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Gara telematica – AVCPASS – Esito errato in ordine alla verifica di regolarità fiscale – Non è vincolante – Approfondimento e soccorso istruttorio – Legittimità (art. 58 , art. 80 , art. 83 , art. 86 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 27.09.2018 n. 1363

In una gara telematica (art. 58 d.lgs. n. 50/2016) un’attestazione sostitutiva della comunicazione con esito negativo in ordine alla regolarità fiscale del concorrente (art. 80 d.lgs. n. 50/2016), acquisita dal RUP tramite il sistema AVCpass ma da imputarsi ad un’anomalia del sistema, non può certamente far venir meno il ruolo dell’Agenzia delle Entrate, soggetto competente ad attestare la regolarità fiscale e i cui dati confluiscono nella Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (art. 86, comma 2, d.lgs. n. 50/2016) (cfr. TAR Roma, 10.01.2018, n. 226).
Un’attestazione dell’Agenzia delle Entrate ha confermato che l’esito dell’interrogazione del sistema AVCpass (Delibera ANAC n. 157 del 17.02.2016) da parte della stazione appaltante era errato, poiché il debito dell’impresa alla data della verifica era inferiore alla soglia di regolarità fiscale di 5.000 euro.
In conformità al preferibile indirizzo della giurisprudenza amministrativa, l’iniziale posizione irregolare risultante dal sistema AVCpass è dunque da ritenersi irrilevante, poiché tale sistema è fisiologicamente destinato ad essere utilizzato solo nella fase di produzione delle dichiarazioni e non riguarda le successive verifiche svolte dalla Stazione appaltante, che non è vincolata alle risultanze del sistema AVCpass, peraltro superate dalle certificazioni che, come detto, hanno confermato il possesso del requisito. Come è noto, in ossequio ad un principio sostanzialistico in tema di possesso dei requisiti di partecipazione alle gare d’appalto, recentemente valorizzato, non può certo darsi prevalenza alle modalità meramente formali di verifica dei requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28.07.2016, n. 3421).
In tale prospettiva, la P.A. ha legittimamente esercitato una facoltà di approfondimento istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016) per assolvere compiutamente all’obbligo di verifica dei requisiti, in quanto ha richiesto ed ottenuto ulteriori informazioni da parte dell’Agenzia delle Entrate (Consiglio di Stato, V, 29.01.2018 n. 591).

Direttore tecnico – Preposto alla gestione tecnica: quale differenza tra le due figure ai fini della verifica sul possesso dei requisiti?

La figura del “preposto alla gestione tecnica” non è assimilabile alla figura del “direttore tecnico”.
In particolare, il preposto alla gestione tecnica è una figura che viene espressamente presa in considerazione dall’art. 2, comma 3, D.M. n. 274/97 ai fini della prova, in capo all’impresa, della capacità tecnica ed organizzativa necessaria ex art. 1 l. n. 82/94 per l’iscrizione della stessa al registro delle ditte di cui al testo unico approvato con r.d. n. 2011/1934 o nell’albo provinciale delle imprese artigiane di cui all’articolo 5 l. n. 443/85.

In questo senso depone il citato art. 2 comma 2 d.m. n. 274/97 secondo cui i requisiti di capacità tecnica ed organizzativa si intendono posseduti con la preposizione alla gestione tecnica di persona dotata dei requisiti tecnico-professionali di cui al comma 3.
Ne consegue che la figura del preposto alla gestione tecnica non è, di per sé, assimilabile a quella del direttore tecnico, menzionata dall’art. 80 d.lgs. n. 50/2016, la quale è identificabile nella posizione apicale che è dotata della titolarità di significativi poteri in grado di orientare, in ambito tecnico, le scelte dell’ente cui appartiene con la possibilità di “operare in nome e per conto dell’impresa.

La non assimilabilità delle due figure impedisce di estendere al preposto alla gestione tecnica i motivi di esclusione specificamente previsti per il direttore tecnico, dovendosi, a tal fine, dare assoluta prevalenza al tenore letterale dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 quale garanzia del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara (sul punto, TAR Roma, 15.04.2014 n. 4050; TAR Palermo, 09.08.2013 n. 1608; Consiglio di Stato, sez. III n. 1464/2013).

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Gravi illeciti professionali – Obblighi dichiarativi – Riguardano qualunque circostanza – Discrezionalità del concorrente – Non sussiste (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 24.09.2018 n. 5500

La Sezione con la sentenza 11 giugno 2018, n. 3592, pur applicata con riferimento all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, ma esplicante principi applicabili a maggior ragione nel sistema antecedente, ha affermato che sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti: costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’Amministrazione; deve inoltre ritenersi che le condotte significative ai fini di una possibile esclusione non siano solo quelle poste in essere nell’ambito della gara all’interno della quale la valutazione di “integrità o affidabilità” dev’essere compiuta, ma anche quelle estranee a detta procedura.
Da ciò discende che l’odierna appellante era tenuta a dichiarare le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne avevano causato la risoluzione anticipata, rientrando nell’ambito dell’obbligo dichiarativo di cui si discute tutti gli eventi che, benché oggetto di contestazione ed ancora sub iudice, avessero dato corso ad azioni di risoluzione contrattuale ovvero ad azioni risarcitorie ad iniziativa del committente pubblico, in ragione della (valutata) commissione di gravi errori nell’esecuzione dell’attività professionale. (…)
La tematica, infatti, esprime gli immanenti principi di lealtà e affidabilità e professionale dell’aspirante contraente che presiedono in genere ai contratti e in specifico modo – per ragioni inerenti alle finalità pubbliche dell’appalto e dunque a tutela di economia e qualità della realizzazione – alla formazione dei contratti pubblici e agli inerenti rapporti con la stazione appaltante. Non si rilevano validi motivi per non effettuare una tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’amministrazione la valutazione dell’errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26.07.2016 n. 3375).
Il concorrente è perciò tenuto a segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi.
La dichiarazione mendace su di un requisito di importanza vitale (fusione societaria, ndr) non può che comportare l’esclusione della concorrente, la quale, celando un importante precedente sui gravi illeciti professionali, si è così posta al di fuori della disciplina della gara, non consentendo alla stazione appaltante potesse svolgere un vaglio adeguato e a tutto campo.

Gravi illeciti professionali: l’omessa dichiarazione di una sanzione (o penale) di importo irrilevante può comportare esclusione?

Deve anzitutto ribadirsi, in materia, come in base all’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 sia stato consacrato nel nostro ordinamento dei contratti pubblici un vero e proprio principio del clare loqui – di per sé costituente espressione particolare del più generale canone della buona fede precontrattuale – in forza del quale, come è noto, l’operatore economico che concorra in una procedura di evidenza pubblica è tenuto a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del riscontro dell’effettivo possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alla stessa.
Non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di competenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, del 05.09.2017 n. 4192 , già conformi C.d.S. n. 1412 del 11/04/2016, C.d.S. n. 943 del 25/02/2015, Cass. n. 2610 del 14/05/2013).
Dunque sussiste «l’obbligo di onnicomprensività della dichiarazione in vista dell’apprezzamento di spettanza esclusiva della stazione appaltante; la gravità dell’evento, infatti, è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante. Ne consegue che la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta di norma, l’esclusione dalla gara specifica» (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 13.06.2018 n. 3628).
Deve tuttavia tenersi in debito conto che la minima rilevanza economica della sanzione (inferiore all’1% del valore annuo della commessa) risulta essere tale da non poter assumere alcuna valenza ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 al fine di poter costituire un pregiudizio all’acquisizione di ulteriori commesse pubbliche (cfr. Linee Guida  ANAC n. 6, così come risultanti dalle modifiche adottate in data 11.10.2017) ed appare emergere un profilo di effettivo dubbio sulla effettiva rilevanza dell’omissione dichiarativa che potrebbe risolversi con l’applicazione del principio del favor partecipationis, piuttosto che con il provvedimento di esclusione (in tal senso, TAR Bari, 20.09.2018 n. 1232).

Informativa interdittiva antimafia – Presupposti – Sufficiente anche un solo dipendente “infiltrato” (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 14.09.2018 n. 5410

Il condizionamento mafioso, che porta all’interdittiva (art. 80 d.lgs. n. 50/2016), può derivare dalla presenza di soggetti che non svolgono ruoli apicali all’interno della società, ma siano o figurino come meri dipendenti, entrati a far parte dell’impresa senza alcun criterio selettivo e filtri preventivi; il condizionamento mafioso si può desumere anche dalla presenza di un solo dipendente “infiltrato”, del quale la mafia si serva per controllare o guidare dall’esterno l’impresa, nonché dall’assunzione o dalla presenza di dipendenti aventi precedenti legati alla criminalità organizzata, nonostante non ermergano specifici riscontri oggetti sull’influenza nelle scelte dell’impresa; le imprese possono effettuare liberamente le assunzioni quando non intendono avere rapporto con le pubbliche amministrazioni: ove intendano avere, invece, tali rapporti devono vigilare affinché nella loro organizzazione non vi siano dipendenti contigui al mondo della criminalità organizzata.
L’interdittiva antimafia è volta alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica amministrazione: l’interdittiva antimafia comporta che il Prefetto escluda che un imprenditore – pur dotato di adeguati mezzi economici e di una adeguata organizzazione – meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a dire che risulti «affidabile») e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche Amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge. Ai fini dell’adozione del provvedimento interdittivo, rileva il complesso degli elementi concreti emersi nel corso del procedimento: una visione ‘parcellizzata’ di un singolo elemento, o di più elementi, non può che far perdere a ciascuno di essi la sua rilevanza nel suo legame sistematico con gli altri. E’ estranea al sistema delle informative antimafia, non trattandosi di provvedimenti nemmeno latamente sanzionatori, qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio (né – tanto meno – occorre l’accertamento di responsabilità penali, quali il «concorso esterno» o la commissione di reati aggravati ai sensi dell’art. 7 della legge n. 203 del 1991), poiché simile logica vanificherebbe la finalità anticipatoria dell’informativa, che è quella di prevenire un grave pericolo e non già quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante. Il rischio di inquinamento mafioso deve essere valutato in base al criterio del più «probabile che non», alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso; pertanto, gli elementi posti a base dell’informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione.
Ha aggiunto la Sezione che quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, l’Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del «più probabile che non», che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia.
Nei contesti sociali in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all’interno della famiglia si può verificare una «influenza reciproca» di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza; una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicché in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto che non sia attinto da pregiudizio mafioso può subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione.

fonte: sito G.A.

Sanzione AGCM – Condotta anticoncorrenziale – Gravi illeciti professionali – Causa di esclusione non contestata, ovvero confermata all’esito di un giudizio – Compatibilità comunitaria (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 12.09.2018 n. 352
Per quanto riguarda la sanzione dell’AGCM, la partecipazione a intese anticoncorrenziali può essere assimilata al grave errore professionale, e dunque costituisce causa di esclusione ex art. 80 comma 5, lett. c del d.lgs. 50/2016. Le sanzioni dell’Autorità rientrano tra le “altre sanzioni” previste dalla suddetta norma, e sono escludenti se non impugnate, o una volta passata in giudicato la sentenza che accerta la condotta anticoncorrenziale. Dopo un certo periodo, la riprovazione espressa dalla sanzione può essere bilanciata dalla buona condotta mantenuta dall’impresa sul mercato (Nello specifico, la sentenza che riconosce la condotta anticoncorrenziale è stata appellata, e dunque, secondo il TAR, non è utilizzabile ai fini dell’esclusione).

TAR Roma, 11.09.2018 n. 9263
A proposito della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016 è stato recentemente osservato – sulla scorta di quanto rilevato dall’ordinanza n. 5033 del 23 agosto 2018 del Consiglio di Stato (che ha rimesso la norma alla valutazione di compatibilità con il diritto dell’Unione Europea da parte della Corte di Giustizia) – che il legislatore nazionale, nel richiedere che il grave inadempimento dell’operatore sia incontestata o incontestabile in giudizio, si è posto in contrasto con l’art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici e con il Considerando 101 della medesima Direttiva, che “ritengono di consentire l’esclusione dell’operatore economico se la stazione appaltante è in condizione di dimostrare la sussistenza di un grave illecito professionale «anche prima che sia adottata una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori»”. Infatti, secondo la citata ordinanza, “Se obiettivo del legislatore nazionale è di alleggerire l’onere probatorio a carico dell’amministrazione per rendere più efficiente l’azione amministrativa attraverso l’elencazione di casi in cui è possibile escludere l’operatore economico (come in Consiglio di Stato, 2 marzo 2018 n. 1299), lo strumento non appare adeguato: l’azione amministrativa è, nei sensi detti, di fatto arrestata dall’instaurazione di altro giudizio in cui è contestato il grave illecito professionale. (…) In questo senso, del resto, si comprende il richiamo alla responsabilità dell’amministrazione per una sua eventuale decisione erronea. (…) La conseguenza è la necessaria subordinazione dell’azione amministrativa agli esiti del giudizio. Ciò è astrattamente possibile, essendo comprensibile che la scelta dell’amministrazione sia vincolata agli esiti di un giudizio, ma appare non compatibile con i tempi effettivi dell’azione amministrativa in relazione alle finalità di interesse generale del settore, vale a dire l’utile realizzazione delle opere o acquisizione dei servizi da parte delle pubbliche amministrazioni”.

Gravi illeciti professionali – Fattispecie di cui alle lettere c) ed f bis) dell’art. 80, comma 5 – Differenza (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 23.08.2018, n. 5040

Il codice di contratti, per quanto di più diretto interesse, impone, all’art. 80 comma 5 lettera c), l’adozione di una misura espulsiva qualora “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
Il successivo comma f bis correla l’applicazione della suddetta sanzione dell’esclusione della gara al fatto de “ l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
Com’è noto, l’art. 80 co. 5 sopra trascritto si pone a presidio dell’esigenza di verificare l’affidabilità morale e professionale dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a.
La declinazione applicativa dei suindicati principi regolatori ha trovato chiara esplicazione nelle Linee guida n. 6 all’uopo confezionate dall’ANAC, che, al punto 4.2., precisano, tra l’altro, che “la sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. È infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione.
Quanto poi alle possibili ricadute si è ulteriormente chiarito in giurisprudenza (cfr. TAR Campania, Sez. IV n. 703 del 2018) che, in alcuni casi, la violazione degli obblighi dichiarativi refluisce nella categoria del cd. illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) che, come noto, annovera, tra le altre, anche la seguente fattispecie “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento delle procedure di selezione”. In siffatta evenienza, l’accertamento del presupposto necessita di una adeguata valutazione e di una congrua motivazione da parte della stazione appaltante.
Al contempo, l’art. 80 cit., alla lettera f-bis), prevede che le stazioni appaltanti escludono “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.
Come evidenziato dal CdS, in sede di parere (numero 02042/2017), licenziato a seguito dell’Adunanza del 14 settembre 2017, la differenza tra le due ipotesi è sostanziale, atteso che, nell’ipotesi di cui al comma 5, lett. c), la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante, mentre nel caso del comma 5, lett. f-bis), l’esclusione dalla gara è atto vincolato, discendente direttamente dalla legge, che ha la sua fonte nella mera omissione da parte dell’operatore economico.
Fermo restando che, da un punta di vista strutturale, anche l’omessa dichiarazione può concretare un’ipotesi di dichiarazione non veritiera, il discrimen tra le due fattispecie sembra doversi incentrare sull’oggetto della dichiarazione, che assumerà rilievo, ai sensi e per gli effetti di cui alla lettera f-bis), nei soli casi di mancata rappresentazione di circostanze specifiche, facilmente e oggettivamente individuabili e direttamente qualificabili come cause di esclusione a norma della disciplina in commento, ricadendosi altrimenti – alle condizioni previste dalla corrispondete disposizaione normativa – nella previsione di cui alla fattispecie prevista al comma 5 lettera c).

Gravi illeciti professionali – Pregressa risoluzione contrattuale – Nuova rimessione alla Corte di Giustizia Europea (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, ord., 23.08.2018 n. 5033

Deve essere rimessa alla Corte di giustizia UE la questione se il diritto dell’Unione europea e, precisamente, l’art. 57, par. 4, della Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, unitamente al Considerando 101 della medesima Direttiva e al principio di proporzionalità e di parità di trattamento ostano ad una normativa nazionale, quale l’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che, definita quale causa di esclusione obbligatoria di un operatore economico il “grave illecito professionale”, stabilisce che, nel caso in cui l’illecito professionale abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto d’appalto, l’operatore può essere escluso solo se la risoluzione non è contestata o è confermata all’esito di un giudizio.

La questione era già stata rimessa da Consiglio di Stato, sez. V, ord., 3 maggio 2018, n. 2639.
Ha chiarito il Consiglio di Stato che la norma interna fa dipendere dalla scelta dell’operatore economico – se impugnare la risoluzione in giustizia – la decisione dell’amministrazione; a fronte di “gravi illeciti professionali” simili, allora, un operatore sarà escluso in quanto non ha proposto impugnazione giurisdizionale della risoluzione e l’altro, per averla proposta, non potrà essere escluso.
I principi di proporzionalità e di parità di trattamento sono principi dei quali gli Stati membri devono tener conto nell’aggiudicazione degli appalti pubblici (Considerando n. 1 e 2 della Direttiva 2014/24/UE; sul principio di parità di trattamento, cfr. Corte di Giustizia dell’Unione europea sentenza 16 dicembre 2008 in causa C-213/07, Michaniki AE).
Nella sentenza relativa alla causa C-171/15, Connexxition taxi service in cui la normativa europea rilevante era l’art. 45, par. 2, della Direttiva, 2004/18/CE, del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004 la Corte di Giustizia dell’Unione europea, la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha affermato: “il diritto dell’Unione, in particolare era l’art. 45, par. 2, della direttiva 2004/18, non osta a che una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, obblighi un’amministrazione aggiudicatrice a valutare, applicando il principio di proporzionalità, se debba essere effettivamente escluso un offerente in una gara d’appalto pubblico che ha commesso un grave errore nell’esercizio della propria attività professionale”. L’art. 45, par. 2 non era distante dall’attuale formulazione dell’art. 57, par. 4 della Direttiva 2014/24/UE perché prevedeva l’esclusione facoltativa dell’operatore economico “che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Estinzione del reato: quando è possibile non dichiarare la condanna penale?

Ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, l’estinzione del reato, che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna (art. 80 d.lgs. n. 50/2016), sotto il profilo giuridico, non è affatto automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere riscontrata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale (art. 676 c.p.p.), sola figura a cui l’ordinamento attribuisce la potestà di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria.

Fino a quando non intervenga il provvedimento giurisdizionale del giudice dell’esecuzione penale, che va di norma richiesto con istanza di parte, non può legittimamente parlarsi di reato estinto e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione, da rendersi in sede di gara pubblica, circa la sussistenza dell’intervenuta condanna (Cons. St., sez. III, 29 maggio 2017, n. 2548; id.  5 ottobre 2016, n. 4118; id., sez. V, 28 agosto 2017, n. 4077; id. 15 marzo 2017, n. 1172; contra: id., sez. VI, 7 maggio 2018 n. 2704).

La considerazione per la quale, il dato testuale, ricavabile dal codice dei contratti pubblici, è nel senso secondo cui possono non essere auto-dichiarate, nei documenti di gara, le condanne che siano state, per l’appunto, “dichiarate estinte”, ossia acclarate tali, evidentemente, dall’organo giudiziario competente, su istanza di parte, posto che il codice di procedura penale vigente richiede, per l’appunto, l’iniziativa della parte interessata diligente, al fine della pronuncia della declaratoria di estinzione (art. 666, co. 1, c.p.p.), diversamente dal previgente codice Rocco del 1930, laddove – come ben rammentato dalla ordinanza del Consiglio di Stato, sez. III, 26 gennaio 2018, n. 374 – era, invece, prevista (art. 578 c.p.p. abrogato) la declaratoria, anche d’ufficio in camera di consiglio dell’estinzione del reato e della pena (in tal senso, TAR Bari, 07.08.2018 n. 1189).

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Conflitto di interesse – Nozione – Ipotesi di dipendente della Stazione appaltante membro del gruppo di lavoro concorrente – Incompatibilità – Valutazione (art. 42 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 04.08.2018 n. 1176 

Ritenuta la non sussumibilità del caso di specie nell’ipotesi di esclusione di cui al combinato disposto degli artt. 42, comma 2, e 80, comma 5, lett. d), del d.lgs. cit., per le seguenti ragioni:
– l’art. 80, comma 5, lett. d), del d.lgs. n. 50/2016 prevede l’esclusione dalla procedura d’appalto nell’ipotesi in cui “la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto d’interesse ai sensi dell’art. 42, comma 2, non diversamente risolvibile”;
– l’art. 42, comma 2, definisce il conflitto d’interessi a tal fine rilevante prevedendo due fattispecie alternative riferite al personale della stazione appaltante che “… ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione”:
a) l’ipotesi in cui il personale “anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni”;
b) l’ipotesi in cui il ridetto personale “può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato”;
– il mancato intervento del dott. omissis nella procedura di aggiudicazione (per non aver egli predisposto alcun atto della stessa né aver fatto parte della commissione giudicatrice) fa venire in rilievo la fattispecie indicata sub b): “l’ampia portata della norma consente, infatti, di ricomprendere nel suo ambito di applicazione tutti coloro che, anche senza averne titolo, e con qualsiasi modalità, e non necessariamente per conto della stazione appaltante, senza intervenire nella procedura, ma, anche dall’esterno, siano in grado di influenzarne il risultato” (Consiglio di Stato, Sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853);
(…)
Ritenuto, sul punto, di richiamarsi ai passaggi significativi della sentenza del Tribunale di I grado UE, sez. II – 13/10/2015 n. 403/12:
“75. La nozione di conflitto di interessi ha carattere oggettivo e per definirla occorre prescindere dalle intenzioni degli interessati, e in particolare dalla loro buona fede (v. sentenza del 20 marzo 2013, Nexans France/Impresa comune Fusion for Energy, T-415/10, Racc., EU:T:2013:141, punto 115 e giurisprudenza ivi citata).
76. Alle autorità aggiudicatrici non incombe un obbligo assoluto di escludere sistematicamente gli offerenti in situazione di conflitto di interessi, dato che siffatta esclusione non sarebbe giustificata nei casi in cui si potesse dimostrare che tale situazione non ha avuto alcuna incidenza sul loro comportamento nella procedura di gara, e non determina alcun rischio reale di pratiche atte a falsare la concorrenza tra gli offerenti. Viceversa, l’esclusione di un offerente in situazione di conflitto di interessi è indispensabile qualora non esista un rimedio più adeguato per evitare una qualsiasi violazione dei principi di parità di trattamento tra gli offerenti e di trasparenza (sentenza Nexans France/Impresa comune Fusion for Energy, punto 75 supra, EU:T:2013:141, punti 116 e 117).
77. Infatti, secondo una costante giurisprudenza, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a vegliare sul rispetto, in ogni fase della procedura di gara d’appalto, del principio di parità di trattamento e, di conseguenza, delle pari opportunità di tutti gli offerenti (v. sentenza del 12 luglio 2007, EvropaIki Dynamiki/Commissione, T-250/05, EU:T:2007:225, punto 45 e giurisprudenza ivi citata).
78. Più precisamente, il principio delle pari opportunità impone, secondo la giurisprudenza, che tutti gli offerenti dispongano delle stesse opportunità nella formulazione dei termini delle loro offerte e implica dunque che queste ultime siano soggette alle stesse condizioni per tutti tali offerenti. Il principio di trasparenza, che ne rappresenta un corollario, ha fondamentalmente lo scopo di eliminare i rischi di favoritismo e arbitrarietà da parte dell’autorità aggiudicatrice. Esso implica che tutte le condizioni e modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri (sentenza del 9 settembre 2009, Brink’s Security Luxembourg/Commissione, T-437/05, Racc., EU:T:2009:318, punti 114 e 115).
Il principio di trasparenza implica, inoltre, che tutte le informazioni tecniche pertinenti per la buona comprensione del bando di gara o del capitolato d’oneri siano messe, appena possibile, a disposizione di tutte le imprese che partecipano ad un appalto pubblico, in modo da consentire, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e di interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di verificare se effettivamente le offerte presentate dagli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (v. sentenza del 29 gennaio 2014, European Dynamics Belgium e a./EMA, T-158/12, EU:T:2014:36, punto 60 e giurisprudenza ivi citata).
79. Dalla giurisprudenza citata ai precedenti punti da 74 a 78 emerge che il ragionamento in termini di rischio di conflitto di interessi impone una valutazione concreta, da un lato, dell’offerta e, dall’altro, della situazione dell’offerente interessato, e che l’esclusione di tale offerente è un rimedio volto a garantire il rispetto dei principi di trasparenza e di parità di trattamento tra gli offerenti” (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 4 aprile 2016, n. 485, confermata dal Consiglio di Stato, Sez. V, 18 gennaio 2017, n. 189);

Rilevato che, nel caso di specie, l’Amministrazione ha genericamente motivato in punto di violazione del principio di parità di condizioni dei concorrenti non avendo specificato le circostanze di fatto che hanno determinato il ritenuto vantaggio competitivo, (…) è suscettibile di favorevole apprezzamento la censura di illegittimità del provvedimento di esclusione per eccesso di potere sub specie di deficit istruttorio e motivazionale articolata con il primo motivo di ricorso, non contenendo il provvedimento stesso alcun riferimento al tipo di informazioni che la ricorrente potrebbe aver acquisito dal predetto professionista né, tanto meno meno, all’eventuale natura riservata delle stesse.

Motivi di esclusione: quando è ravvisabile un unico centro decisionale?

È ravvisabile un centro decisionale unitario laddove tra imprese concorrenti vi sia intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, vi sia contiguità di sede, vi siano utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, vi siano identiche modalità formali di redazione delle offerte, vi siano strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, vi siano significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte.
La ricorrenza di questi indici, in numero sufficiente e legati da nesso oggettivo di gravità, precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016). Il semplice collegamento può quindi dar luogo all’esclusione da una gara d’appalto solo all’esito di puntuali verifiche compiute con riferimento al caso concreto da parte dell’Amministrazione che deve accertare se la situazione rappresenta anche solo un pericolo che le condizioni di gara vengano alterate (TAR Sardegna, n. 163/2018).
L’accertamento della sussistenza di un unico centro decisionale costituisce motivo in sé sufficiente a giustificare l’esclusione delle imprese dalla procedura selettiva, non essendo necessario verificare che la comunanza a livello strutturale delle imprese partecipanti alla gara abbia concretamente influito sul rispettivo comportamento nell’ambito della gara, determinando la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale. Ciò che rileva è, infatti, il dato oggettivo, autonomo e svincolato da valutazioni a posteriori di tipo qualitativo, rappresentato dall’esistenza di un collegamento sostanziale tra le imprese, con la necessaria precisazione che lo stesso debba essere dedotto da indizi gravi, precisi e concordanti (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 1265/2010).
Si tratta dell’unica via percorribile al fine di garantire la giusta tutela ai principi di segretezza delle offerte e di trasparenza delle gare pubbliche nonché della parità di trattamento delle imprese concorrenti, principi che verrebbero irrimediabilmente violati qualora si aderisse alla tesi di controparte, demandando, quindi, l’esclusione dalla gara di imprese in collegamento sostanziale ad una posteriore valutazione sul contenuto delle offerte (TAR Milano, 01.08.2018 n. 1918 e id. n. 2248/2016). 

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Gravi illeciti professionali e motivi di esclusione – Assenza di iscrizione nel Casellario ANAC – Onere dichiarazione – Non sussiste (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 12.07.2018 n. 4266

Nella fattispecie si dibatteva in ordine alla mancata esclusione di un operatore economico per asserita sussistenza dei motivi di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) ed f-bis), d.lgs. n. 50/2016, in particolare per presunta omissione della dichiarazione in ordine a pregresse risoluzioni contrattuali sub iudice, nonché ad un accordo transattivo con una Stazione Appaltante. Il Consiglio di Stato ha chiarito in particolare quanto segue:

– nessuna omissione dichiarativa può dirsi sussistente rispetto ad un episodio risolutivo che, in quanto ancora sub iudice e non avente dunque i connotati della definitività, per espressa previsione di legge non può costituire elemento idoneo a mettere in dubbio, nemmeno astrattamente, l’integrità o l’affidabilità dell’impresa concorrente;

– un accordo transattivo è di contenuto meramente patrimoniale e non può ritenersi dia luogo, propriamente, ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d. lgs. n. 50 del 2016, concetto, questo, di stretta interpretazione, proprio per le conseguenze espulsive che derivano dalla fattispecie tipizzata dal legislatore, e che per definizione presuppone una statuizione giudiziale condannatoria e non già un accordo transattivo (art. 1965 c.c.).

per potersi ritenere integrata la causa di esclusione è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino, comunque, dal Casellario informatico dell’ANAC, in quanto solo rispetto a tali notizie potrebbe porsi un onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, così come è stato chiarito dalle Linee guida dell’ANAC n. 6, al punto 4.6. Eventuali esclusioni da precedenti procedure di gara, per quanto siano state accertate dal giudice amministrativo, assumono pertanto rilevanza solo se e fino a quando risultino iscritte nel Casellario, per gli effetti e con le modalità previste nell’art. 80, comma 12, del d. lgs. n. 50 del 2016, qualora l’ANAC ritenga che emerga il dolo o la colpa grave dell’impresa interessata, in considerazione della importanza o della gravità dei fatti (v., sul punto, anche Cons. St., sez. V, 4 luglio 2017, nn. 3257 e 3258).
Nel caso di specie è pacifico che nessuna iscrizione risulta effettuata dall’ANAC, escludendosi di conseguenza, come ha già chiarito la sentenza del medesimo Consiglio di Stato n. 2063 del 2018, qualsivoglia connesso onere dichiarativo al riguardo.

DURC – Irregolarità in corso di gara – Regolarizzazione prima della stipulazione del contratto – Non rileva – Revoca dell’aggiudicazione – Legittimità – Compatibilità comunitaria della disciplina del nuovo Codice (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 02.07.2018 n. 4039

DISCIPLINA DEL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI

I commi 4, ultimo inciso, e 6 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 vanno interpretati nel senso che il requisito della regolarità contributiva deve sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda e deve permanere per tutta la durata della procedura selettiva.
La novità rispetto alle corrispondenti previsioni dell’art. 38, commi 1, lett. i) e comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006 è costituita da una maggiore ampiezza riconosciuta alla nozione di regolarità contributiva, dovendosi intendere per tale non solo l’avvenuto pagamento dei contributi previdenziali dovuti, ma anche la formalizzazione dell’impegno al pagamento, purché intervenuti prima della scadenza del detto termine.
In sintesi, la norma attuale consente la partecipazione alla gara all’operatore economico che, al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda, pur non in regola con gli obblighi contributivi e pur raggiunto da un c.d. preavviso di DURC negativo (cioè dall’invito alla regolarizzazione già previsto dall’art. 31, comma 8, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito nella legge n. 98 del 2013; oggi previsto dall’art. 4 del D.M. 30 giugno 2015), provveda tempestivamente a regolarizzare la propria posizione contributiva, eventualmente anche mediante richiesta di rateizzazione, sempre che la formalizzazione dell’impegno a sanare intervenga prima del termine di scadenza per la presentazione della domanda.

La disposizione dell’art. 80, comma 4, viene ad incidere sulla giurisprudenza amministrativa formatasi nel vigore dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, ma non nei termini pretesi dall’appellante.
Le diverse decisioni in materia, alcune delle quali citate nella sentenza qui impugnata, hanno infatti affermato l’irrilevanza della regolarizzazione postuma della posizione previdenziale, imponendo all’impresa di essere in regola col pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali sin dal momento di presentazione dell’offerta e di conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione.
In particolare, il principio di diritto affermato nelle sentenze nn. 5 e 6 del 29 febbraio 2016 dell’Adunanza Plenaria, e confermato con la sentenza della stessa Adunanza Plenaria n. 10 del 25 maggio 2016, è il seguente: “Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto”.

Questo principio risulta superato solo in parte dall’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016.
L’ultimo inciso consente infatti all’impresa che intenda partecipare alla gara di aderire all’invito alla regolarizzazione fino al momento di presentazione dell’offerta, potendo perciò autocertificare il possesso del requisito a tale momento anche se non abbia ancora pagato le somme dovute agli enti di previdenza ed assistenza, ma si sia formalmente impegnata al pagamento.
Non vi è invece alcun dato letterale né sistematico che legittimi l’interpretazione della norma sostenuta dall’appellante, nel senso che essa consenta anche l’adempimento tardivo o l’impegno all’adempimento tardivo, qualora l’invito alla regolarizzazione (c.d. preavviso di DURC negativo) intervenga nel corso della procedura.
Per tale eventualità, il Collegio ritiene che debba essere ribadito il principio di diritto espresso dall’Adunanza Plenaria nelle sentenze citate, e confermato anche da decisioni del Consiglio di Stato successive (tra cui cfr. Cons. Stato, V, 5 maggio 2017, n. 2041; id., sez. V, 29 maggio 2017, n. 2529; id., VI, 15 settembre 2017, n. 4349), nel senso che, anche qualora l’operatore economico fosse in possesso di DURC regolare al momento della presentazione della domanda, deve essere escluso se, nel corso della procedura, emerga una situazione di irregolarità contributiva, ostativa al rilascio del DURC, pur se sia ancora in tempo per provvedere alla regolarizzazione e vi provveda tempestivamente ai sensi del D.M. 30 gennaio 2015.

Questa lettura rigorosa va confermata, oltre che per la menzionata esplicita previsione del termine di cui all’ultimo inciso dell’art. 80, comma 4, anche per il disposto dello stesso art. 80, comma 6. La disposizione (…) non consente di distinguere tra omissioni di pagamenti di contributi precedenti o sopravvenute all’inizio della procedura; né consente di distinguere, ai fini dell’emissione del provvedimento di esclusione, i diversi momenti della procedura di gara, imponendo perciò l’esclusione anche dopo l’aggiudicazione e prima della stipula del contratto di appalto, come accaduto nella specie.
D’altra parte, il rinvio integrale al quarto comma che, come detto, attribuisce espressamente rilevanza alla scadenza del termine per la presentazione della domanda, impone di leggere in combinato disposto i due comma dello stesso articolo, dovendosi perciò affermare che si trova nella situazione di cui al comma 4, ai sensi del comma 6, l’operatore economico che non abbia pagato o non si sia impegnato a pagare “prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

Né si può sostenere, come pure fa l’appellante, che a diversa conclusione si dovrebbe pervenire quanto meno e, come accaduto nel caso di specie, il concorrente si sia immediatamente attivato regolarizzando la propria posizione prima della conclusione della gara.
Non risultano pertinenti i rilievi dell’appellante riguardanti la buona o mala fede nell’attivazione della procedura di regolarizzazione; l’accertamento negativo, anche quando sopravvenuto ad un DURC regolare, trova ragion d’essere nella scadenza di pagamenti (ex art. 4 del d.l. n. 34 del 2014) riguardanti posizioni di lavoratori subordinati o para-subordinati per i quali l’impresa ha l’obbligo di denuncia della retribuzione; in virtù del principio di autoresponsabilità e diligenza, incombe all’impresa non solo la verifica – possibile in ogni momento e anche online – della situazione effettiva di regolarità contributiva (cfr. Cons. Stato, V, 11 gennaio 2018, n.110), ma anche della permanenza di tale situazione.
Fermi restando perciò gli obblighi contributivi e la possibilità di generale sanatoria secondo il meccanismo attualmente previsto dall’art. 4 del D.M. 30 gennaio 2015, rientra nella discrezionalità del legislatore differenziare, ai fini della partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, le posizioni – che sono oggettivamente differenti – dell’impresa che si attivi per conseguire prima della presentazione dell’offerta un DURC regolare e, per contro, dell’impresa che, pur formalmente in possesso di DURC regolare al momento della presentazione dell’offerta, perda il requisito contributivo a causa di debiti sopravvenuti od emersi in corso di gara. (…)
Va perciò confermata la sentenza di primo grado che ha affermato l’attualità della regola generale della necessità della permanenza, senza soluzione di continuità, del requisito di regolarità contributiva, durante l’intero corso della procedura di affidamento di pubblici appalti e l’eccezionalità della deroga disposta dall’ultimo inciso dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, da considerarsi norma di stretta interpretazione, applicabile alle sole ipotesi ivi tassativamente ed espressamente previste.

COMPATIBILITA’ COMUNITARIA

Restano da delibare le censure dell’appellante concernenti la asserita incompatibilità di tale interpretazione con le previsioni di cui all’art. 57, paragrafo 6 e paragrafo 2, della direttiva n. 24 del 2014 ovvero l’asserita illegittimità della norma interna, come sopra interpretata, per violazione dello stesso art. 57, paragrafo 3.
Il richiamo dell’art. 57, paragrafo 6 (), non è pertinente, poiché la possibilità di dimostrare l’affidabilità, nonostante l’esistenza di una causa di esclusione, non è riferita al motivo di esclusione dell’inottemperanza all’obbligo di pagamento dei contributi previdenziali.
Questo infatti non è disciplinato nei paragrafi 1 e 4, richiamati dal paragrafo 6, bensì nei paragrafi 2 e 3, nonché nel paragrafo 5 dello stesso art. 57.
Per evitare di incorrere nel fraintendimento che sta alla base di una delle censure formulate dall’appellante, i paragrafi 2 e 3 vanno letti in combinato disposto.
Il primo prevede che .
Effettivamente, al terzo comma, lo stesso paragrafo 2 dispone che esso , senza fissare un termine esplicito entro il quale il pagamento o l’impegno debbano essere formalizzati per consentire la deroga all’operatività della causa di esclusione.
Tuttavia, il termine si desume per implicito da quanto dispone il successivo paragrafo 3, comma secondo: .
La facoltà offerta agli Stati membri da tale ultima disposizione della direttiva rende palese che la previsione di cui al secondo paragrafo, ultimo comma, attiene al divieto di esclusione dell’operatore economico che abbia ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, prima della scadenza del termine per richiedere la partecipazione ovvero, in procedure aperte, del termine per la presentazione dell’offerta.
A tale obbligo imposto dalla direttiva 2014/24 UE, il legislatore italiano si è perfettamente adeguato, con la disposizione dell’art. 80, comma 4, ultimo inciso, che recepisce perciò la deroga all’esclusione obbligatoria prevista dall’art. 57, secondo paragrafo.
Invece, il legislatore italiano non ha inteso ampliare l’ambito delle deroghe all’esclusione obbligatoria per violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali, avvalendosi della facoltà che pur è concessa dal paragrafo 3, appena richiamato.
Quest’ultimo infatti prevede che gli Stati membri “possono” prevedere una deroga alle esclusioni obbligatorie anche in riferimento alla situazione che l’appellante assume essersi determinata nel caso di specie: essere stato l’operatore economico informato dell’importo preciso dovuto a seguito della sua violazione degli obblighi contributivi in un momento in cui “non aveva la possibilità di prendere provvedimenti in merito”, vale a dire non poteva più avvalersi della deroga consentita fino alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta.
Il legislatore nazionale non ha inteso prevedere la deroga all’esclusione nel caso in cui l’operatore economico sia stato informato della violazione (od, a maggior ragione vi sia incorso) soltanto dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande e tale maggior rigore non è in violazione della direttiva, in ragione appunto della facoltà concessa dal paragrafo 3 dell’art. 57.
Peraltro la Corte di Giustizia si è espressa, sia pure in riferimento all’art. 45 della direttiva 2004/18/CE, ma con un principio valido anche nel vigore della direttiva 2014/24/UE, affermando che ciò che rileva è la possibilità dell’operatore economico di verificare in ogni momento la regolarità della sua situazione presso l’istituto previdenziale; ove tale condizione sia soddisfatta, l’impresa non può fondare l’addotta situazione di regolarità e la legittimità della sua partecipazione alla gara su un certificato ottenuto prima della presentazione della sua offerta e attestante l’assolvimento degli obblighi contributivi in un periodo anteriore a tale presentazione, qualora tale regolarità con gli obblighi contributivi non sia in effetti sussistente alla data di presentazione della domanda di partecipazione (cfr. Corte di Giustizia, 10 novembre 2016, in causa C-199/15). Analogamente, è a dirsi in riferimento all’ipotesi, pur non coincidente, ma affine, rilevante nel caso di specie, in cui il periodo di validità del DURC venga a scadere nelle more dell’espletamento delle procedure di gara, essendo onere dell’operatore economico verificare la regolarità della sua situazione presso l’istituto previdenziale anche in vista di tale scadenza e comunque nel corso della procedura di gara.
La norma di chiusura di cui al paragrafo 5 dell’art. 57 della direttiva n. 24/2014 (…), trasfusa nel comma 6 dell’art. 80 del codice dei contratti pubblici, conferma che, al di fuori delle ipotesi di deroga, di stretta interpretazione, l’operatore economico debba mantenere il possesso del requisito generale per l’intero corso della procedura, potendo essere escluso, in caso contrario, “in qualunque momento della procedura” medesima.

In conclusione, in applicazione dei principi e delle norme fin qui richiamati, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione e di esclusione dalla gara è legittimo, essendo incontestati i dati di fatto rilevanti ai fini dell’esclusione dell’impresa aggiudicataria, vale a dire: il possesso del DURC regolare, mancando la continuità della regolarità contributiva in riferimento ad un debito certo, scaduto ed esigibile, di gran lunga superiore alla soglia dell’art. 3, comma 3, del D.M. 30 gennaio 2015 .

Gravi illeciti professionali – Comportamenti e condotte valutabili – Rinvio a giudizio – Sufficienza (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 26.06.2018 n. 4271

I più recenti arresti giurisprudenziali in materia, come ammesso anche dalla ricorrente, depongono nel senso che – anche al di là dei casi in cui ricorra una fattispecie tipizzata dall’art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50/2016 (illecito professionale che abbia dato luogo ad una risoluzione o ad altra sanzione giudizialmente “confermata”) – residua in capo alla S.A. il potere di operare una valutazione discrezionale sulla gravità dell’illecito, fornendo adeguata motivazione sulla incidenza dell’inadempimento sull’affidabilità del concorrente.
In tal senso si è espresso il Consiglio di Stato (in relazione a fattispecie in cui l’esclusione era stata motivata in base a “mere” negligenze poste in essere dal concorrente in ordine alle quali sussisteva “una situazione di conflittualità e di reciproche contestazioni”, ma difettavano gli effetti legali tipici escludenti previsti dall’art. 80) che ha statuito quanto segue: – “l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione <<con mezzi adeguati>>, sia dall’incipit del secondo inciso (<<Tra questi (id est, gravi illeciti professionali) rientrano: […]>>) che precede l’elencazione; – quest’ultima, oltre ad individuare, a titolo esemplificativo, gravi illeciti professionali rilevanti, ha anche lo scopo di alleggerire l’onere della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione con <<mezzi adeguati>>;[..omissis ..]– né le linee guida né il parere citato [ parere 3 novembre 2016, col n. 2286, n.d.r.] (e neanche il successivo, reso da questo Consiglio di Stato il 25 settembre 2017, n. 2042/2017) smentiscono l’interpretazione sopra enunciata, per la quale il pregresso inadempimento rileva a fini escludenti, qualora assurga al rango di <<grave illecito professionale>>, tale da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico, anche se non abbia prodotto gli effetti risolutivi, risarcitori o sanzionatori tipizzati. Pertanto, è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la valutazione della portata di pregressi inadempimenti che non abbiano (o non abbiano ancora) prodotto questi effetti specifici; in tale eventualità, però, i correlati oneri di prova e di motivazione sono ben più rigorosi ed impegnativi rispetto alle ipotesi esemplificate nel testo di legge e nelle linee guida” (Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 1299 del 2.3.2018 e sent. 3592 dell’11.6.2018; vedasi anche T.A.R. Lazio, sez. III, 8.3.2018 n. 2668, TAR Campania, sez. I, 11.42018 n. 2390, Sez. VIII, 5.6.2018, n. 3691 e, 18.6.2018, n. 4015).
Analogamente, le Linee Guida n. 6 dell’Anac, già nel testo precedente l’aggiornamento operato col provvedimento dell’11 ottobre 2017, prevedevano che: a) «rilevano quali cause di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) del codice gli illeciti professionali gravi tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento» (2.1.); b) «al ricorrere dei presupposti di cui al punto 2.1, la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti idonei ad alterare illecitamente la par condicio tra i concorrenti oppure in qualsiasi modo finalizzati al soddisfacimento illecito di interessi personali in danno dell’amministrazione aggiudicatrice o di altri partecipanti, posti in essere, volontariamente e consapevolmente dal concorrente» (2.1.2.1.); c) «rilevano, a titolo esemplificativo: 1. quanto all’ipotesi legale del «tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante», gli atti idonei diretti in modo non equivoco a influenzare le decisioni della stazione appaltante in ordine: 1.1 alla valutazione del possesso dei requisiti di partecipazione; 1.2 all’adozione di provvedimenti di esclusione; 1.3 all’attribuzione dei punteggi» (2.1.2.2.); d) «nei casi più gravi, i gravi illeciti professionali posti in essere nel corso della procedura di gara possono configurare i reati di cui agli articoli 353, 353-bis e 354 del codice penale. Pertanto, al ricorrere dei presupposti previsti al punto 2.1, la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i provvedimenti di condanna non definitivi per i reati su richiamati. I provvedimenti di condanna definitivi per detti reati configurano, invece, la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 1, lettera a) del codice» (2.1.2.5.).
Dal quadro normativo si desume che l’illecito professionale deve essere posto in essere dal concorrente e va valutato globalmente con riguardo alla posizione e agli interessi di questo (T.A.R. Lazio, sez. III, sent. n. 2668/2018, cit.).

Alla luce di queste premesse, è stato ritenuto legittimo il provvedimento di esclusione dalla gara della società ricorrente in quanto la Commissione ha ritenuto di attribuire rilevanza al decreto di rinvio a giudizio emesso da una Procura della Repubblica per fatti non determinati e riconducibili agli illeciti professionali gravi (ex. Art 353 c.p., Tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante Comune di Sorrento), tenuto conto che tale situazione è congiunta all’ulteriore rilevante circostanza che la gara di cui trattasi concernente l’affidamento del medesimo servizio a cui si riferisce il decreto di rinvio a giudizio, ed è indetta dalla medesima stazione appaltante.
Se ne desume che l’apprezzamento discrezionale dell’amministrazione si appunta sui comportamenti univocamente idonei, tali da non richiedere, secondo i principi sopra esposti e ritenuti applicabili alla vicenda in esame, a monte l’accertamento mediante un provvedimento giudiziale definitivo.
Deve ritenersi ragionevole la valutazione compiuta dalla stazione appaltante in ordine all’esistenza, per la nuova gara, di un illecito professionale escludente collegato alle condotte serbate da soggetti appartenenti alle compagini sociali riferite allo svolgimento del medesimo servizio oggetto della gara in questione.
I fatti riferiti, che coinvolgono tra gli altri l’amministratore delegato e il legale rappresentante delle cooperativa, sono stati ritenuti idonei a configurare l’ulteriore ipotesi non elencata dall’art. 80 comma 5 d. lgs. 50/2016, in quanto in grado di incidere negativamente sulla integrità e/o affidabilità del concorrente in rapporto allo specifico contratto da affidare.
Nell’economia funzionale della previsione e in assenza di puntuali indici normativi contrari, i comportamenti valutabili in termini di illecito professionale non possono essere ristretti soltanto a quelli posti in essere in occasione della gara de qua, ben potendo invece – come nel caso di specie – essere valutate come sintomatiche della mancanza di integrità e affidabilità anche condotte violative della trasparenza poste in essere con riguardo a identico precedente servizio svolto dalla società cooperativa ricorrente nei confronti del medesimo Comune.

Violazione norme sulla concorrenza e errore grave: rimessione alla Corte di Giustizia UE

TAR Torino, 21.06.2018 n. 770 ord.

Deve essere rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione se il combinato disposto da una parte degli artt. 53, paragrafo 3, e 54, paragrafo 4, della Direttiva 2004/17/CE, e dell’art. 45, paragrafo 2, lett. d), della Direttiva 2004/18/CE osti ad una previsione, come l’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (ora art. 80 d.lgs. n. 50/2016) come interpretato dalla giurisprudenza nazionale, che esclude dalla sfera di operatività del c.d. “errore grave” commesso da un operatore economico “nell’esercizio della propria attività professionale”, i comportamenti integranti violazione delle norme sulla concorrenza accertati e sanzionati dalla Autorità nazionale antitrust con provvedimento confermato in sede giurisdizionale, in tal modo precludendo a priori alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente siffatte violazioni ai fini della eventuale, ma non obbligatoria, esclusione di tale operatore economico da una gara indetta per l’affidamento di un appalto pubblico.

La Corte di giustizia UE, nella causa C-465/11 del 13 dicembre 2012:

a) conferma che la nozione di “errore grave” rilevante ai fini dell’art. 45, paragrafo 2, lett. d), della Direttiva 2004/18/CE comprende anche comportamenti diversi dai meri inadempimenti contrattuali – potendosi estendere a qualsiasi violazione, persino di norme deontologiche, idonea ad evidenziare la propensione di un operatore economico a non rispettare regole -;

b) richiama l’attenzione sul fatto che gli Stati membri con riferimento alle cause di esclusione “facoltative” debbono tenere conto della nozione di “errore grave” rilevante ai fini del diritto della Unione, potendo tali cause essere “precisate ed esplicitate nel diritto nazionale, nel rispetto, tuttavia, del diritto dell’Unione”.

Il TAR ha quindi concluso che tale pronuncia conferma che nel recepire le cause di esclusione gli Stati membri, già nel vigore delle Direttive 2004/17 e 2004/18/CE, non potevano mutarne il contenuto, come non potevano trasformare le cause di esclusione facoltative in cause di esclusione automatica.
Il Giudice ha quindi ritenuto che relativamente alle cause di esclusione c.d. “facoltative” la giurisprudenza della Corte formatasi nel vigore delle Direttive 92/50/CEE e 2004/18/CE non risulta di univoca interpretazione. Alcune pronunce sembrerebbero riconoscere agli Stati membri il potere di non attribuire rilevanza giuridica a tutte o a talune di tali cause di esclusione ovvero di ridimensionare la portata applicativa di ciascuna di esse, in particolare prevedendo che non debbano essere applicate in alcune situazioni che invece sono rilevanti per il diritto della Unione. Altra giurisprudenza, come quella di cui alla pronuncia resa nella causa C-465/11, sembrerebbe invece suggerire che gli Stati membri potevano solo chiarire il significato, senza mutare la nozione rilevante ai fini del diritto europeo, o specificandone i criteri applicativi.
Il TAR ritiene, quindi, necessario l’intervento chiarificatore della Corte di giustizia, tanto più per il fatto che anche la Direttiva 2014/24/UE, con previsioni alle quali la stessa Corte di giustizia parrebbe aver attribuito (con la sentenza C-470/13) natura ricognitiva, sembra aver assegnato agli Stati membri solo il potere di obbligare le amministrazioni aggiudicatrici a tenere in considerazione le cause di esclusione “facoltative” indicate all’art. 57, comma 4 – tra cui anche le condotte che si siano estrinsecate nella conclusione di accordi limitativi della concorrenza – , e non certo anche il potere di privare le amministrazione aggiudicatrici del potere di valutare autonomamente le medesime cause di esclusione.