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Motivi di esclusione – Condanne penali – Nel caso di società di capitali – Verifica della moralità professionale (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 03.12.2018 n. 6866

La causa di esclusione degli operatori economici per condanne penali incidenti sulla moralità professionale, nel caso di società di capitali, si indirizza ai componenti degli organi di quest’ultima che, al di là di un’investitura formale ed a prescindere dai meccanismi di funzionamento tipici del modello corporativo cui il tipo societario in questione è improntato, abbiano in concreto esercitato all’interno di esse le funzioni elencate dall’art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 e dalla sovraordinata disposizione di cui all’art. 57 della direttiva 2014/24/UE.
Solo in questo caso può infatti ritenersi integrato il presupposto del “contagio” alla persona giuridica della causa di inaffidabilità morale dalla persona fisica condannata per precedenti penali ostativi. In difetto di questo imprescindibile presupposto l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici verrebbe correlato ad una responsabilità di posizione della società. Si determinerebbe perciò un avanzamento eccessivo della soglia di prevenzione dall’affidamento di contratti pubblici, cui i motivi di esclusione ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 sono preordinati, anche rispetto a situazioni nelle quali l’operatore economico è estraneo ai fatti di reato per i quali la persona fisica in esso operante ha riportato una condanna, e dunque alla causa di inaffidabilità morale da quest’ultima derivante, senza che tale impedimento alla partecipazione alla gara sia assistito da un’effettiva esigenza sostanziale dell’amministrazione.

Depongono in questo senso i principi affermati nella pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea (…) e cioè nella sentenza 20 dicembre 2017, C-178/16, benché emessa con riguardo alla causa di esclusione per inaffidabilità morale prevista dalla previgente disciplina sovranazionale e interna (…) e con specifico riguardo ai soggetti titolari di poteri di amministrazione e rappresentanza cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando.
In particolare, nell’affermare che l’estensione della causa ostativa per reati incidenti sulla moralità professionale commessi anche da questi ultimi è conforme al diritto europeo sugli appalti pubblici, la Corte di giustizia ha evidenziato che tale diritto “muove dalla premessa che le persone giuridiche agiscono tramite i propri rappresentanti” e che pertanto condotte contrarie alla moralità professionale di questi ultimi può costituire un “elemento rilevante ai fini della valutazione della moralità professionale di un’impresa” (§ 34).
A contrario – impregiudicata la questione se l’agire tramite propri rappresentanti possa valere anche per i componenti del collegio sindacale (su cui le controinteressate hanno richiamato il precedente di questa Sezione di cui alla sentenza 22 ottobre 2018, n. 6016) – dal dictum della Corte di giustizia si desume in ogni caso che se la persona fisica raggiunta dalla condanna per reati ostativi non abbia mai agito per la società di capitali, quest’ultima non può ritenersi priva del requisito di partecipazione di ordine generale rispetto a fatti che ad essa sono estranei.

Obblighi dichiarativi – Condanne – Sentenza di patteggiamento (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 29.11.2018 n. 6787

Ai sensi dell’art. 80 comma 5 d.lgs. n. 50/2016 la verifica della gravità delle violazioni e dell’accertamento delle stesse è rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante, anche ove non vi sia una condanna.
Ne discende che sussiste l’obbligo di dichiarare sempre e senza eccezioni le condanne (o anche solo le contestazioni) relative alle violazioni di norme riconducibili alla categoria in parola (in terminis, anche Consiglio di Stato, sez. V, 25.02.2016 n. 761 e Consiglio di Stato, sez. V, n. 3628/2018); (…)
Tale principio trova una costante affermazione nella giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. n. 6284/2014, anche con riguardo al precedente art. 38 del previgente codice, rispetto al quale si è precisato che la “violazione che impone l’esclusione dei concorrenti inadempienti, non ammette, infatti, alcuna interpretazione riduttiva e vincola, anzi, l’interprete ad assegnare alla disposizione la più ampia latitudine precettiva, con la conseguenza che l’inosservanza dell’obbligo di attestazione previsto dal secondo comma dell’art.38 impone all’Amministrazione l’esclusione del concorrente che lo ha violato”; per lo stesso motivo si “deve confermare l’esclusione di qualsiasi potere di effettuare valutazioni filtro circa la gravità delle risultanze oggetto delle dichiarazioni richieste”;
– quanto alla natura della sentenza di patteggiamento, questo Consiglio si è già più volte espresso con un orientamento, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi (già sull’art. 38), nel senso di ritenere che la causa ostativa alla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici per le condanne ora riportate nel comma 1 dell’art. 80 risultanti da sentenza «definitiva», da «decreto penale di condanna divenuto irrevocabile», o ancora da «sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale», trovi la propria ratio in quanto la sentenza di applicazione della pena ex art. 444 cod. proc. pen., seppure non comporta alcuna ammissione di responsabilità, costituisce un accordo sulla misura della sanzione applicabile, grazie al quale l’imputato può beneficiare di uno sconto fino ad un terzo, evitando così l’alea del dibattimento e tuttavia, l’art. 445, comma 1-bis, cod. proc. pen. pone una equiparazione della sentenza di patteggiamento ad una ordinaria di condanna, rilevante agli effetti penali (come ad esempio per la recidiva o la continuazione nel reato), «Salve diverse disposizioni di legge»: orbene, nella specie per cui è causa, l’opzione normativa, specificamente riguardante i requisiti di ordine generale necessari alla partecipazione a procedure di affidamento, di non richiedere che la sentenza sia divenuta irrevocabile si fonda sulla scelta compiuta dall’imputato di rinunciare all’accertamento della propria innocenza a fronte di un’imputazione per un reato ostativo all’acquisizione di una commessa pubblica, ragionevolmente ritenuta dal legislatore sintomatica di inaffidabilità morale a prescindere dall’avvenuta scadenza del termine per proporre ricorso per Cassazione contro la conseguente pronuncia ex art. 444 cod. proc. pen.;
Ne discende che – secondo i principi affermati più volte altresì da questo Consiglio (sentenza n. 6243/2018) – l’operato della Pubblica Amministrazione risulta conforme – per quanto si è detto – ai principi di proporzionalità e di ragionevolezza, nonché a quelli di imparzialità, uguaglianza e buon andamento, che devono caratterizzare l’azione amministrativa.

Decreto Sicurezza (conversione): norme in materia di appalti e contratti pubblici

In Gazzetta Ufficiale n. 281 del 03.12.2018 è stata pubblicata la Legge 01.12.2018 n. 132 recante “Conversione in legge, con modificazioni, del Decreto-Legge 04.10.2018 n. 113, recante disposizioni urgenti in materia di protezione internazionale e immigrazione, sicurezza pubblica, nonche’ misure per la funzionalita’ del Ministero dell’interno e l’organizzazione e il funzionamento dell’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalita’ organizzata. Delega al Governo in materia di riordino dei ruoli e delle carriere del personale delle Forze di polizia e delle Forze armate”.

Di seguito le disposizioni rilevanti in materia di contratti pubblici ai sensi e per gli effetti del Codice di cui al d.lgs. n. 50/2016 e ss. mm. ii.:

Art. 24 – Modifiche al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159
1. Al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) all’articolo 10, dopo il comma 2-ter e’ inserito il seguente:
«2-quater. In caso di conferma del decreto impugnato, la corte di appello pone a carico della parte privata che ha proposto l’impugnazione il pagamento delle spese processuali.»;
b) all’articolo 17, al comma 3-bis sono apportate le seguenti modificazioni:
1) alla lettera c), dopo la parola «comunicazione» e’ inserita la seguente: «sintetica» e le parole «La mancata comunicazione comporta l’inammissibilita’ della proposta» sono sostituite dalle seguenti: «Il procuratore nei dieci giorni successivi comunica all’autorita’ proponente l’eventuale sussistenza di pregiudizi per le indagini preliminari in corso. In tali casi, il procuratore concorda con l’autorita’ proponente modalita’ per la presentazione congiunta della proposta.»;
2) la lettera d) e’ abrogata;
c) all’articolo 19, comma 4, all’ultimo periodo, dopo le parole «sequestro della documentazione» sono inserite le seguenti: «di cui al primo periodo»;
d) all’articolo 67, al comma 8, dopo le parole «comma 3-bis, del codice di procedura penale» sono inserite le seguenti: «nonche’ per i reati di cui all’articolo 640, secondo comma, n. 1), del codice penale, commesso a danno dello Stato o di un altro ente pubblico, e all’articolo 640-bis del codice penale».
1-bis. Le disposizioni degli articoli 83, comma 3-bis, e 91, comma 1-bis, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, limitatamente ai terreni agricoli che usufruiscono di fondi europei per importi non superiori a 25.000 euro, non si applicano fino al 31 dicembre 2019.
2. Dall’attuazione delle disposizioni di cui al comma 1 non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Le Amministrazioni interessate provvedono ai relativi adempimenti con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente.

Art. 25 – Sanzioni in materia di subappalti illeciti
1. All’articolo 21, comma 1, della legge 13 settembre 1982, n. 646, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) al primo periodo, le parole «l’arresto da sei mesi ad un anno e con l’ammenda» sono sostituite dalle seguenti: «la reclusione da uno a cinque anni e con la multa»;
b) al secondo periodo, le parole «dell’arresto da sei mesi ad un anno e dell’ammenda» sono sostituite dalle seguenti: «della reclusione da uno a cinque anni e della multa.».

Art. 26 – Monitoraggio dei cantieri
1. All’articolo 99, comma 1, del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, dopo le parole «provinciale del lavoro» sono inserite le seguenti: «((nonche’, limitatamente ai lavori pubblici, al prefetto))».

Consorziata esecutrice priva dei requisiti: quali conseguenze per il Consorzio di produzione e lavoro ? (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Il consorzio di società cooperative di produzione e lavoro costituito ai sensi della legge 25.06.1909 n. 422, in base all’art. 4 della citata legge, deve considerarsi soggetto giuridico a se stante e distinto, dal punto di vista organizzativo e giuridico, dalle cooperative consorziate che ne fanno parte.
Il consorzio, pertanto, partecipa alla procedura di gara utilizzando requisiti suoi propri e, nell’ambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, e cioè interna corporis.
Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio (in termini Consiglio di Stato, Ad. Plen., 20.05.2013 n. 14; sez. V, 17.07.2017 n. 3505).
Concorrente è quindi solo il consorzio, mentre non assumono tale veste le sue consorziate, nemmeno quella designata per l’esecuzione della commessa, con la conseguenza che quest’ultima all’occorrenza può sempre essere estromessa o sostituita senza che ciò si rifletta sul rapporto esterno tra consorzio concorrente e stazione appaltante (Consiglio di Stato, 02.01.2012 n. 12; id. sez. VI, 29.04.2003 n. 2183).
La circostanza che anche la consorziata indicata quale esecutrice debba dichiarare il possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale (art. 80 d.lgs. n. 50/2016) oltre che speciale (art. 83 d.lgs. n. 50/2016), non è idonea a giustificare una diversa conclusione, atteso che il detto possesso è richiesto al solo fine di evitare che soggetti non titolati possono eseguire la prestazione.
La perdita dei requisiti in questione da parte della consorziata esecutrice comporta semplicemente l’onere di estrometterla o sostituirla con altra consorziata, ma non incide sul possesso dei requisiti di partecipazione del consorzio concorrente (in tal senso, da ultimo Consiglio di Stato, sez. V, 23.11.2018 n. 6632).

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Dispositivi medici – Marcatura CE – Mancata dichiarazione requisiti – Esclusione – Illegittimità (art. 68 , art. 69 , art. 80 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 21.11.2018 n. 259

E’ illegittima l’esclusione (art. 80, d.lgs. n. 50/2016) da una procedura d’appalto di fornitura di dispositivi medici disposta per mancata dichiarazione di requisiti che si devono presumere certificati dalla marchiatura CE (art. 68, art. 69, d.lgs. n. 50/2016).
Nel caso in cui un dispositivo medico recante la marcatura CE ai sensi dell’art. 5, d.lgs. n. 46 del 1997, ancorché installato e utilizzato correttamente secondo la sua destinazione e oggetto di manutenzione regolare, possa compromettere la salute e la sicurezza dei pazienti, degli utilizzatori o di terzi, il rimedio non può essere quello individuato dalla Stazione appaltante, ossia imporre ai soggetti che partecipano ad una gara, in aggiunta all’obbligo di comprovare la conformità del prodotto offerto alla normativa di settore, anche l’obbligo di dichiarare che il prodotto possiede ulteriori requisiti (art. 83, d.lgs. n. 50/2016)
Tale rimedio è infatti costituito dalla procedura di salvaguardia di cui all’art. 7 del citato d.lgs. n. 46 del 1997 (che recepisce l’art. 8 della direttiva 93/42/CEE), in base al quale il Ministero della salute dispone il ritiro dal mercato del dispositivo pericoloso e ne vieta o limita l’immissione in commercio o la messa in servizio, informando contestualmente il Ministero dello sviluppo economico e la Commissione delle Comunità europee (in tal senso anche la Corte di Giustizia UE nella sentenza n. 6 del 2007, secondo cui i dispositivi medici, “una volta che siano conformi alle norme armonizzate e certificati seguendo le procedure previste da tale direttiva, devono presumersi conformi ai summenzionati requisiti essenziali e, di conseguenza, devono essere considerati adeguati all’uso cui sono destinati”).

PER SAPERNE DI PIU’→ 

1) Avvalimento – Dichiarazioni mendaci – Sostituzione dell’impresa ausiliaria – Inapplicabilità; 2) Sentenze di condanna rilevanti quale causa di esclusione o quale illecito professionale – Differenze – Efficacia temporale – Effetti espulsivi ed effetti informativi (art. 80 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 19.11.2018 n. 6529

1) Va rilevato che l’art. 80, comma 5, lett. f-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede quale causa di esclusione dalla gara l’ipotesi in cui «l’operatore economico […] presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere».
Con riferimento alla fattispecie dell’avvalimento, che qui viene in rilievo, l’art. 89, comma 1, dello stesso corpus normativo, dopo avere disposto che l’operatore economico avvalentesi delle capacità di altri soggetti è tenuto ad allegare una dichiarazione sottoscritta dalla impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’art. 80, aggiunge che «nel caso di dichiarazioni mendaci […] la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia».
Dal combinato disposto di queste norme contenute nel codice dei contratti pubblici emerge dunque inequivocabilmente che la dichiarazione mendace presentata dall’operatore economico, anche con riguardo alla posizione dell’impresa ausiliaria, comporta l’esclusione dalla gara.
La sentenza impugnata, pur rilevando il carattere non veritiero della dichiarazione, ha ritenuto che il precedente penale non influisca sulla moralità professionale dell’impresa ausiliaria riferendosi ad un reato di scarsa rilevanza, sanzionato nel 2011 (per fatti risalenti al 2008), precedente alla indizione della gara ed anche alla costituzione della società, avvenuta nel 2012.
La dichiarazione non veritiera è però sanzionata dalla norma in linea generale, in quanto circostanza che rileva nella prospettiva dell’affidabilità del futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza degli episodi non dichiarati.
La sanzione della reticenza è funzionale all’affermazione dei principi di lealtà ed affidabilità, in una parola, della correttezza dell’aspirante contraente, che permea la procedura di formazione dei contratti pubblici ed i rapporti con la stazione appaltante, come indirettamente inferibile anche dall’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Nella fattispecie in esame la dichiarazione relativa alle condanne penali non è mendace sotto il profilo dell’obbligo dichiarativo delle condanne penali definitive in sè, in quanto, anche a prescindere dal perimetro temporale di rilevanza giuridica desumibile dal comma 10 dell’art. 80, quella oggetto di controversia non rientra proprio tra le condanne espressamente contemplate dal comma primo dello stesso art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016. (…)
La condanna assume peraltro rilievo in quanto espressione di “grave illecito professionale” ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, dovendosi intendere tale qualsiasi condotta legata all’esercizio dell’attività professionale, contraria a un obbligo giuridico di carattere civile, penale ed amministrativo (così Consiglio di Stato, sez. III, 05.09.2017 n. 4192). In particolare, emerge il valore della condanna alla stregua di grave illecito professionale in senso stretto, trattandosi di un reato ambientale che può astrattamente mettere in dubbio la integrità od affidabilità dell’operatore, ed inoltre la sua mancata dichiarazione costituiva elemento suscettibile di influenzare l’esclusione, la selezione, ovvero l’aggiudicazione, connotandosi più propriamente in termini di scorrettezza procedimentale.
Di qui la configurabilità dell’obbligo dichiarativo della condanna ed il contenuto non veritiero della dichiarazione resa dall’impresa ausiliaria (…).

Non è invece persuasivo l’argomento defensionale (…) nella considerazione che, in ogni caso, ove l’ausiliaria si trovasse in una delle cause di esclusione di cui all’art. 80, la conseguenza sarebbe quella della sostituzione della medesima, come inferibile dall’art. 89, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, e non già dell’esclusione dell’operatore aggiudicatario. A prescindere se la riproposizione di tale assunto richiedesse l’impugnazione incidentale, osserva la Sezione come correttamente la sentenza di primo grado abbia affermato che l’art. 89, comma 3, non trova applicazione in caso di attestazione mendace sul possesso dei requisiti ex art. 80 da parte dell’impresa ausiliaria, stante il rapporto di specialità con il primo comma dello stesso art. 89, che prevede espressamente l’esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni mendaci provenienti dall’impresa ausiliaria.

2) Sotto il profilo degli effetti, è diverso l’obbligo di dichiarare sentenze penali di condanna rientranti tra quelle previste dall’art. 80, comma 1, ovvero rilevanti ai sensi del successivo comma 5, lett. c); nel primo caso l’esclusione è atto vincolato in quanto discendente direttamente dalla legge, mentre nell’ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), la valutazione è rimessa alla stazione appaltante (fermo restando che, nella prospettiva della norma da ultimo indicata, l’operatore economico non può valutare autonomamente la rilevanza dei precedenti penali da comunicare alla stazione appaltante, poiché questa deve essere libera di ponderare discrezionalmente la sua idoneità come causa di esclusione).
Tale diversità di effetti (espulsivi in un caso, meramente informativi, con finalità preistruttoria nell’altro) giustifica anche, pur nella difficile ermeneusi del comma 10 dell’art. 80, perché solo nel primo caso l’ordinamento attribuisca un’efficacia temporale alla sentenza definitiva di condanna.

Precedente risoluzione contrattuale – Esclusione – Legittimità – Operatore economico che ha commesso un solo grave illecito professionale – Irrilevanza – Limite triennale di rilevanza degli inadempimenti contrattuali – Non sussiste (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce,  12.11.2018 n.  1664

La formulazione letterale dell’art. 80 comma 5 lettera c), nel prevedere l’esclusione del concorrente quando: “ […]la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: […]”, esemplifica ma non tipizza tassativamente, né nel numero né nella qualità, gli illeciti che possono essere posti a fondamento della scelta amministrativa. La relativa determinazione è rimessa pertanto alla valutazione discrezionale della p.a.. Un solo illecito particolarmente grave può dunque essere sufficiente a compromettere l’instaurazione del rapporto fiduciario, al pari di come una pluralità di inadempimenti ritenuti trascurabili dalla stazione appaltante può non inficiare detta relazione soggettiva. Ciò che rileva, ai fini della valutazione consentita al G.A., è solo che ogni considerazione espressa in tal senso dalla p.a. sia sorretta da motivazione compiuta, logica e basata su fatti non errati.

Parimenti infondata è la seconda censura, relativa al dedotto limite triennale di rilevanza degli inadempimenti contrattuali.
L’art. 80 comma 5 lettera c) stabilisce, per quanto qui rileva, che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni […]: […] c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo a una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni […]”.
La limitazione temporale di rilevanza degli inadempimenti contrattuali, invocata da parte ricorrente, trae fondamento dal comma 10 del medesimo art. 80, a norma del quale: “Se la sentenza di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione, ovvero non sia intervenuta riabilitazione, tale durata è pari alla durata della pena principale e a tre anni decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna.”.
Tale norma contempla due differenti fattispecie nelle quali all’impresa è interdetta la partecipazione a gare pubbliche.
La prima è quella, non rilevante nel caso oggetto della presente causa, nel quale l’operatore economico sia stato condannato in sede penale, con conseguente applicazione della pena accessoria del divieto di contrattare con la p.a.. Qui il limite temporale di durata della pena accessoria è determinato sulla base della condanna resa dal Giudice Penale ed è posto in relazione alla pena principale da esso irrogata.
La seconda, che viene in rilievo nel presente giudizio, è quella relativa alle ipotesi contemplate dall’art. 80 commi 4 e 5 D. Lgs. 50/2016, nelle quali difetti una sentenza di condanna penale. In tali casi, la rilevanza dell’inadempimento ai fini dell’esclusione ex art. 80 comma 5 lettera c) è limitata a un tempo di tre anni, con decorrenza a far data dall’accertamento definitivo della fattispecie: “[…] tale durata […] è pari […] a tre anni, decorrenti dalla data del suo accertamento definitivo, nei casi di cui ai commi 4 e 5 ove non sia intervenuta sentenza di condanna.” (art. 80 comma 10 D. Lgs. 50/2016, come modificato dal D. Lgs. 56/2017). Ai fini della suddetta disposizione, l’accertamento si considera definitivo ove derivante da atto inoppugnabile o da sentenza passata in giudicato (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 giugno 2018 n. 3876).

Per quanto concerne i rapporti con la normativa comunitaria, la cui diretta applicazione veniva invocata da parte ricorrente, occorre preliminarmente ricostruire i rapporti tra norme nazionali ed euro-unitarie che vengono in rilievo nel presente giudizio.
L’art. 57 della Direttiva n. 24/2014 stabilisce, al comma 7, che: “In forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell’Unione, gli Stati membri specificano le condizioni di applicazione del presente articolo. In particolare essi determinano il periodo massimo di esclusione nel caso in cui l’operatore economico non adotti nessuna misura di cui al paragrafo 6 per dimostrare la sua affidabilità. Se il periodo di esclusione non è stato fissato con sentenza definitiva, tale periodo non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4.”. Tra i casi previsti dal paragrafo 4 si ritrova la fattispecie oggetto di causa: “c. se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità.”.
Alla riportata disposizione veniva data attuazione nell’ordinamento giuridico italiano mediante comma 10 dell’art. 80 del Codice dei Contratti pubblici, oggetto di innesto normativo da parte del Correttivo recato dal D. Lgs. n. 56/2017, il quale ha riformato la disposizione de qua introducendo il limite triennale per le fattispecie non interessate da condanna penale. Il suddetto intervento veniva introdotto dal legislatore in recepimento dell’art. 57 comma 7 della Direttiva UE n. 24/2014.
L’art. 57 sopra riportato, nella parte in cui fa decorrere il termine massimo di tre anni per la rilevanza dell’illecito professionale dal “fatto”, potrebbe apparire in contrasto con l’art. 80 comma 10 D. Lgs. 50/2016, come modificato dal D. Lgs. 56/2017, che individua il dies a quo per la decorrenza del medesimo termine nel “definitivo accertamento” del fatto. Tuttavia, l’apparente antinomia veniva ricondotta a unità dall’opera ermeneutica del Consiglio di Stato in sede consultiva.
Come precisato nel Parere n. 2042 del 25 settembre 2017, infatti, la disposizione europea che individua nella data del fatto il dies a quo del triennio non si pone in contrasto con la norma interna che individua la medesima decorrenza nell’accertamento definitivo del fatto stesso: “8. […]da un punto di vista letterale, la norma europea, come dies a quo dei tre anni, fa riferimento alla data “del fatto”, mentre la norma nazionale al suo “accertamento definitivo”. […] 8.1. Peraltro, da un punto di vista sistematico, l’individuazione del dies a quo del triennio può ritenersi coincidente laddove la “data del fatto” sia intesa come data del fatto “definitivamente accertato”, tanto più che la norma nazionale è applicabile solo ove non sia intervenuta sentenza di condanna, definitiva o non definitiva.” (Consiglio di Stato, Parere n. 2042 del 25 settembre 2017).
In sostanza, nella ricostruzione di carattere sistematico proposta dal Consiglio di Stato, che il Collegio condivide, l’art. 57 comma 7 della Direttiva deve essere interpretato nel senso che la decorrenza del termine triennale prenda avvio dalla data del definitivo accertamento del fatto, e non dal tempo del suo mero accadimento. In tal modo, non si rileva alcuna contraddizione o antinomia, ma anzi piena consonanza, tra l’art. 57 comma 7 della Direttiva e l’art. 80 comma 10 del Codice dei Contratti Pubblici, come riformato dal D. Lgs. 56/2017. (…)
Del resto, l’invocata diretta applicazione dell’art. 57 comma 7 della Direttiva de qua, quand’anche disposta, non condurrebbe a conseguenze differenti, in termini di rilevanza dell’illecito contrattuale (…) rispetto a quelle alle quali si è giunti, al precedente punto 5.2, facendo applicazione dell’art. 80 comma 10 D. Lgs. 50/2016. Ciò in quanto, come acclarato dal Consiglio di Stato (Parere n. 2042/2017, cit.), il “fatto” individuato quale dies a quo del triennio dal citato art. 57 comma 7 deve intendersi come “fatto definitivamente accertato”, conformemente alla dicitura recata dalla norma di recepimento (art. 80 comma 10 D Lgs. 50/2016), e non come fatto meramente accaduto. In virtù dell’indicata interpretazione sistematica della disposizione comunitaria, il dies a quo per il computo del termine triennale sarebbe dunque in ogni caso costituito dalla data di definitivo accertamento del fatto considerato (a tutt’oggi non perfezionatosi), e non dal tempo del suo materiale accadimento. Anche in virtù dell’art. 57, pertanto, il triennio di rilevanza dell’illecito contrattuale non sarebbe ancora scaduto.

Aggiornamento Linee Guida n. 6 sui mezzi di prova: parere CDS

Il Consiglio di Stato, parere 13.11.2018 n. 2616, si è espresso sull’aggiornamento alle Linee Guida ANAC n. 6 recanti «Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice».
Il documento di aggiornamento reca talune modificazioni alle vigenti linee guida approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016 e già una prima volta aggiornate, alla luce del decreto legislativo correttivo e integrativo del codice dei contratti pubblici n. 56 del 19 aprile 2017, con successiva deliberazione del Consiglio n. 1008 dell’11 ottobre 2017 (sulle quali delibere il Consiglio di Stato si è espresso con pareri, rispettivamente, n. 02286/16 del 3 novembre 2016 e n. 01503/17 del 25 settembre 2017, resi da apposite Commissioni speciali).

Regolarità contributiva – Richiesta di regolarizzazione – Insufficienza – Parere favorevole dell’INPS – Necessità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. IV, 24.10.2018 n. 6059

Preliminarmente, occorre ricordare come sia le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentt. 9 febbraio 2011 n. 3169 e 11 dicembre 2007 n. 25818), sia l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 29 febbraio 2016 n. 6 hanno affermato che “la produzione della certificazione attestante la regolarità contributiva dell’impresa partecipante alla gara di appalto costituisce uno dei requisiti posti dalla normativa di settore ai fini dell’ammissione alla gara [art. 80 d.lgs. n. 50/2016], sicché il giudice amministrativo ben può verificare la regolarità di tale certificazione, sia pure incidenter tantum, cioè con accertamento privo di efficacia di giudicato nel rapporto previdenziale, ai sensi dell’art. 8 Cpa”. Ed infatti, “il sindacato del giudice amministrativo ha come oggetto principale la questione relativa alla legittimità dell’atto amministrativo adottato dalla stazione appaltante sulla base delle risultante del DURC negativo; rispetto a tale questione, il sindacato sulla regolarità della posizione contributiva quale attestata dal DURC viene effettuato in via meramente incidentale e senza efficacia di giudicato, al solo fine di statuire sulla questione principale, in conformità allo schema decisorio delineato dall’art. 8 CPA.
In tal modo si riesce ad assicurare l’effettività della tutela (che esclude che ci possano essere profili dell’azione amministrativi sottratti al sindacato giurisdizionale), senza invadere i confini della giurisdizione ordinaria, quali delineati dagli artt. 442, comma 1, e 444, comma 3, cpc che devolvono alla giurisdizione civile le controversie relative agli obblighi dei datori di lavoro e all’applicazione delle sanzioni civili per l’inadempimento di tali obblighi”.

Più specificamente, con riferimento alla norma citata, la giurisprudenza amministrativa, con considerazioni dalle quali non vi è ragione di discostarsi, afferma:
a) la mancanza di un DURC regolare comporta una presunzione legale, iuris et de iure, di gravità delle violazioni previdenziali, essendo la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti (Consiglio di Stato, Ad. Plen, 8 maggio 2012 n. 8; Consiglio di Stato, sez. V, 18 luglio 2017, n. 3551);
b) per l’effetto, la mera presenza di un DURC negativo, al momento della partecipazione alla gara, obbliga l’amministrazione appaltante ad escludere dalla procedura l’impresa interessata, senza che essa possa sindacarne il contenuto ed effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli inadempimenti ed alla definitività dell’accertamento previdenziale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 febbraio 2018 n. 716; Consiglio di Stato, sez. VI, 15 settembre 2017 n. 4349; sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682; sez. V, 26 giugno 2012, n. 3738);
c) la sussistenza del requisito della regolarità contributiva (il cui difetto non può, pertanto, che comportare l’automatica esclusione del concorrente: Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 6) deve essere verificata con riferimento al momento ultimo previsto per la presentazione delle offerte (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. VI, 1 settembre 2017, n. 4158 e 15 settembre 2017 n. 4349; sez. V, 26 settembre 2017 n. 4506), non avendo alcuna rilevanza la regolarizzazione postuma della posizione (Consiglio di Stato, sez. V, 12 giugno 2017 n. 2803), atteso che la regolarizzazione, al più, varrebbe ad evitare il contenzioso tra l’impresa e l’ente previdenziale, ma non a ripristinare retroattivamente le condizioni soggettive per partecipare alla procedura già esperita.

In relazione a quanto ora esposto, l’Adunanza Plenaria n. 6/2016 cit. ha precisato che:
– va confermato l’”indirizzo interpretativo secondo cui non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando, dunque, irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. Tale principio, già chiaramente espresso dall’Adunanza Plenaria nella sentenza 4 maggio 2012, n. 8, non risulta superato dalla norma, più volta richiamata dall’ordinanza di rimessione, introdotta con l’articola 31, comma 8, del D.L. n. 69 del 2013;
– “l’esclusione del c.d. preavviso di DURC negativo nell’ambito del procedimento d’ufficio per la verifica della veridicità delle dichiarazioni sostitutive rese in sede ai fini della partecipazione alla gara, si pone in linea con alcuni principi fondamentali che governano appunto le procedure di gara: i principi di parità di trattamento e di autoresponsabilità e il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara”;

Tali principi si pongono in continuità interpretativa con quanto già affermato dall’Adunanza Plenaria con sentenza 8 maggio 2012 n. 8, secondo la quale:
“Deve escludersi la rilevanza di un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, quand’anche ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento. La mancanza del requisito della regolarità contributiva alla data di scadenza del termine previsto dal bando per la presentazione delle offerte, in definitiva, non è sanato dall’eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, atteso che tale tardivo adempimento può rilevare nelle reciproche relazioni di credito e di debito fra i soggetti del rapporto obbligatorio e non anche nei confronti dell’Amministrazione aggiudicatrice che debba accertare la sussistenza del requisito della regolarità contributiva ai fini dell’ammissione alla gara”.

Con riferimento a quanto rileva nel presente giudizio (che ha determinato la sospensione del medesimo con ordinanza di questa Sezione n. 3836/2015 cit.), la Corte di giustizia dell’Unione Europea, sez. IX, con sentenza 10 novembre 2016 n. C-199/15, ha affermato:
“L’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che non osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche se non sussisteva più alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice”.
E ciò anche nel caso in cui “l’importo dei contributi sia poi stato regolarizzato, prima dell’aggiudicazione o prima della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice”.
La Corte ha inoltre aggiunto che non sussiste violazione della disposizione innanzi citata anche nel caso in cui la disciplina nazionale preveda “quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, escludendo così ogni margine di discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici a tale riguardo”

Orbene, l’art. 5, comma 2, lett. a) D.M. cit. prevede che la regolarità contributiva sussiste anche in caso di:
“a) richiesta di rateizzazione per la quale l’Istituto competente abbia espresso parere favorevole”.

Come è dato osservare, ciò che la norma “parifica” alla “regolarità contributiva” è non solo la “richiesta di regolarizzazione” ma una richiesta che, una volta presentata, abbia altresì ottenuto il parere favorevole dell’Istituto previdenzialeE ciò, in coerenza con i principi espressi dalla giurisprudenza e ora riportati, entro il termine previsto per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Collegamento sostanziale ed unico centro decisionale: quando sussiste la causa di esclusione ?

Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. m) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105, comma 6, qualora: “m) l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”. (…)
In proposito la recente opzione interpretativa della giurisprudenza ritiene che non basta che le società siano in rapporto tra loro per poter procedere all’esclusione delle stesse dalla procedura di gara: richiamandosi ai dettami della Corte di Giustizia UE va ritenuto che il divieto di partecipazione a una medesima procedura di aggiudicazione ai casi di un rapporto di controllo tra le imprese interessate, va contenuta nei limiti di quanto necessario per conseguire l’obiettivo di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza.
Peraltro secondo la Corte di Giustizia il rispetto del principio di proporzionalità richiede che l’amministrazione aggiudicatrice sia tenuta a esaminare e valutare i fatti, al fine di accertare se il rapporto sussistente tra due entità abbia esercitato un’influenza concreta sul rispettivo contenuto delle offerte depositate nell’ambito di una medesima procedura di aggiudicazione pubblica, valutazione nella specie compiuta con ampiezza di argomentazioni che si presentano logiche e plausibili nelle conclusioni.
Secondo la predetta tesi, quindi, il collegamento , quale fenomeno di natura meramente economico-funzionale tra imprese, è ex se neutro, per cui solo laddove vi sia unicità di centro decisionale, permanente o occasionale ma comunque perfezionato, in relazione alla singola gara è preciso dovere dell’amministrazione aggiudicatrice procedere all’esclusione delle offerte.
A tal fine occorre l’utilizzo di una serie di indici rivelatori quali intreccio parentale tra organi rappresentativi o tra soci o direttori tecnici, contiguità di sede, utenze in comune (indici soggettivi), oppure, anche in aggiunta, identiche modalità formali di redazione delle offerte, strette relazioni temporali e locali nelle modalità di spedizione dei plichi, significative vicinanze cronologiche tra gli attestati SOA o tra le polizze assicurative a garanzia delle offerte (indici oggettivi).
La ricorrenza di questi indici, in un numero sufficiente legato da nesso oggettivo di gravità precisione e concordanza tale da giustificare la correttezza dello strumento presuntivo, è stato ritenuto sufficiente a giustificare l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si trovino in questa situazione.
Da ciò consegue la legittimità della esclusione con riferimento ad ipotesi di collegamento sostanziale suscettibili di arrecare un pregiudizio alla procedura, a causa di relazioni idonee a consentire un flusso (formativo) delle offerte e informativo in merito alla fissazione dell’offerta o agli elementi valutativi della stessa, purché non sia superato il limite della ragionevolezza e della logicità, dovendo pur sempre il procedimento ad evidenza pubblica tendere a realizzare un’ampia partecipazione e garantire l’autentica concorrenza delle offerte. (…)
Non va peraltro dimenticato che:
1) la dimostrazione di quale incidenza concreta abbia avuto l’accertata situazione di collegamento sostanziale sull’esito della procedura si risolverebbe in una probatio diabolica a carico dell’amministrazione, per assolvere la quale non basterebbero probabilmente neppure i mezzi di indagine del giudice penale con la conseguenza che affinché la procedura di gara possa ritenersi inquinata dalla partecipazione di imprese collegate in via di fatto è sufficiente, da un lato che tale partecipazione determini di per sé il rischio di una turbativa della gara, e ciò accade quando sia stata accertata la riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale, dal momento che tale situazione compromette, di per sé sola, le esigenze di segretezza delle offerte e di par condicio dei concorrenti che caratterizzano la gara, dall’altro, la mancata dimostrazione da parte delle imprese interessate della totale assenza, in concreto, di ogni possibile incidenza di detto collegamento sull’esito della procedura (TAR Sicilia, Catania, 23 giugno 2017, n. 1543);
2) la fattispecie di collegamento sostanziale è qualificabile come di “pericolo presunto”, in coerenza con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure a evidenza pubblica (Consiglio di Stato, sez. V, 24 novembre 2016, n. 4959). Pertanto la valutazione da compiere sull’unicità del centro decisionale postula che sia provata l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte, e non anche necessariamente che l’alterazione del confronto concorrenziale vi sia stata effettivamente e in concreto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2017, nr. 496; id., sez. III, 23 dicembre 2014, nr. 6379; id., sez. V, 18 luglio 2012, nr. 4189 e da ultimo TAR Napoli, 05.10.2018 n.  5800).

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Gravi illeciti professionali – Comportamento valutabile – Self cleaning – Misure – Rilevano solo per le gare successive (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 01.10.2018 n. 1252

L’art. 38 comma 1, lett. f), del Codice degli Appalti 2006, applicabile ratione temporis (oggi art. 80 d.lgs. n. 50/2016) è posto dalla ricorrente alla base del primo e del secondo motivo di ricorso, sancisce, infatti, l’esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche per i soggetti i quali, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, abbiano commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dall’amministrazione che bandisce la gara, o che abbiano commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato attraverso qualsiasi mezzo probatorio.

La normativa in questione (emanata in attuazione dell’art. 45, c. 2, lett. d) della direttiva 2004/18/CE del 31.03.2004) si fonda sulla necessità di preservare l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della P.A. fin dal suo momento genetico, rimettendo alla stessa stazione appaltante “la individuazione del punto di rottura dell’affidamento nel futuro contraente, con valutazioni non pretestuose circa la valutazione degli elementi di fatto che possano erigersi alle ragioni della esclusione” (Cfr. Cassazione, Sezioni Unite, 17.2.2012, n. 2312).

Va altresì osservato che, nella prassi registratasi in materia, risulta valutabile, ai fini dell’operatività della norma in esame, ogni comportamento scorretto – in senso ampio- che incida sulla credibilità professionale dell’operatore economico, ricomprendendo, coerentemente alla normativa comunitaria presupposta, un’ampia gamma di ipotesi, così consentendo di qualificare come ostativo qualsiasi episodio di errore che caratterizzi la storia professionale degli aspiranti concorrenti, purché sia abbastanza grave da metterne in dubbio l’affidabilità (in termini, Consiglio di Stato, sez. V, 20.11.2015, n. 5299).

In ragione di ciò, il Collegio ritiene che la norma in questione codifichi un potere/dovere della stazione appaltante di valutare l’affidabilità del privato contraente.

Se è vero, infatti, che la P.A gode di un’ampia discrezionalità in ordine alle modalità di esercizio dei poteri di cui al citato art. 38 comma 1 lett. f), (fatti salvi, quindi, i limiti della manifesta irragionevolezza e, più in generale, dell’eccesso di potere nelle sue ulteriori declinazioni), è altrettanto vero che la stessa P.A è vincolata nell’an del suo esercizio, in presenza di fatti connotati da una significativa, palese ed oggettiva gravità, tali, cioè, da poter incidere sull’affidabilità della persona del contraente privato.

In tali situazioni, in conclusione, la P.A non può esimersi dall’esercitare il potere conferitole dalla legge a salvaguardia dell’interesse pubblico alla contrattazione con un soggetto affidabile.

La diversa interpretazione, infatti, cozzerebbe con il principio di parità di trattamento degli operatori economici, oltre che con lo spirito della disciplina comunitaria di cui il codice dei contratti costituisce attuazione. (…)

Per vero, le misure di self-cleaning rappresentano una conseguenza di precedenti condotte illecite e, in quanto tali, rispondono alla finalità di mantenere l’operatore economico sul mercato, ma non sono certamente idonee a sanare l’illiceità di condotte pregresse.

Ne consegue che tali misure, esplicitamente previste dalla legge come possibili indici di dissociazione rilevanti (…) [possono], piuttosto, rilevare solo per il futuro, in relazione, cioè, alle gare indette successivamente alla loro adozione (ex multis, TAR Roma, 02.03.2018 n. 2394; TAR Milano, 10.11.2017 n. 2123).

Gara telematica – AVCPASS – Esito errato in ordine alla verifica di regolarità fiscale – Non è vincolante – Approfondimento e soccorso istruttorio – Legittimità (art. 58 , art. 80 , art. 83 , art. 86 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Lecce, 27.09.2018 n. 1363

In una gara telematica (art. 58 d.lgs. n. 50/2016) un’attestazione sostitutiva della comunicazione con esito negativo in ordine alla regolarità fiscale del concorrente (art. 80 d.lgs. n. 50/2016), acquisita dal RUP tramite il sistema AVCpass ma da imputarsi ad un’anomalia del sistema, non può certamente far venir meno il ruolo dell’Agenzia delle Entrate, soggetto competente ad attestare la regolarità fiscale e i cui dati confluiscono nella Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (art. 86, comma 2, d.lgs. n. 50/2016) (cfr. TAR Roma, 10.01.2018, n. 226).
Un’attestazione dell’Agenzia delle Entrate ha confermato che l’esito dell’interrogazione del sistema AVCpass (Delibera ANAC n. 157 del 17.02.2016) da parte della stazione appaltante era errato, poiché il debito dell’impresa alla data della verifica era inferiore alla soglia di regolarità fiscale di 5.000 euro.
In conformità al preferibile indirizzo della giurisprudenza amministrativa, l’iniziale posizione irregolare risultante dal sistema AVCpass è dunque da ritenersi irrilevante, poiché tale sistema è fisiologicamente destinato ad essere utilizzato solo nella fase di produzione delle dichiarazioni e non riguarda le successive verifiche svolte dalla Stazione appaltante, che non è vincolata alle risultanze del sistema AVCpass, peraltro superate dalle certificazioni che, come detto, hanno confermato il possesso del requisito. Come è noto, in ossequio ad un principio sostanzialistico in tema di possesso dei requisiti di partecipazione alle gare d’appalto, recentemente valorizzato, non può certo darsi prevalenza alle modalità meramente formali di verifica dei requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28.07.2016, n. 3421).
In tale prospettiva, la P.A. ha legittimamente esercitato una facoltà di approfondimento istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016) per assolvere compiutamente all’obbligo di verifica dei requisiti, in quanto ha richiesto ed ottenuto ulteriori informazioni da parte dell’Agenzia delle Entrate (Consiglio di Stato, V, 29.01.2018 n. 591).

Direttore tecnico – Preposto alla gestione tecnica: quale differenza tra le due figure ai fini della verifica sul possesso dei requisiti?

La figura del “preposto alla gestione tecnica” non è assimilabile alla figura del “direttore tecnico”.
In particolare, il preposto alla gestione tecnica è una figura che viene espressamente presa in considerazione dall’art. 2, comma 3, D.M. n. 274/97 ai fini della prova, in capo all’impresa, della capacità tecnica ed organizzativa necessaria ex art. 1 l. n. 82/94 per l’iscrizione della stessa al registro delle ditte di cui al testo unico approvato con r.d. n. 2011/1934 o nell’albo provinciale delle imprese artigiane di cui all’articolo 5 l. n. 443/85.

In questo senso depone il citato art. 2 comma 2 d.m. n. 274/97 secondo cui i requisiti di capacità tecnica ed organizzativa si intendono posseduti con la preposizione alla gestione tecnica di persona dotata dei requisiti tecnico-professionali di cui al comma 3.
Ne consegue che la figura del preposto alla gestione tecnica non è, di per sé, assimilabile a quella del direttore tecnico, menzionata dall’art. 80 d.lgs. n. 50/2016, la quale è identificabile nella posizione apicale che è dotata della titolarità di significativi poteri in grado di orientare, in ambito tecnico, le scelte dell’ente cui appartiene con la possibilità di “operare in nome e per conto dell’impresa.

La non assimilabilità delle due figure impedisce di estendere al preposto alla gestione tecnica i motivi di esclusione specificamente previsti per il direttore tecnico, dovendosi, a tal fine, dare assoluta prevalenza al tenore letterale dell’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 quale garanzia del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara (sul punto, TAR Roma, 15.04.2014 n. 4050; TAR Palermo, 09.08.2013 n. 1608; Consiglio di Stato, sez. III n. 1464/2013).

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Gravi illeciti professionali – Obblighi dichiarativi – Riguardano qualunque circostanza – Discrezionalità del concorrente – Non sussiste (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 24.09.2018 n. 5500

La Sezione con la sentenza 11 giugno 2018, n. 3592, pur applicata con riferimento all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. n. 50 del 2016, ma esplicante principi applicabili a maggior ragione nel sistema antecedente, ha affermato che sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti: costoro, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’Amministrazione; deve inoltre ritenersi che le condotte significative ai fini di una possibile esclusione non siano solo quelle poste in essere nell’ambito della gara all’interno della quale la valutazione di “integrità o affidabilità” dev’essere compiuta, ma anche quelle estranee a detta procedura.
Da ciò discende che l’odierna appellante era tenuta a dichiarare le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne avevano causato la risoluzione anticipata, rientrando nell’ambito dell’obbligo dichiarativo di cui si discute tutti gli eventi che, benché oggetto di contestazione ed ancora sub iudice, avessero dato corso ad azioni di risoluzione contrattuale ovvero ad azioni risarcitorie ad iniziativa del committente pubblico, in ragione della (valutata) commissione di gravi errori nell’esecuzione dell’attività professionale. (…)
La tematica, infatti, esprime gli immanenti principi di lealtà e affidabilità e professionale dell’aspirante contraente che presiedono in genere ai contratti e in specifico modo – per ragioni inerenti alle finalità pubbliche dell’appalto e dunque a tutela di economia e qualità della realizzazione – alla formazione dei contratti pubblici e agli inerenti rapporti con la stazione appaltante. Non si rilevano validi motivi per non effettuare una tale dichiarazione, posto che spetta comunque all’amministrazione la valutazione dell’errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26.07.2016 n. 3375).
Il concorrente è perciò tenuto a segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi.
La dichiarazione mendace su di un requisito di importanza vitale (fusione societaria, ndr) non può che comportare l’esclusione della concorrente, la quale, celando un importante precedente sui gravi illeciti professionali, si è così posta al di fuori della disciplina della gara, non consentendo alla stazione appaltante potesse svolgere un vaglio adeguato e a tutto campo.

Gravi illeciti professionali: l’omessa dichiarazione di una sanzione (o penale) di importo irrilevante può comportare esclusione?

Deve anzitutto ribadirsi, in materia, come in base all’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 sia stato consacrato nel nostro ordinamento dei contratti pubblici un vero e proprio principio del clare loqui – di per sé costituente espressione particolare del più generale canone della buona fede precontrattuale – in forza del quale, come è noto, l’operatore economico che concorra in una procedura di evidenza pubblica è tenuto a dichiarare situazioni ed eventi potenzialmente rilevanti ai fini del riscontro dell’effettivo possesso dei requisiti di ordine generale di partecipazione alla stessa.
Non è configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di competenza (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, del 05.09.2017 n. 4192 , già conformi C.d.S. n. 1412 del 11/04/2016, C.d.S. n. 943 del 25/02/2015, Cass. n. 2610 del 14/05/2013).
Dunque sussiste «l’obbligo di onnicomprensività della dichiarazione in vista dell’apprezzamento di spettanza esclusiva della stazione appaltante; la gravità dell’evento, infatti, è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante. Ne consegue che la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta di norma, l’esclusione dalla gara specifica» (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 13.06.2018 n. 3628).
Deve tuttavia tenersi in debito conto che la minima rilevanza economica della sanzione (inferiore all’1% del valore annuo della commessa) risulta essere tale da non poter assumere alcuna valenza ai sensi dell’art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 al fine di poter costituire un pregiudizio all’acquisizione di ulteriori commesse pubbliche (cfr. Linee Guida  ANAC n. 6, così come risultanti dalle modifiche adottate in data 11.10.2017) ed appare emergere un profilo di effettivo dubbio sulla effettiva rilevanza dell’omissione dichiarativa che potrebbe risolversi con l’applicazione del principio del favor partecipationis, piuttosto che con il provvedimento di esclusione (in tal senso, TAR Bari, 20.09.2018 n. 1232).