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RTI – Inversione dei ruoli di mandante e mandataria – Impresa in concordato con continuità aziendale (art. 48 , art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 07.03.2019 n. 260

La possibilità, per i concorrenti in Raggruppamento temporaneo di imprese, di modificare la propria composizione per ragioni organizzative prevista dall’art. 48, d.lgs. n. 50 del 2016, non legittima una inversione dei ruoli di mandante e mandataria posta in essere al solo e dichiarato scopo di evitare la dichiarazione di anomalia dell’offerta; in tal caso si tratterebbe di una modifica sostanziale dell’offerta finalizzata ad eludere la sanzione espulsiva.

L’art. 186 bis, comma 7, legge fallimentare (r.d. n. 267 del 1942) vieta all’impresa in concordato con continuità aziendale di assumere il ruolo di mandataria di Raggruppamento temporaneo di imprese.
L’art. 186 bis della legge fallimentare (r.d. n. 267 del 1942), là dove consente che, anche dopo la presentazione di un ricorso per ammissione al concordato, una impresa possa essere autorizzata dal Tribunale fallimentare a partecipare ad una gara di appalto, deve essere coordinato sistematicamente con la disciplina dell’evidenza pubblica; la partecipazione dell’impresa non deve andare a discapito delle regole dell’evidenza pubblica; la posizione di impresa che ha formulato istanza di “concordato in bianco” (suscettibile di evolvere tanto in concordato di continuità che liquidatorio), il quale necessita di significativi tempi di legge per la sua definizione, è incompatibile con la fase di aggiudicazione di una gara pubblica; il concorrente, in tale fase, deve essere in grado, negli ordinari termini di legge di 60 giorni dall’aggiudicazione, di presentare la documentazione prevista dall’art. 186 bis ai fini della stipulazione del contratto e di prestare le necessarie garanzie.
Ai sensi dell’art. 186 bis, r.d. n. 267/1942: “L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara… una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto…. , l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale.”
Ai sensi dell’art. 110, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, “L’ANAC, sentito il giudice delegato, può subordinare la partecipazione, l’affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti alla necessità che il curatore o l’impresa in concordato si avvalgano di un altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica, nonché di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, che si impegni nei confronti dell’impresa concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa nel corso della gara, ovvero dopo la stipulazione del contratto, non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto o alla concessione, nei seguenti casi: a) se l’impresa non è in regola con i pagamenti delle retribuzioni dei dipendenti e dei versamenti dei contributi previdenziali e assistenziali; b) se l’impresa non è in possesso dei requisiti aggiuntivi che l’ANAC individua con apposite linee guida.”
Non vi è ragione alcuna, pur in assenza di un esplicito coordinamento dell’art. 186 bis della l. fallimentare con il nuovo codice dei contratti pubblici, per ritenere implicitamente abrogato il divieto, del quale non sussiste, oltre ad alcuna abrogazione esplicita, neppure alcuna oggettiva incompatibilità con il nuovo codice.
Onde fugare ogni dubbio sul significato dell’art. 186 bis l.f, basti ricordare, da ultimo, Cass. SU n. 33013/2018 (la sentenza menziona il coordinamento tra il d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 186 bis della legge fallimentare; con il d.lgs. n. 50 del 2016, tuttavia, non vi sono, come detto, novità significative) secondo cui: “Nel caso di specie, il d.lgs. n. 50 del 2016, art. 80 (Codice dei contratti pubblici) richiede, per l’accesso alle procedure ad evidenza pubblica, la necessaria sussistenza di una serie di requisiti i quali, secondo una consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, (Ad. Plen. sent. n. 8 del 2015), devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonchè per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità. Alla luce di questa premessa sistematica, si deve procedere ad una lettura coordinata del d.lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. a) (citato in motivazione dal Consiglio di Stato), e dell’art. 186 bis, comma 6 l.fall. dalla quale emerge che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale (cfr. d.lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. a); art. 186 bis, comma 5, l.fall.); tuttavia la regola, secondo la quale i soggetti in concordato in continuità possono partecipare a procedure di assegnazione, non si applica nel caso in cui l’impresa in concordato sia la mandataria in raggruppamento temporaneo di imprese. In tale ipotesi, opera l’esclusione dalle procedure concorsuali per carenza dei requisiti soggettivi richiesti dalla norma. L’applicazione di tali norme, di stretta interpretazione legislativa, esclude addirittura il potere discrezionale in capo alla p.a., fondandosi sul divieto imposto ex lege, dettato in virtù d.lgs. n. 163 del 2006, citato art. 38 e art. 186 bis, comma 6, l.fall..”.
La ratio dell’esclusione per il caso della specifica posizione di mandataria della società in concordato si comprende agevolmente: nell’economia di un’ATI la mandataria è il punto di riferimento ineludibile della stazione appaltante e deve garantire la corretta esecuzione dell’appalto anche per le mandanti; la società in concordato con continuità aziendale (sempre ammesso e non concesso che a tale condizione sia assimilabile la posizione di Astaldi) è una società che, ex lege, per concorrere alle gare necessita di specifiche attestazioni di ragionevole capacità di adempimento del contratto in proprio e può, a determinate condizioni, anche essere obbligata a farsi garantire da un altro operatore; in mancanza del divieto si verificherebbe il paradosso che l’impresa che per legge necessita di essere garantita da terzi, sempre per legge, dovrebbe essere a sua volta responsabile in solido (con funzione sostanzialmente di garanzia) dell’esecuzione non solo della propria quota di obbligazioni ma di tutto l’oggetto dell’appalto.

Regolarità fiscale – Debiti tributari auto liquidati – Avviso bonario di pagamento – Cartella di pagamento – Differenza – Definitività dell’accertamento (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 05.03.2019 n. 1525

Come risulta testualmente dalle note dell’Agenzia delle entrate la cartella esattoriale su cui si discute “deriva da un debito tributario emerso a seguito di controllo ex art. 36 bis dpr n. 600/73”, ossia un controllo automatizzato cui fa seguito l’invio al contribuente di un avviso bonario di pagamento, atto quest’ultimo che il destinatario non è però onerato ad impugnare (ai sensi dell’art. 19 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546) davanti al giudice tributario, non contenendo una vera e propria pretesa erariale bensì un mero invito al contribuente di fornire al fisco elementi chiarificatori delle anomalie rilevate dal controllo automatizzato. L’onere di impugnazione – e con esso la definitività dell’accertamento, ove non assolto – riguarderà invece la relativa cartella di pagamento successivamente notificata dall’agente della riscossione, unitamente al presupposto ruolo.
Nel caso di debiti tributari autoliquidati, come quello su cui si discute, la cartella di pagamento non è infatti preceduta dalla notifica di un formale avviso di accertamento (atto, quest’ultimo, la cui mancata impugnazione nei termini di legge comporta la definitività della pretesa erariale).
Per l’effetto – anche a prescindere dalla circostanza che l’attestazione di regolarità fiscale rilasciata dall’Agenzia delle entrate avrebbe comunque vincolato la stazione appaltante, impossibilitata sul punto a svolgere un proprio accertamento difforme (ex multis, Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n. 3663; V, 18 gennaio 2011, n. 789) – la notifica della cartella di pagamento non dava di per sé atto della preesistenza di una violazione grave, “definitivamente accertata”, degli obblighi tributari (per tale comportante l’esclusione dalla gara dell’operatore economico, a sensi dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016), ma solo avrebbe fatto decorrere il termine per l’eventuale impugnazione o la definizione agevolata degli importi ivi previsti.
Solamente all’infruttuosa scadenza di tale termine avrebbe quindi potuto venire in essere la condizione ostativa per la prosecuzione del rapporto.
Va ricordato, in argomento, che il requisito della definitività dell’accertamento, alla stregua del richiamato art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, non ricorre quando la definizione concreta del rapporto tributario è ancora esposta all’oppugnabilità o alla negazione giudiziale e, dunque, non ha raggiunto un livello di sicurezza tale per cui l’aspirante concorrente sia da presumere senz’altro inaffidabile e da estromettere: vale a dire, o quando siano ancora pendenti i termini per la presentazione di una contestazione giurisdizionale o, in caso di avvenuta impugnazione, laddove la pronuncia giurisdizionale non sia ancora passata in giudicato (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 28 luglio 2016, n. 3421; sez. V, 20 aprile 2010, n. 2213; VI, 27 febbraio 2008, n. 716).

Al riguardo, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio, con decisione 20 agosto 2013, n. 20, ha rimarcato che, sul piano tecnico, la rateizzazione si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, secondo un meccanismo di stampo estintivo-costitutivo che dà luogo ad una novazione dell’obbligazione originaria (in termini, già Cons. Stato, IV, 22 marzo 2013, n. 1633).
L’ammissione alla rateizzazione, precisa l’Adunanza plenaria, rimodulando la scadenza dei debiti tributari e differendone l’esigibilità, implica quindi la sostituzione dell’originaria obbligazione a seguito dell’insorgenza di un nuovo rapporto obbligatorio secondo i canoni della novazione oggettiva di cui agli artt. 1230 e seguenti del Codice civile. Il risultato è la nascita di una nuova obbligazione tributaria.

Il che vale ad integrare la condizione prevista all’ultimo cpv dell’art. 80, comma 4 cit., a mente del quale “Il presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

Illeciti professionali – Accertamento – Iscrizione nel Casellario Informatico – Effetti e rilevanza (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Brescia, 05.03.2019 n. 215

Affinché l’illecito professionale rilevi come motivo diretto di esclusione (lett. c/c-ter) o come motivo indiretto per falsità della dichiarazione (lett. f-bis) non è necessario che si sia formato un giudicato, come si poteva invece ritenere in base alla previgente versione dell’art. 80 comma 5, lett. c del Dlgs. 50/2016. Pertanto, fino al giudicato (e in mancanza di sentenze esecutive favorevoli al concorrente) la valutazione del comportamento tenuto in appalti o concessioni precedenti spetta soltanto alla stazione appaltante, la quale deve essere lealmente informata di ogni episodio astrattamente rilevante. (…)
Parimenti, il fatto che la decadenza dall’aggiudicazione non sia stata ancora iscritta nel Casellario Informatico dell’ANAC ai sensi dell’art. 213 comma 10 del Dlgs. 50/2016 non comporta né l’irrilevanza né l’inutilizzabilità dell’informazione. La pubblicità del Casellario Informatico non è costitutiva, e non è neppure vincolante per quanto riguarda le modalità con cui il fatto viene descritto. Se un grave illecito professionale, o comunque un episodio della vita professionale, viene inserito nel Casellario Informatico, le stazioni appaltanti non possono ignorarlo, ma sono autonome nel valutarne la rilevanza nelle gare di loro competenza. In mancanza di iscrizione, le stazioni appaltanti possono procurarsi con altri mezzi le informazioni sulla vita professionale dei concorrenti, o effettuare approfondimenti su segnalazioni provenienti da terzi. L’interesse pubblico alla trasparenza delle gare e all’espulsione dal mercato degli imprenditori inaffidabili consente che a un controllo centralizzato presso l’ANAC si affianchi un controllo decentrato presso le singole stazioni appaltanti. L’unico effetto che la mancata iscrizione nel Casellario Informatico può produrre consiste nella tutela del buon nome dell’imprenditore nei giudizi che riguardano gravi illeciti professionali, o le conseguenze derivanti dalla falsità delle dichiarazioni relative ai suddetti illeciti. Poiché si tratta di circostanze non ancora rese pubbliche nella comunità delle stazioni appaltanti e dei soggetti economici interessati alle gare, può essere accolta la domanda di oscuramento dei dati identificativi dell’imprenditore nelle sentenze e negli altri provvedimenti giurisdizionali. Peraltro, questo non interferisce con il potere dell’ANAC (ove estranea al giudizio) di gestire il Casellario Informatico secondo le finalità stabilite dall’art. 213 comma 10 del Dlgs. 50/2016.

In senso contrario: 

DURC irregolare – Presunzione legale di gravità delle violazioni previdenziali – Esclusione – Necessità (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 19.02.2019 n. 1141

La giurisprudenza, anche di recente richiamata dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 24.10.2018 n. 6059, afferma che:
la mancanza di un DURC regolare comporta una presunzione legale, iuris et de iure, di gravità delle violazioni previdenziali, essendo la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti (Cons. Stato, Ad. plen,, 8 maggio 2012 n. 8; Cons. Stato, V, 18 luglio 2017, n. 3551);
– per l’effetto, la mera presenza di un DURC negativo, al momento della partecipazione alla gara, obbliga l’amministrazione appaltante a escludere dalla procedura l’impresa interessata, senza che essa possa sindacarne il contenuto ed effettuare apprezzamenti in ordine alla gravità degli inadempimenti e alla definitività dell’accertamento previdenziale (Cons. Stato, V, 5 febbraio 2018 n. 716; 17 maggio 2013, n. 2682; V, 26 giugno 2012, n. 3738, VI, 15 settembre 2017 n. 4349);
– la sussistenza del requisito della regolarità contributiva (il cui difetto non può, pertanto, che comportare l’automatica esclusione del concorrente: Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 6) va verificata con riferimento al momento ultimo previsto per la presentazione delle offerte (Cons. Stato, V, 26 settembre 2017 n. 4506; VI, 15 settembre 2017, n. 4349; 1 settembre 2017, n. 4158), non avendo rilevanza la regolarizzazione postuma della posizione (Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2803), che, al più, varrebbe a evitare il contenzioso tra l’impresa e l’ente previdenziale, ma non a ripristinare retroattivamente le condizioni soggettive per partecipare alla procedura già esperita.
La citata sentenza Cons. Stato, Ad. plen., n. 6/2016 ha confermato l’indirizzo per cui non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, perché l’impresa dev’essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva: principio già espresso da Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8, non superato dall’art. 31, comma 8, d.-l. 21 giugno 2013, n. 69, Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia, convertito dalla l. 9 agosto 2013, n. 98, relativa al c.d. “preavviso di DURC negativo”.
Infine, “nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell’esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità” (Cons. Stato, Adunanza Plenaria 20 luglio 2015 n. 8) (art. 80 d.lgs. n. 50/2016).

DGUE elettronico: consultazione pubblica sulle regole tecniche

Fino al 15 marzo 2019 sono in consultazione, per integrazioni e commenti, le “Regole tecniche per l’implementazione del DGUE elettronico italiano- eDGUE-IT”, che definiscono il modello dei dati e le modalità tecniche di definizione del Documento di Gara Unico Europeo elettronico italiano in formato strutturato XML, conforme al modello dati di scambio definito dalla Commissione europea.

La consultazione, promossa da AgID, è finalizzata ad aggiornare il documento indirizzato ai progettisti e realizzatori dei servizi informatici per la produzione del DGUE elettronico, ai fini del suo utilizzo da parte degli operatori economici e delle stazioni appaltanti, nonché degli organi di controllo individuati dal Codice stesso.

Il documento è stato prodotto nell’ambito del progetto finanziato dal programma CEF Telecom 2016-IT-IA-0038 European Single Procurement Document (ESPD), coordinato da AgID e partecipato da ANAC, CONSIP IntercentER, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, UNIONCAMERE.

Obiettivo del progetto è l’adozione e la diffusione del Documento di Gara Unico Europeo elettronico (DGUE) in un formato comune ed interoperabile, al fine di facilitare la partecipazione degli operatori economici alle procedure di affidamento dei contratti pubblici nell’ottica del Mercato Unico Europeo.

A valle della fase di consultazione pubblica della durata di 30 giorni, il documento sarà pubblicato come allegato alle “Regole Tecniche aggiuntive per garantire il colloquio e la condivisione dei dati tra sistemi telematici di acquisto e di negoziazione”, emanate con Circolare n. 3 del 6 dicembre 2016 in attuazione dell’art. 58, comma 10, del Decreto legislativo n. 50 del 2016.

I contributi, in lingua italiana o inglese, dovranno pervenire all’indirizzo: eprocurement@agid.gov.it compilando il modulo scaricabile nella sezione della consultazioneProgetto CEF ESPD”.

Documentazione

Gravi illeciti professionali – Onere di dichiarazione – Sussiste solo in caso di iscrizione nel Casellario ANAC (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 08.02.2019 n. 226

Quanto alla intervenuta segnalazione circa la pendenza di un giudizio di appello avverso una sentenza di primo grado accertativa della risoluzione per inadempimento, il Collegio reputa che la dichiarazione soddisfi l’obbligo dichiarativo desumibile dall’art. 80, comma 5, lettera c, senza che si possa rintracciare un caso di dichiarazione reticente o non veritiera, valevole ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera f del codice appalti.
La dichiarazione della pendenza di un giudizio di appello, infatti, pone la stazione appaltante nella condizione di venire a conoscenza delle ragioni che hanno dato luogo al contenzioso e, insieme ad esse, la mette in grado, come verificatosi nella specie di valutare la sussistenza della fattispecie eventualmente ostativa all’ammissione; la stazione appaltante concludeva, in effetti, ritenendo “non sussistenti i presupposti per l’esclusione”.
L’onere di dichiarare vicende rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c, sussiste, peraltro, solo laddove la vicenda abbia dato luogo ad iscrizione nel casellario ANAC, la qual cosa non può dirsi con riferimento alla vicenda della risoluzione intervenuta.
Infatti, ulteriore presupposto affinchè una risoluzione e/o un evento professionale negativo possa assurgere ad elemento rilevante ai fini della valutazione sull’affidabilità professionale è proprio quello dell’annotazione nel Casellario Informatico ANAC (cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. V, 03.04.2018 n. 2063).

Commissione UE: infrazione per non conformità del Codice dei contratti pubblici alle direttive comunitarie

La Commissione Europea, mediante lettera recante “Costituzione in mora – Infrazione n. 2018/2273” ha rimesso all’attenzione del Governo la mancata conformità del quadro giuridico  italiano alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblici, vale a dire la direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione1, la direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici2 e la direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali.
Come di seguito illustrato, la Commissione ha individuato disposizioni non conformi in diversi articoli del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, contenente il codice dei contratti pubblici e modificato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 564 (in appresso “il codice italiano dei contratti pubblici” o “il decreto legislativo 50/2016”), e nell’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (in appresso “il DPR 380/2001”).


1. Violazione di norme riguardanti il calcolo del valore stimato degli appalti.

1.1. La Commissione rileva che – laddove l’articolo 5, paragrafo 8, primo comma, e l’articolo 5, paragrafo 9, primo comma, della direttiva 2014/24/UE, nonché l’articolo 16, paragrafo 8, primo comma, e l’articolo 16, paragrafo 9, primo comma, della direttiva 2014/25/UE, prevedono che sia computato il valore stimato complessivo della totalità dei lotti quando vi è la possibilità di “appalti aggiudicati per lotti separati” – le corrispondenti disposizioni di cui all’articolo 35, comma 9, lettera a), e comma 10, lettera a), del decreto legislativo 50/2016 prevedono che sia computato il valore complessivo stimato della totalità dei lotti qualora vi sia la possibilità di “appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti separati”7. La Commissione osserva che, aggiungendo la qualifica “contemporaneamente”, la normativa italiana sembra aver ristretto l’applicabilità dell’obbligo di computare il valore complessivo stimato della totalità dei lotti.

1.2. La Commissione conclude che l’articolo 16, comma 2-bis, del DPR 380/2001 viola l’articolo 5, paragrafo 8, secondo comma, della direttiva 2014/24/UE, in quanto tale articolo 16, comma 2-bis, del DPR 380/2001 può, ovvero deve, essere interpretato nell’ordinamento giuridico italiano nel senso che le amministrazioni possono aggiudicare alcune “particolari” opere di urbanizzazione senza applicare il codice italiano dei contratti pubblici, non solo qualora il valore aggregato di tutte le opere di urbanizzazione sia al di sotto della soglia UE, ma anche qualora il valore di tali opere di urbanizzazione “particolari”, considerate isolatamente rispetto alle altre opere, sia al di sotto della soglia UE.


2. Violazione di norme riguardanti i motivi di esclusione.

2.1. L’articolo 80, comma 4, del decreto legislativo 50/2016 non è conforme alle suddette disposizioni della direttiva 2014/23/UE e della direttiva 2014/24/UE in quanto non consente di escludere un operatore economico che ha violato gli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali qualora tale violazione – pur non essendo stata stabilita da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo – possa essere comunque adeguatamente dimostrata dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore.

2.2. La Commissione ritiene che l’articolo 80, comma 5, lettera c), del decreto legislativo 50/2016 [N.B. comma modificato dal decreto legge n. 135/2018] viola l’articolo 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva 2014/24/UE e l’articolo 38, paragrafo 7, lettera f), della direttiva 2014/23/UE, giacché, nel caso di offerenti che abbiano contestato in giudizio la risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto o concessione, preclude alle stazioni appaltanti ogni valutazione circa l’affidabilità di tali offerenti sino a quando il giudizio non abbia confermato la risoluzione anticipata 


3. Violazione di norme riguardanti il subappalto e l’affidamento sulle capacità di altri soggetti (limite al 30%, terna di subappaltatori, subappalto ed avvalimento a cascata)

3.1. Ai sensi della normativa italiana, articolo 105 del decreto legislativo 50/2016, il subappalto non può superare il 30% dell’importo totale di un contratto pubblico.
La Commissione rileva che nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un siffatto limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato. Al contrario, le direttive si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) agli appalti pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto. Conformemente a tale approccio, l’articolo 63, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE consente alle amministrazioni aggiudicatrici di limitare il diritto degli offerenti di ricorrere al subappalto, ma solo ove siffatta restrizione sia giustificata dalla particolare natura delle prestazioni da svolgere. La stessa impostazione si ritrova nell’articolo 79, paragrafo 3, della direttiva 2014/25/UE (e nel considerando 87 di tale direttiva). Analogamente, dall’articolo 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE risulta che gli offerenti devono avere la possibilità, in linea di principio, di ricorrere a subappaltatori nell’esecuzione dei contratti. Il considerando 63 della stessa direttiva chiarisce che uno degli obiettivi di questa disposizione è proprio quello di facilitare la partecipazione delle PMI. Pertanto, occorre concludere che la normativa italiana viola il diritto UE in quanto essa limita il ricorso al subappalto in tutti i casi, e non solo nei casi in cui una restrizione del subappalto sia oggettivamente giustificata dalla natura delle prestazioni dedotte in contratto.
La suddetta conclusione è confermata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia UE. In particolare, nella causa C-406/14 la Corte ha già statuito che una clausola che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale delle prestazioni di cui si tratta, è incompatibile con la direttiva 2004/18/CE.
Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 105, comma 2, terza frase, e l’articolo 105, comma 5, del decreto legislativo 50/2016 violano l’articolo 63, paragrafo 1, secondo comma, l’articolo 63, paragrafo 2, e l’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE.

3.2.  La Commissione ritiene che, sebbene l’articolo 71, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE preveda che le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere agli operatori di indicare nelle loro offerte “i subappaltatori proposti”, una disposizione quale l’articolo 105, comma 6, del decreto legislativo 50/2016, che obbliga gli offerenti ad indicare sempre tre subappaltatori, anche qualora all’offerente ne occorrano meno di tre, viola il principio UE di proporzionalità di cui all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE. Inoltre la disposizione di cui all’articolo 105, comma 6, del decreto legislativo 50/2016 è resa ancor più sproporzionata dal fatto che, in base al testo di detta disposizione e come confermato dai fatti della causa C-395/1834, l’articolo 105, comma 6, del decreto legislativo 50/2016 viene interpretato e applicato dalle Autorità italiane nel senso che gli operatori sono obbligati ad indicare nelle loro offerte una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, essi non intendono fare ricorso a nessun subappaltatore.
Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 105, comma 6, del decreto legislativo 50/2016 viola l’articolo 18, paragrafo 1, e l’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE, sia perché impone agli offerenti di indicare una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, detti offerenti non intendono fare ricorso a nessun subappaltatore, sia perché impone agli offerenti di indicare una terna di subappaltatori anche quando, in realtà, a detti offerenti occorrono meno di tre subappaltatori.

3.3.  Dalle richiamate direttive, nonché dall’obbligo di rispettare i principi di proporzionalità e parità di trattamento, risulta che gli Stati membri non possono imporre ai subappaltatori un divieto generale e universale di fare a loro volta ricorso ad altri subappaltatori. Questa conclusione è ulteriormente confermata dal fatto che le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non recano disposizioni che consentano di imporre un limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato.
Orbene, l’articolo 105, comma 19, del decreto legislativo 50/2016 vieta in modo generale e universale che le prestazioni subappaltate possano essere oggetto di ulteriore subappalto. Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 105, comma 19, del decreto
legislativo 50/2016 viola sia le disposizioni delle direttive menzionate, sia le seguenti disposizioni: l’articolo 18, paragrafo 1, e l’articolo 71, paragrafo 5, quinto comma, della direttiva 2014/24/UE; l’articolo 36, paragrafo 1, e l’articolo 88, paragrafo 5, quinto comma, della direttiva 2014/25/UE; l’articolo 3, paragrafo 1, e l’articolo 42, paragrafo 3, quarto comma, della direttiva 2014/23/UE.

3.4. L’articolo 89, comma 6, del decreto legislativo 50/2016 dispone che il soggetto delle cui capacità l’operatore intende avvalersi non può affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto. Pertanto la Commissione conclude che l’articolo 89, comma 6, del decreto legislativo 50/2016 viola l’articolo 38, paragrafo 2, della direttiva 2014/23/UE, l’articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e l’articolo 79, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/25/UE

3.5. L’articolo 89, comma 7, del decreto legislativo 50/2016 dispone, a pena di esclusione, che in una determinata procedura di gara due o più offerenti non possono avvalersi delle capacità dello stesso soggetto. Lo stesso articolo dispone altresì, a pena di esclusione, che in una determinata procedura di gara l’offerente e il soggetto delle cui capacità l’offerente intende avvalersi non possono entrambi presentare un’offerta in quella stessa procedura di gara.
L’articolo 105, comma 4, lettera a), del decreto legislativo 50/2016 prevede che l’offerente in una determinata procedura di gara risultato aggiudicatario dell’appalto possa far ricorso a subappaltatori purché questi ultimi non abbiano partecipato alla medesima procedura di gara.
Ciò significa che la normativa italiana vieta incondizionatamente i) ai diversi offerenti in una determinata procedura di gara di affidarsi alle capacità dello stesso soggetto, ii) al soggetto delle cui capacità un offerente intende avvalersi di presentare un’offerta nella stessa procedura di gara e iii) all’offerente in una data procedura di gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa procedura di gara.

La Commissione è dell’avviso che i divieti incondizionati di cui ai precedenti punti i), ii) e iii) siano incompatibili con il principio di proporzionalità (di cui all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE e all’articolo 36, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE), in quanto essi non lasciano agli operatori economici alcuna possibilità di dimostrare che il fatto di aver partecipato alla stessa procedura di gara, o di essere collegati a partecipanti nella stessa procedura di gara, non ha influito sul loro comportamento nell’ambito di tale procedura di gara né incide sulla loro capacità di rispettare gli obblighi contrattuali.

3.6. L’articolo 89, comma 11, del decreto legislativo 50/2016 dispone in particolare che un offerente non può avvalersi delle capacità di altri soggetti quando l’appalto pubblico comprenda “opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali”.
La Commissione ritiene che tale disposizione sia sproporzionata perché, invece di proibire l’avvalimento in relazione agli specifici “lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica” compresi nell’appalto, essa proibisce l’avvalimento in relazione all’intero appalto, andando così oltre quanto disposto dall’articolo 63, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/24/UE e dall’articolo 79, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/25/UE, i quali stabiliscono norme in materia di avvalimento e prevedono che le stazioni appaltanti possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso.


4. Violazione di norme riguardanti le offerte anormalmente basse

4.1. Ai sensi dell’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse qualora siano soddisfatte le seguenti condizioni cumulative: il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, il valore del contratto è  inferiore alla soglia UE e il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a dieci.
La Commissione osserva che la disposizione di cui all’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016, la quale non figura nelle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, è incompatibile con l’articolo 69, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/24/UE e con l’articolo 84, paragrafi 1 e 3, della direttiva 2014/25/UE in quanto, contrariamente a tali disposizioni UE, consente alle stazioni appaltanti di escludere offerte anormalmente basse senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni.
Benché l’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 sia applicabile unicamente al ricorrere di alcune condizioni cumulative (fra cui in particolare il fatto che il valore dell’appalto sia inferiore alla soglia UE e il fatto che il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a 10), la Commissione ritiene tuttavia che l’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 sia incompatibile con le disposizioni UE in questione, giacché dalla sentenza della Corte di giustizia UE nelle cause riunite C-147/06 e C-148/06 emerge 1) che, in caso di appalti con un valore inferiore alla soglia UE, le offerte anormalmente basse possono essere escluse automaticamente (ossia senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni) purché l’amministrazione aggiudicatrice abbia verificato che l’appalto non ha un interesse transfrontaliero certo, e 2) che è consentito fissare una soglia (un numero minimo di offerte ammesse) oltre la quale le offerte anormalmente basse sono escluse automaticamente (ossia senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni) purché tale soglia sia sufficientemente elevata da giustificare l’argomento secondo cui un numero di offerte pari o superiore a tale soglia potrebbe obbligare le amministrazioni aggiudicatrici a procedere alla verifica in contraddittorio di un numero di offerte talmente alto da eccedere la loro capacità amministrativa o da poter compromettere la realizzazione del progetto a causa del ritardo che tale verifica potrebbe comportare. Per quanto concerne il punto 1), la Commissione osserva che l’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 si applica a prescindere dal fatto che l’appalto presenti o no un interesse transfrontaliero certo. Per quanto concerne il punto 2), la Commissione rileva che la soglia di dieci offerte fissata dall’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 non sembra essere sufficientemente elevata, in particolare con riferimento alle grandi amministrazioni aggiudicatrici (la soglia di dieci offerte fissata dall’articolo 97, comma 8, del decreto legislativo 50/2016 si applica a tutte le amministrazioni aggiudicatrici, a prescindere dalle loro capacità amministrative).

Incapacità a partecipare alle gare – Sanzione ANAC successiva alla scadenza dei termini per la presentazione dell’offerta – Omessa dichiarazione – Esclusione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli,  04.02.2019 n. 598

Ai sensi dell’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016, il concorrente ad una gara pubblica è tenuto, pena l’esclusione dalla gara, ad informare la stazione appaltante dell’intervenuta emanazione di una sanzione ANAC avente ad oggetto l’incapacità a partecipare alle gare pubbliche anche se intervenuta successivamente alla scadenza dei termini per la presentazione dell’offerta.

L’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede cause di esclusione dalla gara, obbligatorie o facoltative, fondate sul presupposto che l’operatore economico non dichiari, o dichiari falsamente, alcune condizioni o presupposti specificamente indicati ai commi 1, 2, 4 e 5. La previsione della cause di esclusione per mancata dichiarazione (o falsa dichiarazione) presuppone, dunque, l’emersione, in capo all’operatore economico, di determinati obblighi dichiarativi, il cui contenuto si definisce e si modella alla luce proprio delle citate cause di esclusione. Il legislatore pretende, dunque, dall’operatore economico che partecipa ad un gara pubblica una serie di informazioni per valutarne l’affidabilità morale e professionale. Si tratta di un’applicazione dei principi di buona fede e correttezza che da tempo sono entrati nel tessuto connettivo dell’ordinamento giuridico (Cass. 18 settembre 2009, n. 20106) e che fanno dell’obbligo di buona fede oggettiva un autonomo dovere giuridico, espressione di un generale principio di solidarietà sociale, la cui costituzionalizzazione è ormai pacifica (Cass. 15 febbraio 2007, n. 3462).

La giurisprudenza ha, peraltro, chiarito che il principio di buona fede informa tutte le fasi della procedura di gara al punto che, in tema di responsabilità precontrattuale della p.a., l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (n. 5 del 2018) ha affermato, superando il contrario prevalente orientamento, che la responsabilità precontrattuale della p.a. possa perfezionarsi anche prima dell’aggiudicazione, perché la p.a. è tenuta al dovere di buona fede in tutte la fasi della procedura di gara.

La latitudine applicativa del principio di buona fede nelle gare pubbliche è tale che è pacifica anche la sua rilevanza bilaterale: opera nei confronti della p.a., così come nei confronti dei partecipanti alle gare pubbliche.

Del resto, la Relazione ministeriale al codice civile, sul punto, evidenziava che il principio di correttezza e buona fede “richiama nella sfera del creditore la considerazione dell’interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo all’interesse del creditore”, operando, quindi, come un criterio di reciprocità. Ne consegue, dunque, che, così come la stazione appaltante deve comportarsi secondo buona fede in tutte le fasi della procedura di gara, così devono fare anche i partecipanti alle gare pubbliche che devono fornire all’amministrazione tutte le informazioni necessarie affinché questa possa scegliere nel modo più consapevole possibile l’impresa più affidabile.

Nel caso di specie, l’aggiudicataria ha omesso un’informazione avente ad oggetto una misura limitativa emessa dall’ANAC che ha comportato l’interdizione dalla partecipazione alle gare pubbliche; misura che, dunque, ha comportato un congelamento, una sospensione, della capacità di partecipare alle gare indette dalla p.a.

L’art. 80, comma 5, lett. f), dispone, peraltro, che le stazioni appaltanti escludono un operatore economico che sia stato soggetto alla sanzione interdittiva di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 o ad altra sanzione che comporta il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 14 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81.

La sanzione ANAC in parola, comportando l’interdizione dalla partecipazione alle gare pubbliche, comporta, come effetto automatico, l’incapacità a contrarre con la P.A. nel periodo temporale di efficacia della sanzione.

Cause di esclusione – Gravi infrazioni / Gravi illeciti professionali – Soggetti dell’Operatore Economico a cui vanno riferiti – Disapplicazione Linee Guida ANAC n. 6 (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Bolzano, 22.01.2019 n. 14

Va premesso che l’art. 80 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, rubricato “Motivi di esclusione”, contiene l’elenco dei requisiti di carattere generale (detti anche di moralità) che devono possedere le concorrenti e la cui mancanza costituisce motivo di esclusione dalla gara. La ratio della norma è quella di accertare che l’operatore economico possieda le qualità morali indispensabili per assumere commesse pubbliche, così da assicurare il buon andamento dell’Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 15.03.2013 n. 1551).
Il legislatore ha suddiviso le cause di esclusione in quattro gruppi: quelle dipendenti dalla sussistenza di condanne penali (comma 1), quelle derivanti da provvedimenti previsti dal Codice antimafia (comma 2), quelle concernenti la violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse e contributi previdenziali (comma 4) e, infine, le numerose e variegate cause elencate nel comma 5, lettere da a) a m).
Una parte delle suddette cause di esclusione (commi 1 e 2) ha carattere vincolato, mentre l’altra parte lascia margini di discrezionalità alla stazione appaltante.
Dal punto di vista soggettivo, il comma 3 del citato art. 80 chiarisce poi quanto segue: “L’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio…”.
Nessuna estensione della sopra citata disposizione è stata espressamente prevista dal legislatore in relazione alle ulteriori cause di esclusione previste dai successivi commi dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e s.m.

(…)

La stazione appaltante ha interpretato le citate disposizioni, sotto il profilo soggettivo, nel senso che le citate cause di esclusione previste dal comma 5 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 debbano applicarsi all’operatore economico che concorre alla gara anche quando le gravi infrazioni / gravi illeciti professionali ivi previsti siano commessi da uno dei soggetti individuati dal sopra richiamato, comma 3, dell’art. 80.
Il Collegio non condivide tale interpretazione, per i motivi di seguito esposti.
E’ bene ricordare anzitutto che, secondo un costante orientamento della giurisprudenza, le cause d’esclusione dalle gare pubbliche sono tipiche e di stretta interpretazione, non suscettibili di estensione analogica: “Nelle gare pubbliche d’appalto, le clausole di esclusione poste dalla legge (o dal bando)…sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione. Ne consegue che le norme di legge e di bando che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione, che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato dell’Unione Europea” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 11.02.2013 n. 768; nello stesso senso: Sez. V, 21.06.2016 n. 2722, Sez. V, 13.05.2014 n. 2448 e Sez. V, 21.02.2013 n. 1061).
Il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara è sancito nel comma 8 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016, che – in continuità con il previgente comma 1-bis dell’articolo 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006 – commina la nullità delle previsioni della legge di gara recanti cause di esclusione ulteriori e diverse rispetto a quelle normativamente fissate, codificando così l’orientamento sostanzialista invalso nella più recente giurisprudenza amministrativa: “Le cause di esclusione dalla gara, in quanto limitative della libertà di concorrenza, devono essere ritenute di stretta interpretazione, senza possibilità di estensione analogica, con la conseguenza che, in caso di equivocità delle disposizioni che regolano lo svolgimento della gara, deve essere preferita quell’interpretazione aderente ai criteri di proporzionalità e ragionevolezza, che eviti eccessivi formalismi e illegittime restrizioni alla partecipazione” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 02.02.2018 n. 693).
Ciò chiarito, il Collegio ritiene che i motivi di esclusione previsti dal comma 5 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016, siano da riferirsi esclusivamente all’operatore economico che partecipa alla gara, o al suo subappaltatore, come espressamente stabilito dalla stessa norma.
Detta interpretazione è conforme non solo alla lettera del comma 5 dell’art. 80, ma anche a quanto previsto dal legislatore al comma 3 dello stesso articolo, in base al quale le sole cause di esclusione “di cui ai commi 1 e 2” si estendono anche ad altri soggetti ivi individuati, lasciando intendere che le cause di esclusione previste negli altri commi dell’art. 80 debbano trovare applicazione solo nei confronti dell’impresa concorrente (“operatore economico”) e del suo eventuale “subappaltatore”, non invece nei confronti dei soggetti individuati nel comma 3 dell’art. 80.

(…)

Il Collegio è consapevole che le Linee Guida dell’ANAC n. 6, adottate dall’Autorità in esecuzione di quanto previsto dal comma 13 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 e s.m., hanno precisato, con riferimento specifico al comma 5, lett. c) dell’art. 80, che “i gravi illeciti professionali assumono rilevanza ai fini dell’esclusione dalla gara quando sono riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice” (Linee Guida n. 6 approvate con deliberazione del Consiglio dell’Autorità n. 1293 del 16 novembre 2016, da ultimo aggiornate con deliberazione n. 1008 dell’11 ottobre 2017 – cfr. doc. 19 della ricorrente).
Va rilevato, tuttavia, che le dette Linee Guida non hanno natura vincolante, come sottolineato dal Consiglio di Stato nel parere n. 2296/2016, reso il 3 novembre 2016 dall’Adunanza della Commissione speciale: “Avuto riguardo alla tipologia di linee guida previste dal citato art. 80, c. 13, è da ritenere che quelle ivi previste appartengano al novero di quelle a carattere non vincolante, che hanno una funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti” (nello stesso senso, cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 02.03.2018 n. 1299).
Il riferimento contenuto nelle Linee Guida ai soggetti individuati dal comma 3 dell’art. 80 del D. Lgs. n. 50 del 2016 si pone, a giudizio del Collegio, in contrasto non solo con il comma 5 dell’art. 80, ma anche con il dettato dello stesso comma 3, che si riferisce testualmente alle sole ipotesi tassative di esclusione previste ai commi 1 e 2 dell’art. 80. E tale disposizione non può essere oggetto di interpretazioni estensive o analogiche, come affermato di recente anche dal TAR Lombardia: “Né può condividersi l’interpretazione estensiva della previsione di cui all’art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 delineata dall’ANAC nelle linee guida n. 6/2016 ed accolta dall’amministrazione comunale in quanto si pone in netto contrasto con la lettera della norma, la quale delimita chiaramente il proprio ambito di operatività alle sole ipotesi di cui ai commi 1 e 2 dello stesso articolo e non trova, pertanto, applicazione nelle ipotesi di cui al comma 5” (TAR Milano, sez. I, 29.01.2018 n. 250).

Informativa antimafia sopravvenuta – Revoca totale del contributo concesso – Illegittimità

 

CGA Regione Sicilia, 04.01.2019 n. 3

E’ illegittima la revoca totale di un contributo pubblico conseguente ad informativa antimafia sopravvenuta se non sia fatto salvo, al momento della revoca, il pagamento del valore delle opere già eseguite, costituito dagli importi già da tempo erogati e spesi con relativa rendicontazione, ove il finanziamento fosse stato elargito sulla base di una prima informativa liberatoria.

Sul punto si sono formati due orientamenti.

Ad una linea interpretativa che legge l’espressione “nei limiti delle utilità conseguite” come riferibile  anche alla sfera pubblica, se e nella misura in cui, nella logica del mutuo di scopo cui già si è fatto cenno, l’erogazione sia destinata ad una finalità che è propria di entrambe le parti, concedente e concessionario, il che obbliga l’ ad eseguire il programma concordato, a vantaggio dell’intera collettività (in termini ad esempio occupazionali, di sviluppo economico, di conservazione dei luoghi etc.), quanto meno di quella localizzata nel territorio interessato (v., ad esempio, TAR Reggio Calabria n. 119 del 2013); se ne contrappone un’altra che, invece, ritiene che il limite dell’utilità conseguita non sarebbe “dilatabile sino al punto da ricomprendere in esso anche l’ipotesi del finanziamento andato a buon fine mediante la realizzazione del progetto finanziato, ove l’interesse pubblico è soltanto indiretto” (v., più di recente, Consiglio di Stato, sez. III, n. 5578 del 2018).

Tali essendo i termini della questione, e se è difficilmente negabile che una differenza vi sia tra i rapporti contrattuali in senso proprio, all’insegna di una evidente corrispettività, e quelli originati da un atto unilaterale, dove la reciprocità è sicuramente più attenuata, sebbene siano anche essi potenzialmente durevoli nel tempo, il CGA ha ritenuto più persuasivo il ragionamento che sorregge la prima tesi. Ciò per la ragione che la nozione di “utilità conseguite” va estesa anche a quei vantaggi generali che l’esecuzione del programma finanziato aveva di mira, che sono da accertarsi da parte della Pubblica amministrazione in termini di effettività sul presupposto che – in un contesto che dovrebbe essere ispirato a serietà e a premialità delle iniziative private avviate in zone svantaggiate, il che non sempre avviene – ogni attività della Pubblica amministrazione che importa erogazione di provvidenze economiche è (deve essere) finalizzata a scopi di interesse pubblico e questi ultimi si sostanziano in benefici collettivi, immediatamente o mediatamente riconducibili all’esercizio del potere.

Ciò chiarito, il CGA ha ancora affermato che non conduce a diversa conclusione il carattere provvisorio del contributo.

Infatti, anche a riconoscerne davvero la (originaria) provvisorietà, un simile attributo presupporrebbe pur sempre che questa condizione iniziale abbia una durata definita nel tempo, che dunque ciò che nasce provvisorio diventi il prima possibile definitivo; pena, altrimenti, l’impossibilità di qualunque previsione e di qualunque calcolo da parte di cittadini ed imprese (per tali intendendosi non solo i beneficiari in via diretta del finanziamento ma anche, quantomeno, i terzi aventi causa e i loro creditori). Laddove invece nella vicenda qui in esame, questa condizione di provvisorietà si è protratta per lunghi anni, nonostante che nel frattempo buona parte delle somme fossero state erogate, i lavori realizzati, le spese rendicontate.  

Il CGA esclude, infine, che i principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 2018 in tema di effetti delle informative antimafia – nel senso che determinerebbero una sorta di incapacità giuridica, impedendo di ottenere contributi, finanziamenti, corrispettivi e persino il pagamento di somme di denaro a titolo di risarcimento dei danni, quantunque aventi titolo in sentenze di condanna passate in giudicato – si applichino per i rapporti esauriti o che sarebbero dovuti esserlo da tempo e che non lo sono stati per ragioni imputabili alla Pubblica amministrazione. Ad avviso del CGA se così non fosse  i ritardi e le inefficienze dell’azione amministrativa sarebbero premiati e persino incentivati, ledendo le garanzie fondamentali delle parti private (la cui fisionomia può essere mutata nel tempo, avendo reciso i vecchi legami, riparato i propri errori, come deve ritenersi sia avvenuto nel caso della società odierna appellante alla luce dell’informativa liberatoria del 2015) e contribuendo a determinare un senso di incertezza e di insicurezza, nei traffici commerciali e nella serietà degli impegni giuridici, che concorre a definire il grado di “legalità” di un Paese e che potrebbe non essere di minor danno dell’insicurezza e del pericolo intollerabilmente originati e alimentati dal fenomeno e dal metodo mafioso.

fonte: sito G.A.

Atto di segnalazione ANAC: modifica ambito soggettivo dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016

Atto di  segnalazione n. 5 del 12.12.2018 

Proposta di modifica dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del Codice dei  contratti pubblici 

Il Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione

1. Premessa 
Tra i compiti assegnati all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) dall’art. 213  del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti  pubblici) rientra quello di cui al comma 3, lett. c), di segnalare al Governo e  al Parlamento proposte in ordine a modifiche occorrenti in relazione alla  normativa vigente.
In  considerazione di tale competenza, si intendono di seguito formulare alcune osservazioni  sull’art. 80, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, nella parte in cui prevede che le cause ostative alla partecipazione alle procedure di gara  individuate dai commi 1 e 2 operino nei confronti del socio unico di società di  capitali “persona fisica”, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci.

2. Quadro normativo di riferimento e relative problematiche applicative 
L’art.  80 del d.lgs. 50/2016, nel disciplinare le cause di esclusione dalla  partecipazione alle procedure d’appalto, individua, al comma 3, i soggetti nei  cui confronti rileva il cd. “pregiudizio penale”, ovvero la presenza di  determinate sentenze definitive di condanna di cui al comma 1 e l’applicazione  delle misure di prevenzione antimafia di cui al comma 2.
In  particolare, il comma 3 dispone che quando l’impresa partecipante è una società  di capitali l’esclusione va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la  misura interdittiva sono stati emessi nei confronti dei membri del consiglio di  amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi  institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di  direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di  direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona  fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro  soci.

La  norma in oggetto, se da una parte amplia, rispetto al previgente Codice,  l’ambito soggettivo di rilevanza delle sentenze di condanna e delle misure  personali di prevenzione (includendo nell’elenco dei soggetti che devono  possedere il relativo requisito i procuratori, gli institori e i soggetti che  esercitano i poteri di direzione e vigilanza), nella parte che qui interessa,  riproduce il contenuto del previgente art. 38 comma 1, lett. c), del d.lgs.  163/2006, sul quale, già in vigenza del vecchio Codice, erano sorte difficoltà  applicative a causa dell’ambigua formulazione della norma e all’assenza di un  orientamento giurisprudenziale unitario   in materia. 

La  questione controversa era e rimane – in considerazione della riproposizione  della norma negli stessi termini da parte del nuovo Codice – l’interpretazione  da dare alla locuzione “persona fisica” e al significato dell’espressione  “socio di maggioranza”.

Al  riguardo, fin dall’entrata in vigore della norma sono sorti due diversi  orientamenti di pensiero: secondo una prima tesi interpretativa, più aderente  al dettato normativo, la norma è applicabile – e di conseguenza i requisiti di moralità  devono essere richiesti – solo nei confronti del socio persona fisica, anche  nel caso del socio di maggioranza nelle società con meno di quattro soci .
A  fondamento di tale tesi non vi sarebbe tuttavia solo il dato letterale,  consistente nel riferimento espresso della norma alle persone fisiche e la  circostanza che le condanne penali possono rilevare solo nei confronti delle  persone fisiche, ma anche un’interpretazione sistematica della norma, la quale,  misurando il grado di affidabilità del concorrente sulla condotta morale di  determinati soggetti, necessariamente richiede, affinché possa verificarsi tale  effetto di “contaminazione”, che vi sia un rapporto di immedesimazione organica  tra il soggetto interessato e l’impresa concorrente o almeno la dimostrazione  di un effettivo potere di influenza sulla gestione dalla società concorrente.  Tale condizione si realizza sicuramente nel caso del socio unico e del socio di  maggioranza persona fisica in una realtà societaria ristretta (con meno di  quattro soci), ma non sussiste necessariamente nel caso in cui il socio sia una  persona giuridica che agisce a sua volta tramite soggetti terzi. In tal senso  si è affermato che «non appare in alcun modo equiparabile la posizione del  socio unico persona fisica a quella del legale rappresentante del socio unico  persona giuridica, restando indimostrato che la gestione effettiva sia traslata  dagli amministratori e legali rappresentanti della mandante agli amministratori  e legali rappresentati del socio unico persona giuridica» (in tal senso  Consiglio di Stato 4372/2014; Id. 1593/2016; Id. 3619/2017). Un diverso  orientamento, tuttavia, adottando un criterio sostanzialistico, si è sviluppato  in direzione correttiva ed emendativa del dettato normativo, arrivando ad  includere nel novero dei soggetti da verificare anche la persona giuridica.

Secondo  il suddetto orientamento «non è ragionevole ed anche priva di razionale  giustificazione la limitazione della verifica sui reati ex art. 38 del d. lgs.  n. 163 del 2006 solo con riguardo al socio unico persona fisica o al socio di  maggioranza persona fisica per le società con meno di quattro soci, atteso che  la garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico non  può limitarsi al socio persona fisica, ma deve interessare anche il socio  persona giuridica per il quale il controllo ha più ragione di essere,  trattandosi di società collegate in cui potrebbero annidarsi fenomeni di  irregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti», sicché «se lo  spirito del Codice dei contratti pubblici è improntato ad assicurare legalità e  trasparenza nei procedimenti degli appalti pubblici, occorre garantire  l’integrità morale del concorrente sia se persona fisica che persona giuridica»  (cfr. Consiglio di Stato 2813/2016; Id. 3178/2017).

Entrambi  gli orientamenti interpretativi, in linea di principio condivisibili,  presentano tuttavia i loro limiti di fronte alle realtà societarie complesse.

L’enunciato  secondo cui il controllo del possesso dei requisiti di moralità non può che  riguardare il socio (unico o di maggioranza) persona fisica, proprio del primo  orientamento interpretativo, oltre ad affermare il principio della personalità  della responsabilità penale, ha il pregio di indicare nella proprietà azionaria  (totalitaria o di maggioranza) quell’elemento oggettivo, facilmente verificabile,  che attribuisce a un soggetto diverso dagli amministratori un rilevante potere  di influenza nella gestione della società che partecipa alla gara, in virtù dei  poteri di nomina e revoca e con riguardo al promovimento di azioni di  responsabilità nei confronti degli amministratori stessi.
Tuttavia,  il mancato riferimento della norma anche alle partecipazioni indirette rischia  di vanificare l’efficacia della stessa, consentendo a un soggetto al quale  l’appalto pubblico sarebbe precluso a causa dei suoi precedenti penali di  eludere i controlli, interponendo tra sé e la società partecipante uno schermo  societario.

Il  secondo orientamento, d’altro canto, se da una parte consente di andare oltre lo  schermo della persona giuridica [in tal senso, ad esempio, in alcune sentenze i  giudici aderiscono alla tesi dell’estensione della norma alla persona giuridica  al fine di ricomprendere nell’obbligo dichiarativo il socio unico o di  maggioranza (persona fisica) di quest’ultima (Consiglio di Stato 975/2017)],  presenta ugualmente le sue debolezze argomentative, laddove conduce a un  eccessivo ampliamento della sfera dei controlli nei confronti di soggetti per i  quali è dubbio che esista un potere di ingerenza effettiva nella gestione  della  società che partecipa alla gara. E  ciò che può avvenire, ad esempio, quando la società, socia di maggioranza della  società che partecipa alle gare, sia a sua volta partecipata in misura maggioritaria  da un’altra società. In tal caso, infatti, il controllo della società di  capitali, socia unica o di maggioranza della società aggiudicatrice, dovrebbe  estendersi, per effetto del medesimo principio per cui la stessa è  controllabile, anche a quest’ultima società   (ergo ai soggetti che hanno il potere di gestione, vigilanza e controllo  di quest’ultima ). 
Non  ci si avvede, tuttavia, che allargando in tal modo i controlli viene meno quel  penetrante potere di condizionamento delle decisioni della società di capitali  a ristretta base sociale che, secondo il principio sostanzialistico mutuato dal  diritto europeo (e posto a fondamento della stessa tesi dell’estensione dei  controlli nei confronti della persona giuridica), è alla base del  riconoscimento della rilevanza della situazione soggettiva del socio quando  alla gara partecipa un soggetto in forma societaria.

Conclusioni 
Come  indicato nel precedente paragrafo, la disposizione in esame, a causa della  formulazione poco chiara della norma, rischia di ingenerare dubbi in ordine all’esatta  delimitazione dell’ambito soggettivo di rilevanza dei motivi di esclusione  relativi alla presenza di provvedimenti a carattere penale, favorendo  l’adozione di comportamenti disomogenei da parte delle stazioni appaltanti.
Tale  pericolo è alimentato da un orientamento giurisprudenziale non univoco sul  punto che conduce, soprattutto nel caso di realtà societarie complesse, ora ad  allargare ora a restringere l’ambito soggettivo dei controlli.

Alla  rilevata situazione di incertezza interpretativa, tanto più grave quando si  verte in materia di cause di esclusione dalla partecipazione alle gare, in cui,  come è noto, vige il principio di tassatività, si aggiunge la preoccupazione –  più volte avvertita da questa Autorità nell’ambito della propria attività  istituzionale e rilevata anche nell’ambito dell’attività di alta sorveglianza  su specifici interventi svolta dall’Unità Operativa Speciale di cui all’art. 30  del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 – che una lettura troppo restrittiva  della norma possa condurre a una facile elusione del suo contenuto precettivo.  Può infatti essere sufficiente la creazione intenzionale di una sola società,  da anteporre all’impresa che partecipa alla gara, per consentire  all’imprenditore che effettivamente ne detiene il controllo e sul quale gravano  precedenti penali escludenti di accedere agli appalti pubblici.

Non  di meno una modifica normativa volta a precisare l’inclusione anche delle  persone giuridiche tra il socio unico o di maggioranza da verificare (mediante,  ad esempio, l’eliminazione dalla norma del riferimento alla “persona fisica), potrebbe  essere una soluzione non adeguata a risolvere le criticità evidenziate in  premessa, dal momento che lascerebbe indeterminati i soggetti che, nell’ambito  della persona giuridica, dovrebbero essere effettivamente verificati.

Da  una parte infatti, i controlli potrebbero fermarsi alle figure degli  amministratori con potere di rappresentanza che hanno il potere di esprimere la  volontà dell’ente ed escludere, quindi, il socio di maggioranza indiretto  (colui che detiene la proprietà totale o maggioritaria delle quote/azioni della  società controllante), ma, secondo altra interpretazione, potrebbero  ricomprendere quest’ultimo e anche tutti i soggetti che, ai sensi del medesimo  comma 3 dell’art. 80, sono ordinariamente scrutinabili all’interno delle  società di capitali, con un ampliamento della sfera dei controlli che non solo  si ritiene eccessivo ed estremamente oneroso da sostenere per le stazioni  appaltanti, ma anche sostanzialmente inutile e in contrasto con la ratio stessa  del legislatore, poiché il controllo sarebbe rivolto verso soggetti in capo ai  quali è indimostrata l’esistenza di un potere di gestione effettiva nei  confronti della società che partecipa alla gara.

Ciò  non toglie che una modifica della norma in questione sia opportuna al fine di  dare uniformità all’applicazione della stessa sul territorio nazionale e  coordinare le attività amministrative, nonché in chiave di deflazione del  contenzioso innanzi al giudice amministrativo. Tale modifica non può che andare  nel senso sostanzialistico evidenziato dal legislatore nazionale, in conformità  alle indicazioni del legislatore europeo. Infatti, se lo spirito del Codice dei  contratti pubblici è quello di assicurare la legalità e la trasparenza nei  procedimenti degli appalti pubblici, potrebbe essere opportuno, al di là della  forma giuridica di partecipazione, verificare i requisiti di moralità non solo  nei confronti dei soggetti attraverso i quali ordinariamente la società agisce,  ma anche in capo al soggetto che, in virtù della proprietà totale o  maggioritaria del capitale della società, esercita sulla stessa un potere di  condizionamento effettivo della gestione della società, anche nel caso in cui  la maggioranza sia indirettamente acquisita tramite società controllate o  fiduciarie, in analogia a quanto previsto dal numero 1 in combinato disposto  con il numero 2 dell’art. 2359 del c.c., in relazione al controllo di diritto  diretto e indiretto.

Alla  luce delle suddette considerazioni, qualora si consideri di interesse  prioritario introdurre misure antielusive delle norme in materia di accesso  agli appalti pubblici nei confronti degli operatori economici che partecipano  in forma societaria, si segnala l’opportunità di una modifica della norma in  esame nel senso di ricomprendere tra i soggetti da verificare nel caso delle  società di capitali “il soggetto, persona  fisica che detiene la totalità ovvero la maggioranza anche indiretta delle  quote o dei titoli rappresentativi del suo capitale sociale”.

Al  contempo, si segnala l’opportunità di valutare anche un allineamento tra il Codice  dei contratti pubblici e il decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 (Codice  Antimafia), laddove nell’individuare l’ambito   soggettivo dei rispettivi controlli nei confronti delle società di  capitali, l’uno (il Codice dei contratti pubblici) fa riferimento alle società fino  a tre soci, mentre l’altro (il Codice antimafia), all’art. 85, comma 2, lett.  c), fa riferimento alle società fino a quattro soci, considerato che la ratio non può che essere la medesima,  ovvero estendere i controlli ai soggetti che nell’ambito delle società a  capitale sociale ristretto, hanno un presumibile e altamente probabile potere  di controllo all’interno della società.

Decreto semplificazioni: norme in materia di procedure sotto soglia comunitaria

Decreto Legge 14.12.2018 n. 135: “Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione” .

Entrata in vigore del provvedimento: 15.12.2018

 

IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA

Visti gli articoli 77 e 87 della Costituzione;
Ritenuta la straordinaria necessita’ e urgenza di adottare misure di semplificazione in materia di impresa e lavoro, per superare situazioni di grave difficolta’ nelle dinamiche dei rapporti di mercato e con la pubblica amministrazione;
Ritenuta la straordinaria necessita’ e urgenza di adottare disposizioni indifferibili con impatto rilevante per il superamento di criticita’ riscontrate nella realta’ sociale, quali il sovraffollamento delle strutture carcerarie, la carenza di medici di medicina generale e di dirigenti scolastici;
Ritenuta altresi’ la straordinaria necessita’ ed urgenza di adottare misure per imprimere ulteriore slancio alla modernizzazione dell’azione pubblica e alla informatizzazione dei rapporti fra cittadini, imprese e amministrazioni pubbliche;
Vista la deliberazione del Consiglio dei ministri, adottata nella riunione del 12 dicembre 2018;
Sulla proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, di
concerto con i Ministri dello sviluppo economico e del lavoro e delle politiche sociali, dell’economia e delle finanze,  della giustizia, dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, delle infrastrutture e dei trasporti, della salute, dell’istruzione, dell’universita’ e della ricerca, per la pubblica amministrazione e per gli affari europei;

E m a n a
il seguente decreto-legge:  

– omissis –

Art. 5

Norme in materia di semplificazione e accelerazione delle procedure negli appalti pubblici sotto soglia comunitaria

1. All’articolo 80, comma 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50  la lettera c) e’ sostituita dalle seguenti:
“c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si e’ reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrita’ o affidabilita’;
c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravita’ della stessa;”.
2. Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indicono le gare, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonche’, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.

– omissis –

Irregolarità contributiva (DURC) – Impresa ausiliaria – Regolarizzazione – Inammissibilità – Sostituzione – Possibilità (art. 80 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 12.12.2018 n. 7022

L’impresa deve essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva (Consiglio di Stato, sez. V, 08.03.2018 n. 1497).
Tale orientamento, pienamente condiviso dal Collegio, è stato ribadito anche a seguito della modifica dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, che consente – nel testo vigente a seguito delle modifiche introdotte con il d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56 – la partecipazione alle gare qualora l’operatore “ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”. La norma aggiunta al comma 4 consente all’impresa che intenda partecipare alla gara di aderire all’invito alla regolarizzazione fino al momento di presentazione dell’offerta, potendo perciò autocertificare il possesso del requisito a tale momento anche se non abbia ancora pagato le somme dovute agli enti di previdenza ed assistenza, ma purché a tale data si sia formalmente impegnata al pagamento. Non supera, quindi, il disposto del comma 6 dell’art. 80 per cui “ le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l’operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5″, che non consente di distinguere tra omissioni di pagamenti di contributi precedenti o sopravvenute all’inizio della procedura; né consente di distinguere, ai fini dell’emissione del provvedimento di esclusione, i diversi momenti della procedura di gara, imponendo perciò l’esclusione anche successivamente, a meno che l’operatore economico abbia pagato o si sia impegnato a pagare “prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande” (Consiglio di Stato, sez. V, 02.07.2018 n. 4039).
La irrilevanza della regolarizzazione successivamente al termine di presentazione delle offerte è stata ritenuta conforma all’ordinamento comunitario dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea, sentenza 10.11.2016 n. C-199/15, in cui ha affermato, con riferimento all’articolo 45 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che “non osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che obbliga l’amministrazione aggiudicatrice a considerare quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, anche se non sussisteva più alla data dell’aggiudicazione o della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice”. E ciò anche nel caso in cui “l’importo dei contributi sia poi stato regolarizzato, prima dell’aggiudicazione o prima della verifica d’ufficio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice”. La Corte ha inoltre aggiunto che non sussiste violazione della disposizione innanzi citata anche nel caso in cui la disciplina nazionale preveda “quale motivo di esclusione una violazione in materia di versamento di contributi previdenziali ed assistenziali risultante da un certificato richiesto d’ufficio dall’amministrazione aggiudicatrice e rilasciato dagli istituti previdenziali, qualora tale violazione sussistesse alla data della partecipazione ad una gara d’appalto, escludendo così ogni margine di discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatrici a tale riguardo”.
Anche l’art. 57 paragrafo 3 della direttiva 2014/24 si riferisce in via generale al limite massimo del termine di presentazione delle offerte, attribuendo agli Stati membri la facoltà di prevedere una deroga alle esclusioni obbligatorie di cui al paragrafo 2 (tra cui il mancato pagamento di imposte o contributi previdenziali) “nei casi in cui un’esclusione sarebbe chiaramente sproporzionata, in particolare qualora non siano stati pagati solo piccoli importi di imposte o contributi previdenziali o qualora l’operatore economico sia stato informato dell’importo preciso dovuto a seguito della sua violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte o di contributi previdenziali in un momento in cui non aveva la possibilità di prendere provvedimenti in merito, come previsto al paragrafo 2, terzo comma, (pagamento o impegno vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe) prima della scadenza del termine per richiedere la partecipazione ovvero, in procedure aperte, del termine per la presentazione dell’offerta”.
La difesa appellante sostiene che l’orientamento del Consiglio di Stato, richiamato anche dal giudice di primo grado, non sarebbe applicabile al caso di specie, in cui la mancanza di regolarità contributiva riguarda un soggetto diverso dal partecipante, il quale dovrebbe essere messo quindi in condizione di regolarizzare il mancato pagamento di contributi previdenziali anche successivamente.
Ritiene il Collegio che anche per tale ipotesi debba essere applicato l’orientamento citato, sulla base del principio di autoresponsabilità e dell’obbligo di diligenza che è posto sui partecipanti alla gara che, nel caso di specie avrebbe dovuto riguardare anche una verifica sulla impresa concedente (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 11.01.2018 n. 110, per cui in base ai principi di autoresponsabilità e diligenza, incombe all’impresa non solo la verifica- possibile in ogni momento e anche online – della situazione effettiva di regolarità contributiva, ma anche della permanenza di tale situazione). Sulla base del principio di autoresponsabilità è stata esclusa la possibilità della regolarizzazione anche per il caso della irregolarità contributiva della impresa ausiliaria (Consiglio di Stato, Sez. V, 26.04.2018 n. 2527, che ha affermato che in tal caso l’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 consente la sostituzione dell’impresa ausiliaria, ma non la regolarizzazione tardiva).

Motivi di esclusione – Condanne penali – Nel caso di società di capitali – Verifica della moralità professionale (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 03.12.2018 n. 6866

La causa di esclusione degli operatori economici per condanne penali incidenti sulla moralità professionale, nel caso di società di capitali, si indirizza ai componenti degli organi di quest’ultima che, al di là di un’investitura formale ed a prescindere dai meccanismi di funzionamento tipici del modello corporativo cui il tipo societario in questione è improntato, abbiano in concreto esercitato all’interno di esse le funzioni elencate dall’art. 80, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 e dalla sovraordinata disposizione di cui all’art. 57 della direttiva 2014/24/UE.
Solo in questo caso può infatti ritenersi integrato il presupposto del “contagio” alla persona giuridica della causa di inaffidabilità morale dalla persona fisica condannata per precedenti penali ostativi. In difetto di questo imprescindibile presupposto l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici verrebbe correlato ad una responsabilità di posizione della società. Si determinerebbe perciò un avanzamento eccessivo della soglia di prevenzione dall’affidamento di contratti pubblici, cui i motivi di esclusione ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 sono preordinati, anche rispetto a situazioni nelle quali l’operatore economico è estraneo ai fatti di reato per i quali la persona fisica in esso operante ha riportato una condanna, e dunque alla causa di inaffidabilità morale da quest’ultima derivante, senza che tale impedimento alla partecipazione alla gara sia assistito da un’effettiva esigenza sostanziale dell’amministrazione.

Depongono in questo senso i principi affermati nella pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea (…) e cioè nella sentenza 20 dicembre 2017, C-178/16, benché emessa con riguardo alla causa di esclusione per inaffidabilità morale prevista dalla previgente disciplina sovranazionale e interna (…) e con specifico riguardo ai soggetti titolari di poteri di amministrazione e rappresentanza cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando.
In particolare, nell’affermare che l’estensione della causa ostativa per reati incidenti sulla moralità professionale commessi anche da questi ultimi è conforme al diritto europeo sugli appalti pubblici, la Corte di giustizia ha evidenziato che tale diritto “muove dalla premessa che le persone giuridiche agiscono tramite i propri rappresentanti” e che pertanto condotte contrarie alla moralità professionale di questi ultimi può costituire un “elemento rilevante ai fini della valutazione della moralità professionale di un’impresa” (§ 34).
A contrario – impregiudicata la questione se l’agire tramite propri rappresentanti possa valere anche per i componenti del collegio sindacale (su cui le controinteressate hanno richiamato il precedente di questa Sezione di cui alla sentenza 22 ottobre 2018, n. 6016) – dal dictum della Corte di giustizia si desume in ogni caso che se la persona fisica raggiunta dalla condanna per reati ostativi non abbia mai agito per la società di capitali, quest’ultima non può ritenersi priva del requisito di partecipazione di ordine generale rispetto a fatti che ad essa sono estranei.

Obblighi dichiarativi – Condanne – Sentenza di patteggiamento (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 29.11.2018 n. 6787

Ai sensi dell’art. 80 comma 5 d.lgs. n. 50/2016 la verifica della gravità delle violazioni e dell’accertamento delle stesse è rimessa alla discrezionalità della Stazione appaltante, anche ove non vi sia una condanna.
Ne discende che sussiste l’obbligo di dichiarare sempre e senza eccezioni le condanne (o anche solo le contestazioni) relative alle violazioni di norme riconducibili alla categoria in parola (in terminis, anche Consiglio di Stato, sez. V, 25.02.2016 n. 761 e Consiglio di Stato, sez. V, n. 3628/2018); (…)
Tale principio trova una costante affermazione nella giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. n. 6284/2014, anche con riguardo al precedente art. 38 del previgente codice, rispetto al quale si è precisato che la “violazione che impone l’esclusione dei concorrenti inadempienti, non ammette, infatti, alcuna interpretazione riduttiva e vincola, anzi, l’interprete ad assegnare alla disposizione la più ampia latitudine precettiva, con la conseguenza che l’inosservanza dell’obbligo di attestazione previsto dal secondo comma dell’art.38 impone all’Amministrazione l’esclusione del concorrente che lo ha violato”; per lo stesso motivo si “deve confermare l’esclusione di qualsiasi potere di effettuare valutazioni filtro circa la gravità delle risultanze oggetto delle dichiarazioni richieste”;
– quanto alla natura della sentenza di patteggiamento, questo Consiglio si è già più volte espresso con un orientamento, dal quale non vi sono ragioni per discostarsi (già sull’art. 38), nel senso di ritenere che la causa ostativa alla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici per le condanne ora riportate nel comma 1 dell’art. 80 risultanti da sentenza «definitiva», da «decreto penale di condanna divenuto irrevocabile», o ancora da «sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale», trovi la propria ratio in quanto la sentenza di applicazione della pena ex art. 444 cod. proc. pen., seppure non comporta alcuna ammissione di responsabilità, costituisce un accordo sulla misura della sanzione applicabile, grazie al quale l’imputato può beneficiare di uno sconto fino ad un terzo, evitando così l’alea del dibattimento e tuttavia, l’art. 445, comma 1-bis, cod. proc. pen. pone una equiparazione della sentenza di patteggiamento ad una ordinaria di condanna, rilevante agli effetti penali (come ad esempio per la recidiva o la continuazione nel reato), «Salve diverse disposizioni di legge»: orbene, nella specie per cui è causa, l’opzione normativa, specificamente riguardante i requisiti di ordine generale necessari alla partecipazione a procedure di affidamento, di non richiedere che la sentenza sia divenuta irrevocabile si fonda sulla scelta compiuta dall’imputato di rinunciare all’accertamento della propria innocenza a fronte di un’imputazione per un reato ostativo all’acquisizione di una commessa pubblica, ragionevolmente ritenuta dal legislatore sintomatica di inaffidabilità morale a prescindere dall’avvenuta scadenza del termine per proporre ricorso per Cassazione contro la conseguente pronuncia ex art. 444 cod. proc. pen.;
Ne discende che – secondo i principi affermati più volte altresì da questo Consiglio (sentenza n. 6243/2018) – l’operato della Pubblica Amministrazione risulta conforme – per quanto si è detto – ai principi di proporzionalità e di ragionevolezza, nonché a quelli di imparzialità, uguaglianza e buon andamento, che devono caratterizzare l’azione amministrativa.