice delegato o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni.
La sussistenza di tali situazione  potrà essere annotata, anche ove sia rilevata d’ufficio dall’Autorità o segnalata dalle SOA;
6. l’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura d’appalto o concessione o diniego di autorizzazione al subappalto,  in quanto si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, come previsto dall’art 80, comma 5, lettera c), del nuovo codice.
La sussistenza di tali illeciti  potrà essere annotata anche ove sia rilevata d’ufficio dall’Autorità, o su segnalazione delle S.A. in corso di esecuzione del contratto, con riferimento:

  •  alle risoluzioni anticipate, non contestate in giudizio, ovvero risoluzioni anticipate, confermate all’esito di un giudizio;
  • alle significative carenze che nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;
  • ai gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità o affidabilità dell’o.e., come il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio;
  • alla produzione, anche per negligenza, di informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero all’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;

7. l’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura d’appalto o concessione o diniego di autorizzazione al subappalto, la cui partecipazione determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, del nuovo codice, non diversamente risolvibile;
8. l’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura d’appalto o concessione o diniego di autorizzazione al subappalto, per effetto di una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento dell’operatore economico nella preparazione della procedura d’appalto di cui all’articolo 67 del nuovo codice che non possa essere risolta con misure meno intrusive;
9. le sanzioni interdittive di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81;
10. le sanzioni interdittive, comminate ai sensi dell’art.213, comma 13, del d.lgs. 50/2016 e art. 80, comma 5, lettera g) del medesimo decreto, in  caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, da parte di un operatore economico, ai fini del rilascio dell’attestazione di qualificazione. Tale informazione permane nel casellario fintanto che non perda efficacia (il che non dipende dal semplice decorso del tempo, visto che l’efficacia della iscrizione interdittiva è condizionata dai tempi di espletamento della gara d’appalto e, innanzitutto, dal momento in cui la stazione appaltante consulta il casellario al fine di verificare l’esistenza di eventuali sanzioni interdittive comminate dalla Autorità);
11. le sanzioni interdittive, comminate ai sensi dell’art. 213, comma 13, del d.lgs. 50/2016, in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, da parte di un operatore economico, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, anche eventualmente in concorso con altri motivi di esclusione. Tale informazione permane anche successivamente al periodo di interdizione, per garantire l’efficacia della sanzione;
12. l’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura d’appalto o concessione o diniego di autorizzazione al subappalto, in caso di violazione del divieto di intestazione fiduciaria di cui all’articolo 17 della legge 19 marzo 1990, n. 55.
13. l’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura d’appalto o concessione o diniego di autorizzazione al subappalto, per non aver presentato la certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero per non avere autocertificato la sussistenza del medesimo requisito.
14. l’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione ad una procedura d’appalto o concessione o diniego di autorizzazione al subappalto, qualora l’operatore economico, pur essendo stato vittima dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’articolo 7 del decreto legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risulti aver denunciato i fatti all’autorità giudiziaria.
La sussistenza di tale violazione  potrà essere annotata anche ove sia rilevata d’ufficio dall’Autorità;
15. l’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, qualora si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo civilistica o in una situazione di collegamento sostanziale;
16. prova fornita alla stazione appaltante (o alla stessa Autorità) dall’operatore economico o dal subappaltatore nei casi di cui all’art. 80, comma 7.
17. i dati anagrafici delle aziende o società sottoposte alle condizioni previste dall’art. 80, comma 11.
18. tutte le altre notizie riguardanti gli operatori economici che, anche indipendentemente dall’esecuzione del contratto, sono dall’Autorità ritenute utili ai fini della tenuta del Casellario, ai sensi dell’art. 213, comma 10, del Codice.

Per le suddette informazioni le stazioni appaltanti sono tenute all’inoltro delle previste comunicazioni contenute nel mod. “A”, allegato al Comunicato del Presidente 21 dicembre 2016 che ha introdotto i nuovi modelli di segnalazione all’Autorità per le comunicazioni utili ai fini dell’esercizio del potere sanzionatorio della Autorità nonché per gli altri dati da iscrivere nel Casellario.

Nella sezione “B” sono altresì annotate tutte le ipotesi di non applicazione, da parte delle stazioni appaltanti, delle cause di esclusione previste dall’art. 80 del Codice, utili alla valutazione delle condizioni rilevanti per la partecipazione alle gare e per il conseguimento dell’attestazione di qualificazione.

Inoltre, nella sezione “B” sono contenuti i certificati dei lavori utili al conseguimento dell’attestazione di qualificazione.

Nel Casellario Informatico in un’area riservata all’Autorità, denominata area “C”, sono raccolti gli ulteriori dati, utili sia all’implementazione  del sistema del rating di impresa  previsto dall’art. 83, comma 10, del d.lgs. 50/2016, sia  allo svolgimento dell’attività di vigilanza e controllo dell’Autorità:
1. Carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, contestata in giudizio, ma con giudizio ancora in corso, ovvero con procedimento penale che ancora non ha dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;
2. Dati considerati utili per l’attuazione di quanto previsto dall’art. 83, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 tre cui ricadono anche le relazioni dettagliate sul comportamento delle imprese esecutrici di lavori pubblici di cui al soppresso art. 8, comma 6, del d.p.r. 207/201, redatte secondo una nuova scheda tipo che sarà definita dall’Autorità e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale. Le relazioni redatte dal RUP della S.A. saranno trasmesse all’ANAC in via telematica – secondo un applicativo in via di predisposizione – per le sole esecuzioni di lavori pubblici di importo superiore a euro 150.000 e per i contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore ad euro 209.000,00 (anche in tal caso, verrà redatta una scheda apposita – per servizi e forniture – che sarà definita dall’Autorità e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale).;
3. Caratteristiche e qualità delle imprese qualificate, notizie, informazioni e dati inerenti le attestazioni di qualificazione SOA, nonché i lavori eseguiti (pubblici e privati), le risorse umane e quelle tecniche, dati riguardanti le prestazioni previdenziali, le certificazioni di qualità, l’elenco dei direttori tecnici, comprese le variazioni degli stessi, delle imprese attestate dalle SOA.

Per quanto concerne gli o.e. economici, che abbiano conseguito l’attestazione di qualificazione ai sensi dell’art. 84 del d.l.vo 50/2016, gli stessi sono tenuti ad informare l’Autorità, entro il termine di 30 giorni dall’avverarsi della causa inerente, delle seguenti variazioni, utilizzando il mod. “OE”:

  • Notizie relative alle cause ostative alla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione ovvero al conseguimento dell’attestazione di qualificazione previste dall’art. 80 del d.lgs. 50/2016, incidenti sulla validità delle attestazioni,
  • Sopravvenuta perdita dei requisiti di ordine speciale incidenti sulla validità delle attestazioni,
  • Notizie relative ai trasferimenti aziendali.

Le Società Organismo di Attestazione sono tenute alla comunicazione delle seguenti informazioni, entro il termine di 30 giorni dalla presa conoscenza della notizia, utilizzando il mod. “S.O.A.”:

  • Notizie relative alle cause ostative al conseguimento dell’attestazione di qualificazione previste dall’art. 80 del d.lgs. 50/2016, incidenti sulla validità delle attestazioni,
  • Notizie relative alla sopravvenuta perdita dei requisiti di ordine speciale incidenti sulla validità delle attestazioni,
  • Notizie relative alla perdita del requisito  di cui all’art. 63 del d.p.r. 207/2010 (poi linee guida),
  • Notizie relative ai trasferimenti aziendali.

Dispone

  • i modelli “A” e “B” di segnalazione allegati al Comunicato del Presidente dell’Autorità del 18.12.2013 sono abrogati;
  • l’adozione degli allegati modelli di comunicazione, che risultano diversificati rispetto al soggetto sul quale incombe l’obbligo informativo;
  • resta riconfermato l’obbligo per le stazioni appaltanti di comunicazione all’Autorità delle informazioni riportate per fattispecie nel modello allegato, denominato mod.“A”, al Comunicato del Presidente  del 21 dicembre 2016 che ha introdotto i nuovi modelli di segnalazione all’Autorità per le comunicazioni utili ai fini dell’esercizio del potere sanzionatorio della Autorità nonché per gli altri dati da iscrivere nel Casellario. La mancata o ritardata segnalazione, entro trenta giorni dal verificarsi dell’evento (esclusione, revoca dell’aggiudicazione, diniego di autorizzazione al subappalto, rescissione contrattuale, ecc.) comporterà l’avvio di un procedimento sanzionatorio nei confronti del responsabile del procedimento o comunque nei confronti di colui che si sa reso responsabile di tale omissione/ritardo;
  • è fatto obbligo agli O.E. di comunicare all’Autorità le informazioni riportate per fattispecie nel modello allegato, denominato mod.“O.E.”. La mancata o ritardata segnalazione, ai sensi dell’art. 74, comma 6, e 76 , comma 12, del d.p.r. 207/2010 (poi Linee guida), entro trenta giorni dal verificarsi dell’evento, comporterà l’avvio di un procedimento sanzionatorio nei confronti dell’O.E. resosi responsabile di tale omissione/ritardo;
  • è fatto obbligo alle SOA di comunicare all’Autorità le informazioni riportate per fattispecie nel modello allegato, denominato mod.“S.O.A.”. La mancata o ritardata segnalazione, entro trenta giorni dal verificarsi dell’evento, comporterà l’avvio di un procedimento sanzionatorio, ex art. 73 del d.p.r. 207/2010 (poi Linee guida) nei confronti della SOA responsabile di tale omissione/ritardo;
  • vi è l’obbligo per tutte le stazioni appaltanti e per le SOA di consultare il casellario per l’individuazione delle cause di esclusione. La mancata consultazione comporterà l’avvio di un procedimento sanzionatorio nei confronti del responsabile del procedimento e, comunque, del soggetto responsabile dell’inadempimento.

(Atto e modelli in versione .pdf)

Modelli di segnalazione all’ANAC per l’esercizio del potere sanzionatorio

Comunicato del Presidente ANAC del 21.12.2016

Modelli di segnalazione  all’Autorità per le comunicazioni utili ai   fini dell’esercizio del potere sanzionatorio della Autorità, relativamente ad Operatori Economici nei cui confronti sussistono cause di esclusione ex art. 80 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nonché per le notizie, le informazioni dovute dalle stazioni appaltanti ai fini della tenuta del    casellario informatico. (formato.pdf)

Visto il precedente Comunicato del  Presidente dell’Autorità del 18.12.2013,   che ha introdotto i mod. A), B) e C) per  le comunicazioni di notizie utili da   annotare nel Casellario informatico  riferite agli Operatori Economici nei cui   confronti sussistono cause di esclusione del soppresso art. 38 del d.lgs.   decreto legislativo 12 aprile 2006,  n. 163 recante il Codice dei contratti   pubblici relativi a lavori, servizi e  forniture in attuazione delle direttive   2004/17/CE e 2004/18/CE, ovvero per  l’inserimento di notizie utili nonché per   l’applicazione di sanzioni del  soppresso art. 48 del d.lgs. cit.;

Vista l’entrata in vigore del  decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione,  sugli appalti pubblici e   sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei  settori dell’acqua,   dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché  per il riordino della   disciplina vigente in materia di contratti pubblici  relativi a lavori, servizi   e forniture che ha modificato il quadro normativo di  riferimento;

Visto, in particolare, l’art. 80  del d.lgs. 50/2016 contenente la disciplina   relativa ai motivi di esclusione degli operatori economici dalla partecipazione alle procedure di appalto o di  concessione;

Visto che l’art. 213, comma 13, 2°  periodo, del d.lgs. 50/2016 attribuisce   all’Autorità il potere di irrogare sanzioni nei confronti degli operatori    economici che forniscono alle Stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione, dati o documenti non veritieri circa il    possesso dei requisiti di qualificazione;

Visto che tale disposizione va  coordinata con quanto previsto dall’art. 80   del d.l.gs. 50/2016, ed in  particolare con le disposizioni introdotte ai commi   5, lett g) e 12 di detto  articolo, oltre che con le norme di rango secondario che attengono al Sistema  unico di qualificazione degli esecutori di lavori   pubblici (dettate dal d.p.r.  207/2010 fino all’adozione delle Linee guida   previste dall’art.83, comma 2, del  d.lgs. 50/2016) e con le indicazioni fornite  dall’Autorità agli operatori del  settore;

Ritenuta la necessità di uniformare  le segnalazioni relative agli obblighi   informativi verso l’Autorità in tema di contratti pubblici, adeguandole alle nuove previsioni contenute nel d.lgs.  50/2016;

COMUNICA

Al fine di esercitare il potere  sanzionatorio riconosciuto all’Autorità dal   d.lgs. 50/2016 e, nelle more delle emanande Linee guida di cui all’art. 83,   comma 2, del nuovo codice, il  Consiglio dell’Autorità ha adottato i nuovi  modelli di segnalazione, destinati  agli Operatori del settore (Stazioni   appaltanti, SOA, Operatori economici e soggetti interessati), correlati alle fattispecie che danno luogo all’esercizio  del potere sanzionatorio previsto dal  menzionato art. 213 del d.l.gs 50/2016.
Riguardo alla procedura ex art. 48    del d.lgs. 163/2006, sé vero che la relativa disciplina è stata abrogata e non  è più prevista dal nuovo codice, e conseguentemente non è più necessario il sorteggio obbligatorio, ad opera della S.A., successivamente alla fase di ammissibilità delle domande di partecipazione, di un numero minimo pari al 10%    del totale dei concorrenti, e sui primi due concorrenti classificati, per la    verifica di veridicità delle autodichiarazioni presentate sul possesso dei requisiti di ordine speciale, resta comunque obbligatorio il controllo delle    dichiarazioni rese dall’aggiudicatario (art. 32, comma 7, d.lgs. n. 50/2016)    anche sui requisiti di ordine speciale, ed  indipendentemente dal controllo previsto dall’art. 71, comma 1, del d.p.r. n.  445/2000, che ricade nella   discrezionalità della stazione appaltante.
Le conseguenze, in caso di esito negativo di tale controllo, si ritrovano sempre nell’art. 80, c. 12, del d.lgs.    50/2016. In tal caso, laddove sia stata presentata falsa dichiarazione o falsa    documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, con riferimento al possesso dei requisiti speciali, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa    grave, dispone l’iscrizione di apposita annotazione interdittiva nel casellario informatico, ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli    affidamenti di subappalto fino a due anni. Inoltre, dalla dichiarazione non    veritiera deriva anche una sanzione a carattere pecuniario, come disposto    dall’art. 213, comma 13, del d.lgs. n. 50/2016, che conferisce all’Autorità il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie entro il limite minimo di    euro 500 e il limite massimo di euro 50.000.

I nuovi modelli di segnalazione sono riportati nella  seguente tabella:

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     

Nome modello

Fattispecie

Rif. normativo

mod. A) accertamento di falsa dichiarazione o falsa documentazione    resa/presentata   dagli o.e. in sede di gara alle S.A. sul possesso dei    requisiti    generali;
nonché comunicazione di notizie, informazioni e dati,   dovute    dalle stazioni appaltanti ai fini della tenuta del casellario   informatico.
art. 80, d.l.vo 50/2016
art. 213, commi 8 e 10,    d.l.vo   50/2016
mod. B) accertamento di falsa    dichiarazione o falsa documentazione resa/presentata   dagli o.e. in sede di    gara alle S.A. sul possesso dei requisiti       speciali art. 80, c. 12, d.l.vo    50/2016
mod.C.1) accertamento del possesso dei    requisiti dichiarati dagli  o.e. in sede      di qualificazione presso una S. O.A. – avvio del procedimento artt. 70, comma 7, 78 e 79 del d.p.r. 207/2010
mod.C.2) accertamento del possesso dei    requisiti – eventuale sospensione del   procedimento artt. 70, comma 7, 78 e 79 del d.p.r. 207/2010
mod.C.3) accertamento del possesso dei    requisiti – conclusione procedimento artt. 70, comma 7, 78 e 79 del d.p.r. 207/2010
mod. D) mancata risposta    dell’Operatore economico alla richiesta della SOA in   ordine alla verifica    della veridicità delle dichiarazioni e della   documentazione di cui agli artt.    78 e 79 del d.p.r. 207/2010 art. 74, comma 4 del d.p.r. 207/2010
mod. E) mancata comunicazione    dell’Operatore economico all’Osservatorio della   variazione dei requisiti di    ordine generale nonché della variazione della   direzione tecnica art. 74, comma 6 del d.p.r. 207/2010
mod. F) segnalazione di irregolarità    nei confronti di altra SOA art. 75 del d.p.r. 207/2010
mod.G) segnalazione di mancata    comunicazione di atti comportanti il trasferimento   d’azienda art. 76, comma 12 del d.p.r. 207/2010
mod.H) modalità di accertamento dei    titoli autorizzativi a corredo dei CEL   rilasciati da committenti non tenuti    all’applicazione del Codice comunicato 9 marzo 2016, recante ulteriori precisazioni in merito al “Manuale sulla qualificazione per  l’esecuzione di lavori pubblici di importo   superiore a 150.000 euro
Mod.I) mancata emissione dei CEL    telematici art. 8, comma 7 del d.p.r. 207/2010

 

 

 

Tali modelli prevedono:

– che in caso di presentazione di  falsa dichiarazione o falsa documentazione   resa dagli operatori economici sul  possesso dei requisiti   generali e di  qualsiasi altra condizione rilevante per la   partecipazione alle procedure di  gara e/o per l’aggiudicazione delle gare o per   gli affidamenti di subappalto, ivi  comprese le false dichiarazioni/documentazione rese per giustificare l’anomalia  delle offerte e/o   nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più  vantaggiosa, per la   segnalazione alla Autorità ai sensi dell’art. 80, comma 12, del d.lgs. 50/2016, le stazioni appaltanti  dovranno utilizzare il  modello   “A”, inviandone copia anche all’operatore  economico   segnalato. In caso di mancata segnalazione entro trenta giorni dal  verificarsi  dell’evento (esclusione, revoca dell’aggiudicazione, diniego di autorizzazione al subappalto), l’Autorità procederà ad avviare un procedimento  sanzionatorio   nei confronti del responsabile del procedimento o comunque nei  confronti di colui che si sa reso responsabile di tale omissione/ritardo (mod.   A);

– che in caso di presentazione di  falsa dichiarazione o falsa documentazione   da parte degli operatori economici  sul possesso dei requisiti   speciali di tipo economico-finanziario o tecnico-organizzativo ovvero   dei requisiti di  idoneità professionale, rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara  e/o per l’aggiudicazione delle gare o per gli affidamenti di   subappalto, per la  segnalazione alla Autorità ai sensi dell’art. 80, comma 12, del d.lgs. 50/2016, le stazioni appaltanti dovranno  utilizzare il modello “B”, inviandone copia anche  all’operatore economico   segnalato. In caso di mancata segnalazione entro trenta  giorni dal verificarsi   dell’evento (esclusione, revoca dell’aggiudicazione,  diniego di autorizzazione   al subappalto), l’Autorità procederà ad avviare un procedimento sanzionatorio nei confronti del responsabile del procedimento o  comunque nei confronti di   colui che si sa reso responsabile di tale  omissione/ritardo (mod.  B);

– che in caso di presentazione di  falsa dichiarazione o falsa documentazione da parte degli operatori economici sul possesso requisiti generali o speciali di tipo economico-finanziario o   tecnico-organizzativo ovvero dei requisiti di idoneità professionale, rilevanti   ai fini del conseguimento dell’attestazione di qualificazione le Soa, per la  segnalazione alla Autorità ai sensi dell’art. 70, comma 7,   del d.p.r. 207/2010, dovranno utilizzare:
1. per l’avvio del  procedimento il modello all. C.1 “Procedimento  ex art. 70,   c.7 d.p.r. 207/2010- Avvio del procedimento”,  corredandolo da una   relazione istruttoria che fornisca evidenza della  fattispecie riscontrata e   degli esiti di decadenza o di diniego al rilascio  dell’attestazione di   qualificazione,   inviandone copia anche all’operatore economico  segnalato. In   caso di mancata segnalazione entro dieci giorni dal riscontro  della presunta   falsità, l’Autorità procederà ad avviare un procedimento  sanzionatorio nei   confronti della SOA inadempiente,
2. per la sospensione del   procedimento il modello all. C.2 “Procedimento ex art. 70, c. 7 d.p.r.    207/2010- Sospensione del procedimento”,
3. per la   conclusione del procedimento il modello all. C.3 “Procedimento ex art. 70, c. 7 d.p.r.  207/2010- Chiusura del procedimento”, corredandolo da   una relazione  istruttoria che fornisca evidenza delle eventuali deduzioni   dell’o.e. e degli  esiti dell’accertamento in relazione alla eventuale pronuncia   di decadenza o di  diniego al rilascio dell’attestazione di qualificazione,     inviandone copia anche all’operatore  economico segnalato. In caso di mancata   chiusura entro trenta giorni (60 giorni  in caso di sospensione) dall’avvio del procedimento, l’Autorità procederà ad  avviare un procedimento sanzionatorio nei confronti della SOA inadempiente;

– che in caso di mancata risposta  dell’Operatore economico alle richieste   della SOA di riferimento  in ordine alla verifica della veridicità delle    dichiarazioni e della documentazione di cui agli artt. 78 e 79 del d.p.r. 207/2010 le Soa, per la segnalazione  alla Autorità ai sensi  dell’art. 74, comma 4,  del d.p.r. 207/2010, dovranno utilizzare  il modello all. D “art. 74, comma 4”;

– che in caso di mancata risposta dell’Operatore economico alle richieste   della SOA di riferimento  in ordine alla verifica della veridicità delle    dichiarazioni e della documentazione di cui agli artt. 78 e 79 del d.p.r. 207/2010 le Soa, per la segnalazione alla  Autorità ai sensi dell’art. 74, comma 6, del d.p.r. 207/2010, dovranno utilizzare   il modello all. E “art. 74, comma 6”;

– che in presenza di irregolarità  compiute da altra SOA, la   Soa segnalante proceda all’inoltro del modello    F,“art. 75”, per la richiesta di avvio del procedimento di  cui all’articolo 75, d.p.r. 207/2010, corredandolo da una relazione che fornisca evidenza delle irregolarità rilevate;

– che in caso di mancato deposito  degli atti di fusione o di altra   operazione che comporti il trasferimento di  azienda o di un suo ramo da parte   delle Imprese, i Soggetti interessati (o.e. concorrenti, SOA) ne danno comunicazione all’Autorità mediante  l’inoltro del modello G,  “art. 76, comma  12”, opportunamente   corredato delle informazioni  che permettano all’Autorità un agevole riscontro   presso i registri delle CCIAA;

– che in presenza della mancata  risposta alla richiesta di conferma dei   titoli autorizzativi, esibiti dagli  o.e. richiedenti l’attestazione di   qualificazione per la dimostrazione di  lavori eseguiti per committenti non tenuti all’applicazione del Codice, la Soa proceda all’inoltro del modello H,“lavori privati”  per la richiesta di avvio del procedimento di  cui al Comunicato del Presidente del 9 marzo 2016, recante   ulteriori  precisazioni in merito al “Manuale sulla qualificazione per   l’esecuzione di  lavori pubblici di importo superiore a 150.000 euro”, corredandolo della  documentazione ivi indicata;

  • che ai fini della  segnalazione per il mancato inserimento da  parte dei   soggetti aggiudicatori nella banca dati dell’Osservatorio, del CEL telematico la Soa proceda alla  prevista segnalazione con l’inoltro del  modello I “CEL telematico”.

Per la segnalazione di  inadempimenti o di altre  notizie ritenute utili per   la tenuta del Casellario informatico riguardanti sia le fasi  di affidamento e   di esecuzione del contratto, sia il venir meno dei requisiti  che hanno dato luogo al rilascio dell’attestazione da parte delle S.O.A., si rinvia ad un  separato atto della Autorità.
I modelli di segnalazione allegati al   Comunicato del Presidente  dell’Autorità del 18.12.2013 sono abrogati.

Si allegano al presente comunicato  gli allegati modelli di segnalazione alla   Autorità, distinti per fattispecie da segnalare. Tali modelli sono forniti sia   in formato “pdf” che in formato  “word”. Il formato “word” potrà essere utilizzato per la compilazione  “personalizzata” della segnalazione,   esclusivamente per dare la possibilità al compilatore di evidenziare anche   situazioni non previste e di illustrare nel  dettaglio le patologie emerse. Si raccomanda, tuttavia, di fornire rappresentazioni sintetiche dell’accaduto. Per  una più agevole lettura del  modello compilato si suggerisce di eliminare i campi che non vengano  utilizzati, relativi cioé a fattispecie diverse da quella   oggetto di  segnalazione. Ovviamente, i modelli compilati in “word”, prima di   essere  trasmessi via pec alla Autorità, dovranno essere stampati, sottoscritti dal responsabile (in genere il rup) e trasformati in formato preferibilmente  “.pdf”.

Si richiama l’attenzione sulla  necessità della completezza e della   tempestività delle segnalazioni, anche  sotto il profilo della correlata   documentazione da inviare unitamente alla  segnalazione, come indicato a titolo esemplificativo a chiusura dei modelli qui allegati (cancellare nel modello in   word i tipi di documento che non vengano allegati in quanto non necessari e   inserire quelli non riportati tra gli  esempi).     

Si precisa inoltre che le  segnalazioni dovranno essere inviate una sola   volta all’indirizzo di casella  istituzionale di posta elettronica certificata (PEC): protocollo@pec.anticorruzione.it,  o in caso di impossibilità a mezzo raccomandata all’indirizzo: Autorità    Nazionale Anticorruzione c/o Galleria Sciarra Via M. Minghetti, 10 – 00187   Roma.

(Comunicato e modelli formato.pdf)

1) Raggruppamento temporaneo d’imprese – Cauzione provvisoria – Riferimento a tutte le imprese componenti il raggruppamento – Necessità – Mancanza – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità – Comporta esclusione; 2) Anomalia – Verifica – Criterio del prezzo più basso – Gara con due concorrenti – Sorteggio (art. 80 , art. 93 , art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Roma, 18.01.2017 n. 878

1) L’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce, al comma 1, che “l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria” e che, “in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”.
Sempre il citato art. 93, al comma 8, prevede che “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 105, qualora l’offerente risultasse affidatario”.
4.3 – Dalle norme di cui alla richiamata disposizione normativa si desume innanzi tutto che rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione.
4.4 – Esso deve riguardare tutte le imprese del Raggruppamento, non essendo, perciò, sufficiente che si riferisca solo alla prestazione di una di tali imprese.
4.5 – Per quanto concerne la lex specialis, va richiamato il disciplinare di gara, il quale, nel paragrafo denominato “Garanzia a corredo dell’offerta”, con riferimento al deposito cauzionale, prevedeva che, in caso di partecipazione di R.T.I., la cauzione provvisoria dovesse essere prodotta, a pena di esclusione, dall’impresa mandataria, con indicazione che il soggetto garantito fosse il Raggruppamento.
Il disciplinare precisava che la cauzione provvisoria dovesse contenere, tra l’altro, “l’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto di cui all’art. 103 e 105 del D.Lgs. 50/2016, in caso di aggiudicazione”.
4.6 – Perciò il disciplinare di gara, in coerenza con la previsione della norma primaria, stabiliva che la garanzia provvisoria, con l’impegno a rilasciare la garanzia definitiva, dovesse essere riferita a tutto le imprese partecipanti al Raggruppamento, richiedendo altresì che fosse l’impresa sua mandataria a doverla produrre.
4.7 – Nella specie dagli atti depositati in giudizio si evince in modo incontrovertibile che sia la garanzia provvisoria sia l’impegno a rilasciare la garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva, contenuto nell’appendice recante la data del 7.6.2016, sono stati prodotti da Angelo Podestà nell’interesse esclusivamente di tale Ditta.
Conseguentemente in capo al Raggruppamento controinteressato mancava un documento richiesto ex lege a pena di esclusione, atteso che l’impegno a rilasciare la cauzione definitiva, in caso di aggiudicazione, avrebbe dovuto riferirsi a tutti i componenti del costituendo R.T.I., e non già solo ad Angelo Podestà, e avrebbe dovuto essere prodotto dal soggetto mandatario, e non già da quello mandante, quale appunto è Angelo Podestà, che non può assumere obblighi per conto del Raggruppamento nè può rappresentarlo.
4.8 – Trattandosi di elemento richiesto a pena di esclusione, qui mancante, non era possibile attivare il soccorso istruttorio.
Infatti l’art. 83 del nuovo Codice degli Appalti lo prevede solo per “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, tale non potendosi qualificare quella in esame, proprio per quanto sopra evidenziato.
4.9 – Deve registrarsi che solo successivamente, con un’appendice che reca la data del 23.6.2016, perciò successiva a quella di scadenza per la presentazione delle offerte, l’impegno è stato esteso a tutte le imprese del R.T.I., ma evidentemente costituisce un’integrazione ex post di un documento mancante e richiesto a pena di esclusione. Va peraltro rilevato che anche tale appendice è stata sottoscritta dalla mandante, in violazione della su menzionata previsione della lex specialis di gara.
4.10 – Ne deriva che il R.T.I. controinteressato avrebbe dovuto essere escluso per la suindicata carenza documentale.

2) La condotta tenuta dalla stazione appaltante è censurabile anche laddove non ha proceduto alla verifica dell’anomalia dell’offerta.
5.1 – Va detto al riguardo che, in base all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, “quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso”, come nel caso in esame, “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno dei […] metodi” ivi indicati.
5.2 – La stazione appaltante ha, perciò, proceduto all’estrazione a sorte del criterio per determinare la soglia dell’anomalia, risultandone estratto quello individuato al comma 2, lett. e): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4”, con un coefficiente sorteggiato ex ante pari a 1,4.
5.3 – Tuttavia evidentemente il criterio in questione è inapplicabile all’ipotesi, come quella di specie, in cui le offerte sono soltanto due.
5.4 – Per questa ragione l’Amministrazione non ha eseguito la verifica dell’anomalia dell’offerta.
5.5 – Secondo un’interpretazione conforme al principio di buon andamento, essa avrebbe dovuto invece estrarre uno dei criteri applicabili in presenza di due sole offerte, vale a dire un criterio tra quello indicato sub c): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 20 per cento” e quello riportato sub d): “media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del 20 per cento”. In entrambi i casi l’offerta del R.T.I. risultato aggiudicatario provvisorio sarebbe risultata anormalmente bassa.
Deve considerarsi in proposito che, ai sensi del comma 6 dell’art. 97, “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.
Può essere utile rammentare che, seppure ex post rispetto alla presente gara, l’ANAC, nelle indicazioni fornite nel comunicato del Presidente del 5.10.2016, ha affermato che le stazioni appaltanti devono precisare nella documentazione di gara che, in presenza di meno di cinque offerte ammesse, i criteri di cui alle lett. a), b) ed e) dell’art. 97, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 non trovano applicazione, rimanendo utilizzabili quelli di cui alle lett. c) e d).
Inoltre il Presidente dell’ANAC richiama nel citato comunicato il menzionato art. 97, comma 6, che consente sempre alle stazioni appaltanti la valutazione della congruità dell’offerta.
5.6 – La determinazione dell’anomalia si rendeva in questo caso assolutamente indispensabile, tenuto conto dell’ampio divario sussistente tra le uniche due offerte ammesse alla gara.

Conflitto di interesse – Si riferisce al personale in senso lato – Rinvio al d.P.R 16.04.2013 n. 62 – Deve intendersi ampliativo ed esemplificativo e non limitativo – Conseguenze (art. 42 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Pescara, 09.01.2017 n. 21

ai sensi dell’articolo 42 comma 2 del codice dei contratti pubblici, “Si ha conflitto di interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della Stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, 62.”;
il riferimento alle ipotesi previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62, costituisce un rinvio ampliativo ed esemplificativo e non limitativo, come si evince dall’uso della locuzione “in particolare”;
che l’articolo 42 cit. si riferisce al personale ma in senso lato, cioè non solo a soggetti titolari di un contratto di lavoro dipendente con gli enti coinvolti, ma anche, a maggior ragione, a coloro i quali, rivestendo una influente posizione sociale o di gestione amministrativa, hanno giocoforza un maggior “interesse finanziario, economico o altro interesse personale”;
che, nel caso di specie, a tacer d’altro, un membro su tre del consiglio di amministrazione (nella persona di D.) è comune sia al Broker che ha curato la predisposizione degli atti di gara sia ad una società agente della candidata vincitrice (il cui amministratore delegato, peraltro, è stato delegato dalla C. a rappresentarla nelle fasi pubbliche di gara, come si evince dai verbali n. 1 del 9 giugno 2016 e n. 2 del 14 giugno 2016);
che l’obbligo di astensione, come noto, da un punto di vista del diritto amministrativo, è posto a tutela di un pericolo astratto e presunto che non richiede la dimostrazione, volta per volta, del vantaggio conseguito con l’omessa astensione;
che tale conflitto d’interessi ha pertanto resa illegittima la partecipazione della controinteressata C., con conseguente obbligo di esclusione della medesima ai sensi dell’articolo 80 comma 5 lett. d) del codice dei contratti pubblici;

Motivi di esclusione – Gravi illeciti professionali – Differenze con la pregressa disciplina – Discrezionalità della Stazione appaltante, limiti – Automaticità, esclusione – Sanzione Agcm, inidoneità – Meccanismo del “self cleaning” applicabilità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Salerno, 02.01.2017  n. 10    

Giova premettere che la vicenda di causa, come traspare dalle stesse articolazioni difensive contenute in ricorso, è senz’altro attratta alla disciplina di cui al nuovo Codice dei Contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), trattandosi di procedura ristretta indetta con deliberazione del 25.1.2016 con bando di prequalificazione pubblicato (sulla G.U.U.E. del 3.5.2016 e sulla G.U.R.I. n. 51 del 6.5.2016) successivamente al discrimine temporale stabilito dalla disposizione transitoria di cui all’art. 216 (“Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data (19.4.2016, nde) della sua entrata in vigore nonchè, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”).

Occorre quindi verificare se la fattispecie applicata, a prescindere dal mancato richiamo testuale della norma ad opera della SA, sia effettivamente riconducibile al ventaglio di ipotesi espulsive quivi contemplato, segnatamente, dal comma 5, lett. c), che così statuisce: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni…c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si e’ reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrita’ o affidabilita’. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”. La questione agitata in ricorso involge il tema, dal rilevante spessore ermeneutico, dei requisiti morali di partecipazione ad una gara d’appalto, che, pur caratterizzato da una disciplina normativa che detta ipotesi tassative (T.A.R. Latina Lazio, sez. I, 23 dicembre 2013, n. 1058) non è del tutto scevra, come meglio si dirà, da profili di discrezionalità ascrivibili alle stazioni appaltanti. L’esclusione per difetto dei requisiti morali viene disposta ove ci si trovi in presenza di determinate situazioni tassativamente indicate, che proprio in virtù della loro gravità e rilevanza comportano l’obbligatoria ed immediata esclusione. La ratio della norma di cui all’art. 80 risiede appunto nell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale. L’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 ripropone il contenuto dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2016, apportando però significative modifiche al testo originario anche per quanto attiene al più specifico ambito dei comportamenti incidenti sulla moralità professionale delle imprese concorrenti, in quanto l’art. 38 presentava la seguente diversa formulazione: “…secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”. La diversità del tratto testuale della norma oggi vigente, come dianzi riprodotto, non è tale da escludere una precisa linea di continuità tra le due previsioni, atteso che persiste in capo alla Stazione appaltante un coefficiente di discrezionalità (cosiddetta monobasica), il cui esercizio comporta la esatta riconduzione della fattispecie astratta contemplata dalla norma (grave illecito professionale) a quella concretamente palesatasi nella singola gara. Il quadro normativo che connota l’ampia tematica dei requisiti di ordine generale è storicamente caratterizzato da profili di discrezionalità delle stazioni appaltanti, ancorché collocati nella fase nevralgica delle ammissioni/esclusioni dalla gara, che affondano le loro radici nella stessa disciplina comunitaria, anch’essa incline a configurare, sia pure entro certi limiti, diaframmi di discrezionalità in capo alle amministrazioni giudicatrici, segnatamente nelle ipotesi di cosiddetta esclusione discrezionale dalla gara. Il conferimento alle stazioni appaltanti di un diaframma di discrezionalità in sede applicativa affiora, pur in mancanza di una formulazione della norma di segno univoco come quella contenuta nel previgente Codice Appalti (laddove si discorreva di “motivata valutazione”), da quanto statuito a proposito della consacrata necessità di dare “dimostrazione con mezzi adeguati” della sussistenza della fattispecie espulsiva, nonché dall’uso di locuzione generiche (“dubbia”, “gravi”) e dalla omessa precisa elencazione di ipotesi escludenti, che il legislatore infatti si limita ad individuare a fini meramente esemplificativi. Va tuttavia ribadito che spiragli di discrezionalità in favore delle stazioni appaltanti attengono non alla individuazione delle fattispecie espulsive – che senz’altro compete al legislatore, in materia di requisiti generali, secondo una elencazione da considerare tassativa – bensì alla riconduzione della fattispecie concreta a quella astratta, siccome descritta genericamente mediante l’uso di concetti giuridici indeterminati (peculiarità compendiata nel suddetto sintagma, di conio dottrinale, della discrezionalità monobasica).

Fatta questa necessaria premessa al fine di lumeggiare il peculiare contesto normativo nel quale si colloca la vicenda in esame, va esaminato il primo motivo di ricorso, nel quale parte ricorrente articola le proprie deduzioni secondo una triplice linea argomentativa: la insussistenza di alcuna delle ipotesi contemplate dal ridetto art. 80; la pretesa irrilevanza della sanzione irrogata dall’AGCM perché non contenuta in una decisione definitiva, stante la appellabilità della sentenza del Tar Lazio (n. 10303/2016) che l’ha confermata (peraltro solo nell’an); il mancato espletamento della discrezionalità riservata alla Stazione appaltante, avendo questa attribuito alla sanzione una efficacia espulsiva automatica.

Osserva il Collegio, in primo luogo, che la sanzione irrogata dall’AGCM non può essere astrattamente ricondotta alla norma di cui all’art. 80 laddove discorre di “altre sanzioni” tra le conseguenze che possono derivare dalla violazione dei doveri professionali e segnatamente dalle “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione”. Come precisato nel parere (n. 2286/2016 in data 3 novembre 2016) reso dalla commissione speciale del Consiglio di Stato (in relazione alle redigende Linee guida ANAC “indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del codice”)possono essere considerate come “altre sanzioni”, l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali, fermo che la sola applicazione di una clausola penale non è di per sé sintomo di grave illecito professionale, specie nel caso di applicazione di penali in misura modesta”. Lo stesso Massimo Consesso di GA, nel medesimo parere reso sulla proposta di linee guida dell’ANAC dal Consiglio di Stato in sede consultiva nella nuova disciplina, ha evidenziato che la previsione di cui all’art. 80 ha una portata molto più ampia, in quanto, da un lato, non si opera alcuna distinzione tra precedenti rapporti contrattuali con la medesima o con diversa stazione appaltante, e, dall’altro lato, non si fa riferimento solo alla negligenza o errore professionale, ma, più in generale, all’illecito professionale, che abbraccia molteplici fattispecie, anche diverse dall’errore o negligenza, e include condotte che intervengono non solo in fase di esecuzione contrattuale, come si riteneva nella disciplina previgente, ma anche in fase di gara (le false informazioni, l’omissione di informazioni, il tentativo di influenzare il processo decisionale della stazione appaltante). In tale ventaglio di ipotesi non possono tuttavia rientrare, a parere del Collegio, anche i comportamenti anti-concorrenziali, in quanto di per sé estranei al novero delle fattispecie ritenute rilevanti dal legislatore, in attuazione peraltro di una precisa scelta, se si pensi che non sono state riprodotte, nell’àmbito del vigente ordinamento nazionale, le ipotesi di cui alla lett. d) della direttiva 2014/24, relativa agli accordi intesi a falsare la concorrenza. La norma non si presta ad una interpretazione estensiva o analogica, in quanto risulterebbe in contrasto con le esigenze di favor partecipationis che ispirano l’ordinamento in subiecta materia. Ritiene il Collegio che l’ampia e generica dicitura della norma non consente di includere nello spettro applicativo della stessa anche il provvedimento sanzionatorio posto a base dell’avversata determinazione, avendo il legislatore ricollegato le “altre sanzioni” a comportamenti inadempienti che alcuna attinenza hanno con quelli lesivi della concorrenza. L’irrogazione di una sanzione da parte dell’Authorithy Antitrust non può quindi consolidare alcuna fattispecie escludente di conio normativo e pertanto si configura la lamentata violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.

Va altresì rilevata la fondatezza di quanto ulteriormente dedotto a proposito della obliterazione del diaframma discrezionale, il cui esercizio, che si riflette sul piano redazionale provocando un appesantimento dell’onere motivazionale, si impone alle stazioni appaltanti; esso invero fa da contraltare alla possibile rilevanza anche di decisioni non ancora definitive. Viene quindi conclusivamente in evidenza, sul piano patologico, che la Stazione appaltante ha fondato la determinazione espulsiva sulla mera irrogazione della sanzione e sulla esecutività della pronuncia del giudice amministrativo che ne ha verificato la legittimità, senza operare alcuna valutazione circa la effettiva incidenza del comportamento sanzionato sulla moralità professionale e precisamente per aver determinato “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione”. L’atto impugnato risulta quindi illegittimo in quanto non è dato comprendere, alla luce del tenore motivazionale dell’atto, come la condotta dell’operatore economico sanzionata dall’Antitrust abbia esattamente inciso sulla moralità professionale nei termini stabiliti dalla norma di riferimento del Codice degli appalti.

Per giunta, come ulteriormente articolato in ricorso, palesandosi così anche sotto tal profilo la fondatezza del gravame, il disegno normativo che è dato cogliere dalla lettura dell’art. 80 del nuovo plesso normativo sembra escludere, in termini tendenziali, ogni forma di automatismo escludente derivante dalla perpetrazione delle condotte in grado di incidere sulla moralità professionale, contemplando, in maniera innovativa rispetto al codice previgente, un meccanismo per così dire riabilitativo (cosiddetto self cleaning), in base al quale “Un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, e’ ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”. Tale disposizione, richiamando le ipotesi di cui al comma 5, comprende anche la fattispecie in esame, con la conseguenza che l’esclusione può essere disposta soltanto dopo che sia stata data all’operatore economico la possibilità di dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un motivo di esclusione. La illegittimità dell’atto impugnato si palesa quindi anche sotto tale distinto e concorrente profilo.

Motivi di esclusione – Gravi illeciti professionali – Risoluzione anticipata da precedente contratto – Novità ripetto alla disciplina previgente – Impugnazione della risoluzione in sede civile – Esclusione – Illegittimità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 22.12.2016 n. 1935

Nel merito, è necessario, innanzitutto, rammentare – in punto di fatto – che l’impugnato provvedimento di esclusione si basa sulla seguente motivazione:”La società T. s.r.l. viene esclusa a seguito di valutazione dei requisiti di idoneità professionale e, nello specifico, ai sensi dell’art. 80, comma 5 lett. c), del D. Lgs. 50/2016, il quale recita: le Stazioni Appaltanti escludono dalla partecipazione alla proecdura di appalto l’operatore economico …… omissis…… qualora: …. omissis …. lett. c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto d’appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata a seguito di un giudizio…..omissis, tutto ciò così come anche previsto nella lettera di invito al paragrafo.
Ciò premesso, il Tribunale ritiene sufficiente osservare, sinteticamente, – in diritto – che appare condivisibile, in primo luogo, la prospettata censura formulata dalla Società ricorrente incentrata sulla violazione e falsa applicazione, da parte della Stazione Unica Appaltante intimata, dell’art. 80, quinto comma lett. c), del Decreto Legislativo 18 Aprile 2016 n. 50, considerato – da un lato – che quest’ultima norma consente alla stazione appaltante di escludere dalla partecipazione alla procedura di appalto l’operatore economico allorquando dimostri con mezzi adeguati che lo stesso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali (tali da rendere dubbia la sua affidabilità), tra i quali rientrano (per esplicita previsione normativa) le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, purchè non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio; e – dall’altro – che, nel caso di specie, risulta invece “per tabulas” che la T. S.r.l. ha giurisdizionalmente contestato dinanzi al Tribunale Civile – Sezione Imprese di L’Aquila la risoluzione contrattuale disposta in suo danno dal Comune di Montesilvano (con determinazione dirigenziale n° 215 del 2016), richiamata nella motivazione del provvedimento di esclusione impugnato, e che tale giudizio civile è tutt’ora pendente (essendo solo stata rigettata l’istanza cautelare incidentalmente avanzata dalla Società attrice), sicchè – nella fattispecie concreta de qua – non si è in presenza di una risoluzione anticipata del precedente contratto di appalto confermata – con sentenza – all’esito di un giudizio.
Infatti, è agevole rilevare che la predetta innovativa norma introdotta dal Codice degli appalti del 2016 (in vigore dal 19 Aprile 2016) – interpretata alla stregua dei consueti ortodossi canoni ermeneutici –, a differenza della previgente similare disciplina dettata dall’art. 38 primo comma lett. f) del Decreto Legislativo 12 Aprile 2006 n.  163 e ss.mm., rende irrilevante – ai fini della esclusione degli operatori economici dalle procedure di gara indette dalla P.A. – la risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto o di concessione ancora “sub judice” (pur in presenza di una pronuncia cautelare negativa da parte dell’adito Tribunale Civile).
Il Collegio è dell’avviso meditato che vada disattesa la tesi interpretativa sostenuta dalla difesa della Società controinteressata secondo cui le espressioni letterali adoperate dal legislatore nell’art. 80 quinto comma lett. c) del Decreto Legislativo 18 Aprile 2016 n. 50 possono portare al risultato pratico (esplicitamente precluso, invece, dalla stessa norma) di consentire alla stazione appaltante di escludere dalla gara anche l’operatore economico nei cui confronti sia stata disposta dalla P.A. una risoluzione contrattuale anticipata, in ragione di ravvisate significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione, contestata in sede giurisdizionale e non confermata – con sentenza (ancorchè non definitiva) – all’esito del relativo giudizio, ovvero contestata in un giudizio non ancora concluso (nemmeno in primo grado), ma nel quale l’istanza cautelare del privato sia stata non accolta dal giudice.
Né si ravvisa l’allegato contrasto dell’art. 80 quinto comma lett. c) del Decreto Legislativo 18 Aprile 2016 n. 50 – così inteso – con l’art. 57 punto 4 della Direttiva 2014/24/UE (recepito dal legislatore italiano con tale norma) che, peraltro, non avendo carattere puntualmente completo e dettagliato, non è “self executing”.