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1) Referenze bancarie – Soccorso istruttorio – Limiti; 2) Iscrizione nel registro dell’imprese per un’attività coerente con quella oggetto di gara – Va riferita a tutte le imprese del Raggruppamento – Necessario che l’impresa risulti attiva (art. 80 , 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 23.11.2017 n. 5516

1. Sebbene, in giurisprudenza siano rappresentate tesi diverse con riferimento a casi analoghi (T.A.R. Napoli, sez. VIII, 19/10/2017, n. 4884), il Collegio ha ritenuto ritiene che in questo specifico caso, il soccorso istruttorio non fosse praticabile.
Occorre considerare che l’art. 83 co. 9 cod. appalti, consente il soccorso istruttorio in relazione alle «carenze di qualsiasi elemento formale della domanda» con particolare riferimento ai casi «di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica».
Coerentemente, si prevede che la stazione appaltante possa assegnare «al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie».
L’istituto del soccorso istruttorio, quindi, pur avendo visto un notevole ampliamento della propria portata applicativa rispetto alle prime formulazioni, resta limitato agli elementi “formali” della domanda. La mancanza o l’imprecisione di una dichiarazione in merito ai propri requisiti può, quindi, essere sanata purché il requisito oggetto della dichiarazione sia esistente al momento della scadenza dei termini per presentare la domanda.
In ogni caso, poi, non possono essere sanate irregolarità dell’offerta tecnica ed economica.
Orbene, le referenze bancarie consistono nella dichiarazione dell’istituto bancario in merito alla «qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso» (ex multis, C.d.S., sez. III, n. 3134/2017).
Nel caso che ci occupa, lo stesso RTI dichiara che le società ausiliate erano di nuova costituzione e che, pertanto, hanno dovuto intraprendere nuovi rapporti bancari, oltre a quelli esistenti. Ciò non solo spiega la necessità di ricorrere all’avvalimento delle referenze della mandataria, ma dimostra che le condizioni per il rilascio delle ulteriori attestazioni bancarie siano maturate successivamente al termine per la presentazione delle domande. Le ulteriori referenze bancarie sono, infatti, tutte ampiamente successive alla scadenza prevista dal bando per la presentazione delle domande. Ragionare diversamente porterebbe a consentire la sanatoria, in sede di soccorso istruttorio, non tanto delle mere dichiarazioni dei requisiti quanto dell’insussistenza dei requisiti stessi, consentendone una maturazione postuma rispetto al termine di partecipazione con conseguente inammissibile alterazione della par condicio dei partecipanti. Deve, quindi, escludersi che l’utilizzabilità del soccorso istruttorio potesse valere a sanare l’originaria mancanza delle referenze bancarie.

2. E’ opportuno effettuare, sul piano della ricostruzione normativa, una breve disamina circa la necessità che le imprese partecipanti alla gara siano iscritte nel registro dell’imprese per un’attività coerente con quella dedotta nella gara.
Va, innanzitutto, precisato che la coerenza dell’attività indicata nel registro nelle imprese con quella dell’appalto è regolata dall’art. 83 c.p.a. e in particolare dal co. 1 lett. a) e dal co. 3 («co. 1. I criteri di selezione riguardano esclusivamente: a) i requisiti di idoneità professionale; (…) co. 3 Ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lettera a), i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l’artigianato, o presso i competenti ordini professionali»).
In giurisprudenza, è costante l’affermazione che una simile previsione (e l’analoga del precedente codice) serva a dimostrare che le aziende che intendono partecipare alla gara siano dotata di un’esperienza specifica nel settore di attività, non bastando a tal fine né l’indicazione dell’oggetto sociale – che potrebbe essere rimasto solo a livello “potenziale” senza essersi tradotto nel concreto svolgimento dell’attività- né l’indicazione di un’attività meramente secondaria nella stessa visura camerale (v., tra le altre, Cons. Stato, IV, 2 dicembre 2013, n. 5729; T.A.R. Sardegna, Sent n. 415 del 09/03/2015; T.A.R. Napoli, sez. III, 01/12/2016, n. 5550; Consiglio di Stato, sez. VI, 20/04/2009, n. 2380).
Se l’iscrizione al registro delle imprese serve, quindi, a dimostrare il concreto svolgimento dell’attività richiesta dall’appalto, è evidente che l’impresa debba risultare “attiva”, poiché, in caso contrario, non vi potrebbe essere la maturazione di alcuna esperienza.
Inoltre, sempre nella stessa ottica, l’iscrizione nel registro dell’imprese per le attività dedotte nell’appalto deve riferirsi a ciascuna impresa facente parte del raggruppamento in rapporto all’attività che essa intende svolgere nell’ambito dell’appalto.

Nuove indicazioni ANAC sui motivi di esclusione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Nuove indicazioni a stazioni appaltanti ed operatori economici sui motivi di esclusione dalle gare.
 
Il comunicato del Presidente dell’ANAC dell’8 novembre 2017 fornisce nuove indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla  definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai  concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE. Il nuovo comunicato sui motivi di esclusione dalle gare sostituisce quello precedente del 26.10.2016.
 
Comunicato del Presidente ANAC del 08.11.2017

Sostituisce il Comunicato del Presidente ANAC del 26.10.2016 

Indicazioni alle stazioni appaltanti e agli operatori economici sulla  definizione dell’ambito soggettivo dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e sullo  svolgimento delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti ai sensi del d.p.r. 445/2000 mediante utilizzo del modello di DGUE.

Premessa
Il  d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 ha apportato alcune modifiche all’art. 80 del  codice rendendo necessario l’aggiornamento del Comunicato del Presidente dell’Autorità del 26/10/2016 che fornisce chiarimenti sulla definizione dell’ambito  soggettivo della norma citata nonché sulle modalità di verifica, in corso di  gara, delle dichiarazioni sostitutive sull’assenza dei motivi di esclusione  rese dai concorrenti.
Attesa la rilevanza delle questioni, l’Autorità ritiene opportuno fornire alcune indicazioni  operative di massima, volte a consentire il normale svolgimento delle  operazioni di gara nelle more dell’adozione di un atto a carattere generale che  avverrà nel rispetto delle procedure previste dall’art. 213 del d.lgs. 50/2016.

1. L’ambito soggettivo di applicazione del motivo di esclusione attinente  all’assenza di condanne penali (art. 80, commi 1 e 3).
L’art. 80, comma 3, del  Codice individua i soggetti nei cui confronti opera la causa di esclusione  prevista dal comma 1 del medesimo articolo. In particolare, la norma stabilisce che «l’esclusione di cui ai  commi 1 e 2 del medesimo articolo deve essere disposta se la sentenza o il  decreto ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti del  titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; del  socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei  soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in  accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata  conferita la legale rappresentanza, ivi compresi gli institori e i procuratori  generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei  soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo,  del  direttore tecnico o del socio unico  persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di  quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o di consorzio».

Il  correttivo ha introdotto prima della locuzione «di direzione o di vigilanza»  l’inciso «dei membri degli organi con poteri», questa aggiunta permette di  individuare in maniera più chiara gli organi i cui membri sono interessati  dalla previsione e cioè, da un lato, il consiglio di amministrazione e  dall’altro gli organi con poteri di direzione e vigilanza. 
Le indicazioni fornite dalla norma devono essere interpretate avendo a riferimento i sistemi di amministrazione e controllo delle società di capitali disciplinati  dal codice civile a seguito della riforma introdotta dal D.lgs. n. 6/2003 e  precisamente:
1)  sistema cd. “tradizionale” (disciplinato agli artt. 2380-bis e ss. c.c.),  articolato su un “consiglio di amministrazione” e su un “collegio sindacale”;
2)  sistema cd. “dualistico”(disciplinato agli artt. 2409-octies e ss. c.c.) articolato sul “consiglio di gestione” e sul “consiglio di sorveglianza”; 
3)  sistema cd. “monistico” fondato sulla presenza di un “consiglio di  amministrazione” e di un “comitato per il controllo sulla gestione” costituito  al suo interno (art. 2409-sexiesdecies, comma 1, c.c.).
Pertanto, la sussistenza del requisito di cui all’art. 80, comma 1, del Codice deve  essere verificata in capo:

  1. ai  membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale  rappresentanza, nelle società con sistema di amministrazione tradizionale e  monistico (Presidente del Consiglio di Amministrazione, Amministratore Unico,  amministratori delegati anche se titolari di una delega limitata a determinate  attività ma che per tali attività conferisca poteri di rappresentanza);
  2. ai  membri del collegio sindacale nelle società con sistema di amministrazione  tradizionale e ai membri del comitato per il controllo sulla gestione nelle  società con sistema di amministrazione monistico;
  3. ai  membri del consiglio di gestione e ai membri del consiglio di sorveglianza,  nelle società con sistema di amministrazione dualistico.

Il  correttivo, inoltre, ha aggiunto, dopo la locuzione «membri del consiglio di  amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza», l’inciso «ivi  compresi institori e procuratori generali».
La  collocazione della specificazione introdotta dal correttivo non appare ottimale:  gli institori e i procuratori generali, infatti, non sono membri del consiglio  di amministrazione, ma ausiliari dell’imprenditore cui sono conferiti  particolari poteri: l’institore è preposto dall’imprenditore all’esercizio  dell’impresa (art. 2203 c.c.); il procuratore, in base ad un rapporto  continuativo, ha il potere di compiere per l’imprenditore gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa, pur non essendo preposto ad esso (art. 2209 c.c.). 
Tuttavia,  la relazione illustrativa al correttivo è d’ausilio nell’interpretazione della norma, affermando che l’intervento «chiarisce che l’esclusione è disposta  qualora la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti dei membri del  consiglio di amministrazione cui sia stata conferita non solo la legale  rappresentanza ma anche nei confronti degli institori e procuratori generali».
La  collocazione degli institori e dei procuratori generali in un ambito diverso  dai «soggetti muniti di poteri di rappresentanza» comporta la necessità di  identificare soggetti diversi e ulteriori rispetto ai primi da collocare nella  specifica categoria. Seguendo gli orientamenti della giurisprudenza  amministrativa, è possibile ritenere che tra i «soggetti muniti di poteri di  rappresentanza» rientrino i procuratori dotati di poteri così ampi e riferiti  ad una pluralità di oggetti così che, per sommatoria, possano configurarsi  omologhi se non di spessore superiore a quelli che lo statuto assegna agli  amministratori. Tra i soggetti muniti di poteri di direzione rientrano, invece,  idipendenti o i professionisti ai  quali siano stati conferiti significativi poteri di direzione e gestione  dell’impresa e tra i soggetti muniti di poteri di  controllo il revisore contabile e l’Organismo  di Vigilanza di cui all’art. 6 del D. Lgs. n. 231/2001 cui sia affidato il  compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli di  organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati).
In caso di affidamento  del controllo contabile a una società di revisione, la verifica del possesso  del requisito di cui all’art. 80, comma 1, non deve essere condotta sui membri  degli organi sociali della società di revisione, trattandosi di soggetto giuridico distinto dall’operatore economico concorrente cui vanno riferite le cause di  esclusione.

2. L’ambito soggettivo del motivo di esclusione attinente alla presenza  di cause di decadenza, sospensione e divieto derivanti da misure di prevenzione  o di un tentativo di infiltrazione mafiosa di cui all’art. 84 del D.lgs. n.  159/2011 (art. 80, comma 2)
Il correttivo ha integrato il comma 3 dell’articolo in esame stabilendo  che l’esclusione di cui ai commi 1 e 2 va disposta se la sentenza o il decreto  ovvero la misura interdittiva sono stati emessi nei confronti dei soggetti  indicati dalla norma. Il riferimento specifico alla «misura interdittiva» ha colmato  la lacuna normativa originaria chiarendo che l’ambito soggettivo di  applicazione delle misure interdittive è lo stesso individuato per l’applicazione del comma 1 dell’art. 80.

3. Le modalità di dichiarazione
Il  possesso dei requisiti di cui all’art. 80 deve essere dichiarato dal legale rappresentante dell’impresa concorrente con riferimento a tutti i soggetti  indicati al comma 3 dell’art. 80, indicando i dati identificativi degli stessi  oppure la banca dati ufficiale o il pubblico registro da cui i medesimi possono  essere ricavati in modo aggiornato alla data di presentazione dell’offerta. Resta ferma l’applicazione delle sanzioni penali previste dall’articolo 76 del D.P.R. n. 445/2000 nei confronti del legale rappresentante che renda dichiarazioni  false in ordine al possesso del requisito in esame. Ciò posto, appare opportuna  l’adozione, da parte dei rappresentanti legali dei concorrenti, di adeguate  cautele volte a evitare il rischio di rendere, inconsapevolmente, dichiarazioni  incomplete o non veritiere. A tal fine, potrebbe provvedersi alla preventiva acquisizione, indipendentemente da una specifica gara, delle autodichiarazioni sul possesso dei requisiti da parte di ciascuno dei soggetti individuati dalla norma, imponendo agli stessi l’onere di comunicare eventuali variazioni e prevedendone, comunque, una periodica rinnovazione.

4. La verifica delle dichiarazioni sull’assenza dei motivi di esclusione  e sulla presenza delle condizioni di partecipazione 
In  assenza di specifiche indicazioni del Codice in ordine ai tempi e alle modalità  delle verifiche sulle dichiarazioni sostitutive rese dai concorrenti sul  possesso dei requisiti di partecipazione, è possibile ricavare indicazioni  operative dal disposto dell’art. 85, comma 5, del Codice e dell’art. 71 del  d.p.r. 445/2000 (richiamato dal DGUE). Può affermarsi, quindi, che, ferma  restando l’obbligatorietà del controllo sul primo classificato da effettuarsi  prima dell’aggiudicazione dell’appalto, nelle precedenti fasi della procedura, le  stazioni appaltanti sono tenute a verificare i requisiti generali e speciali,  anche ai sensi dell’art.83, comma 8, del Codice, sulla base delle autodichiarazioni presentate dai concorrenti, di cui è verificata la  completezza e conformità a quanto prescritto dal bando. Le stazioni appaltanti possono  procedere al controllo della veridicità e sostanza di tali autodichiarazioni anche a campione e in tutti i casi in cui ciò si rendesse necessario per  assicurare la correttezza della procedura, ivi compresa l’ipotesi in cui  sorgano dubbi sulla veridicità delle stesse.

Gravi illeciti professionali – Inadempimento precedente contratto – Quando integra causa di esclusione (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 03.11.2017 n. 2511

L’elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. c), non è tassativa, ma meramente esemplificativa (v. parere del Cons. di Stato parere 3/11/2016, n. 2386; Cons. Stato, sez. V, 27/4/2017, n. 1955; T.a.r. Campania – Napoli, sez. V, 12/10/2017, n. 4781); essa ricomprende quindi ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica, sia essa di natura civile, penale o amministrativa, in quanto mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo (v. Cons. Stato, sez. III, 5/9/2017, n. 4192).
Tuttavia, con riferimento all’ipotesi espressamente contemplata dal legislatore e relativa alle “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”, l’interpretazione letterale della norma richiede che l’inadempimento contrattuale abbia comportato un provvedimento di risoluzione anticipata del contratto, al quale sia stata prestata acquiescenza, che sia stato confermato in sede giurisdizionale (così Cons. Stato, sez. V, 27/4/2017, n. 1955, cit.), ovvero una condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni (quale l’applicazione di penali o escussione di garanzie) (v. Cons. Stato, sez. III, 5/9/2017, n. 4192).
Questa norma, innovativa rispetto al d.lgs. n. 163/2006, è evidentemente diretta a limitare la discrezionalità delle stazioni appaltanti in ordine alla partecipazione degli operatori economici colpevoli di gravi illeciti professionali idonei a determinare l’esclusione dalle gare per l’aggiudicazione degli appalti pubblici, attraverso una tipizzazione della particolare fattispecie dell’inadempimento contrattuale, per la quale è richiesta la risoluzione con un accertamento incontestato tra le parti (v. T.a.r. Campania – Napoli, sez. V, 12/10/2017, n. 4781), ovvero una condanna al pagamento del risarcimento del danno o altre sanzioni.

1) Provvedimento di ammissione – Mancata pubblicazione – Rito super accelerato – Inapplicabilità; 2) Situazione di controllo di fatto – Collegamento sostanziale tra operatori economici – Cause di esclusione (art. 29 , 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Potenza, 28.09.2017 n. 614

1. In limine litis, il Collegio rileva come non sia in contestazione la mancata pubblicazione, sul profilo del committente, in violazione dell’art. 29 del codice dei contratti pubblici, del provvedimento che ha determinato le ammissioni alla procedura comparativa in questione. Consegua a ciò l’inapplicabilità, nel caso di specie, dell’art. 120, n. 2-bis, del medesimo codice, in quanto tale speciale rito postula il contestuale funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione, sicché in difetto di esse la relativa prescrizione processuale si rivela inattuabile per la mancanza del presupposto della sua operatività (T.A.R. Campania, sez. I, 29 maggio 2017, n. 2843; T.A.R. Basilicata, 13 gennaio 2017, n. 24). 

2. L’art. 80 del codice dei contratti pubblici sanziona con l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto, tra l’altro, gli operatori economici che versino in una situazione di controllo, di cui all’art. 2359 del codice civile, o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, tale da comportare l’imputabilità delle offerte a un unico centro decisionale. Tale previsione è volta a evitare che talune relazioni tra imprese partecipanti allo stesso appalto possano condizionare i rispettivi comportamenti e precludere il rapporto concorrenziale che costituisce la stessa ragion d’essere delle procedure di gara. In altri termini, va assicurata l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara e, in particolare, la par condicio fra tutti i concorrenti, nonché la serietà, compiutezza, completezza ed indipendenza delle offerte, evitando che, attraverso meccanismi di influenza societari, pur non integranti collegamenti o controlli di cui all’art. 2359 cod. civ., possa essere alterata la competizione, mettendo in pericolo l’interesse pubblico alla scelta del giusto contraente. (…)
Ritiene dunque il Collegio che i cennati elementi, anche considerati nella loro complessiva valenza, inducano a ritenere la riferibilità a un unico centro decisionale delle offerte formalmente presentate da distinte imprese collettive. Sul punto, va richiamato il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui ben possono costituire indici presuntivi della sussistenza di un collegamento di fatto i rapporti di parentela fra amministratori delle società, nonché le circostanze di tempo e di luogo di spedizione delle domande di partecipazione e gli elementi formali connotanti i documenti di gara (Cons. Stato, sez. VI, 22 febbraio 2013, n. 1091).

Requisiti di partecipazione – Principio di continuità nel possesso – Conclusione della procedura di gara – Non opera (art. 80 , 83 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 25.09.2017 n. 4470 

Il principio statuito dall’Adunanza Plenaria – secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 8/2015) – non è correttamente invocato dall’appellante. È dirimente sul punto richiamare un recentissimo precedente di questo Consiglio di Stato (Sez. III, 6 marzo 2017 n. 1050), il quale ha ritenuto che l’avvenuta conclusione del procedimento di gara con l’aggiudicazione in favore della prima classificata dispensa le altre imprese partecipanti dall’onere di conservare i requisiti di partecipazione alla procedura selettiva in vista di un possibile scorrimento. Nella motivazione di tale sentenza – che il Collegio condivide – viene, in primo luogo, chiarito che il principio di continuità nel possesso dei requisiti di ammissione si impone«non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e speciale per contrattare con la P.A.». Sennonché, quando«la gara è aggiudicata ed il contratto stipulato, deve differenziarsi la posizione dell’aggiudicatario da quella delle imprese concorrenti collocatesi in posizione non utile. Mentre per il primo, il momento contrattuale costituisce l’appendice negoziale e realizzativa della procedura ed impone il mantenimento, giusto quanto chiarito dalla Plenaria, dei requisiti richiesti e dichiarati in sede di partecipazione, per le seconde la procedura è da considerarsi terminata: l’offerta formulata non è più vincolante nei confronti dell’amministrazione e cessa quel rapporto che si era instaurato con la domanda di partecipazione». La sentenza prosegue affermando che, per quanto lo scorrimento della graduatoria non dia luogo alla indizione di una nuova selezione concorsuale,«ciò non vale ad elidere l’oggettiva circostanza che tra l’evento terminale della procedura di evidenza pubblica, i.e. l’aggiudicazione, e la riapertura a seguito dell’interpello per lo scorrimento, c’è una netta cesura, determinata dall’efficacia temporale delle offerte (che la legge limita nel tempo), tant’è che la stesse devono essere “confermate” in sede di interpello». Del resto, si conclude, «sarebbe irragionevole pretendere (non già il possesso dei requisiti, ma) la continuità del possesso per un periodo indefinito, durante il quale non c’è alcuna competizione, alcuna attività valutativa dell’amministrazione e, per giunta, alcun impegno vincolante nei confronti dell’amministrazione». (…)
Peraltro, il rilascio di una nuova attestazione SOA certifica non solo la sussistenza dei requisiti di capacità da una data ad un’altra, ma anche che l’impresa non ha mai perso quei requisiti in passato già valutati e certificati positivamente e che li ha mantenuti anche nel periodo intercorrente tra la domanda di rinnovo e quella di rilascio della nuova certificazione, senza alcuna soluzione di continuità (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 2016 n. 3270).

Parere CDS: Linee Guida ANAC n. 6 sui mezzi di prova (in aggiornamento)

Il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle Linee guida Anac sull’ indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici.

Consiglio di Stato, comm. spec., 25.09.2017 n. 2042

Requisiti di moralità professionale – Commissione di reati – Esclusione dalle gare – Decorrenza – Self Cleaning – Applicazione – Linee Guida ANAC n. 6  (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 05.09.2017 n. 4192

L’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 prevede, alla lettera c), che un operatore economico deve essere escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che esso si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da mettere in dubbio la sua integrità e affidabilità.
L’art. 80, comma 5, lett. c) infatti, mira a tutelare il vincolo fiduciario che deve sussistere tra amministrazione aggiudicatrice e operatore economico, consentendo di attribuire rilevanza ad ogni tipologia di illecito che per la sua gravità, sia in grado di minare l’integrità morale e professionale di quest’ultimo.
Il concetto di grave illecito professionale ricomprende, infatti, ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa.
Tra i gravi illeciti espressamente contemplati dalla norma rientrano, infatti, “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”.
Nel caso di specie, ricorrono sicuramente i presupposti per porre in dubbio l’integrità ed affidabilità del concorrente: ricorrono, infatti, le “significative carenze” nell’esecuzione di una serie di precedenti contratti di appalto, tali da assumere rilevanza penale, integranti, quindi, ben più di un semplice inadempimento contrattuale; tali carenze hanno comportato, tra l’altro, la condanna al risarcimento del danno – liquidato in sede penale con una provvisionale immediatamente esecutiva – oltre che la comminatoria di “altre sanzioni”, quali quella penale a carico della stessa società, ai sensi del D.Lgs. n. 321/01, e a carico dei dirigenti della società per reati di notevole spessore criminoso, quali l’associazione a delinquere, la frode in pubbliche forniture, la truffa a danno delle aziende sanitarie.
Trattandosi di condotte criminose afferenti lo svolgimento del servizio – lo stesso oggetto della presente gara – ritiene il Collegio che la condanna avrebbe dovuto essere dichiarata a fini della valutazione, spettante all’Amministrazione aggiudicatrice, sul possesso dei requisiti di moralità professionale per l’ammissione alla gara.
L’appellante sostiene, invece, l’inesistenza dell’obbligo di dichiarazione rilevando che la condanna non sarebbe definitiva e sarebbe comunque relativa a fatti risalenti a più di tre anni prima. Aggiunge, inoltre, che a seguito delle misure di self-cleaning, sarebbe mutata la compagine sociale, e sarebbero stati sostituiti i vertici amministrativi della società, tanto che la nuova società avrebbe connotazioni del tutto diverse rispetto a quella precedente. Ci sarebbe, quindi, una chiara cesura tra le vicende che hanno interessate la vecchia società e l’attuale condizione societaria e di gestione amministrativa della nuova società che ha partecipato alla gara.
La tesi dell’appellante non può essere condivisa.
Per quanto riguarda la non definitività della sentenza e il decorso del termine triennale di cui all’art. 57 della direttiva 2014/24/UE, la tesi dell’appellante è smentita dalla stesse Linee Guida n. 6 dell’ANAC (punto 2.1.1.4), che benchè entrate in vigore successivamente alla dichiarazione, valgono comunque quali elementi ermeneutici per la corretta interpretazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), come peraltro, prevede il comma 13 dello stesso art. 80.
L’ANAC ha infatti chiarito che i provvedimenti non definitivi rilevano ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. 50/16, qualora contengano una condanna al risarcimento del danno e uno degli altri effetti tipizzati dall’art. 80 stesso.
Con riferimento al periodo di esclusione dalle gare, l’ANAC ha precisato che “il periodo di esclusione dalle gare non può superare i tre anni a decorrere dalla data dell’annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito dall’Autorità o, per i provvedimenti penali di condanna non definitivi, dalla data del provvedimento”.
Non può quindi condividersi la tesi dell’appellante diretta a sostenere che i tre anni sarebbero decorsi in quanto correlati alla verificazione del fatto storico e non alla data di adozione del provvedimento giurisdizionale.
Appare, infatti, condivisibile la tesi della appellata, secondo cui il testo dell’art. 57, par. 7 della direttiva 2014/24/UE non implica affatto che per “data del fatto” debba intendersi la data di commissione del reato, in quanto in questo modo verrebbero meno i principio di effettività e di giustizia sostanziale.
Quando l’errore professionale deriva dalla commissione di un reato, che il più delle volte viene occultato dal responsabile, la decorrenza del termine triennale di esclusione dalla data di commissione del reato, anziché dalla data del suo accertamento giurisdizionale equivarrebbe a privare di ogni effetto il precetto normativo, il che non è possibile.
Inoltre, in caso di condotte reiterate nel tempo, potrebbero sussistere dubbi sull’individuazione del momento in cui inizia a decorrere il termine triennale che – invece – per propria natura deve ancorarsi ad un preciso momento storico.
Infine, correttamente la difesa della società appellata ha rilevato che il termine generico di “data del fatto” utilizzata dal legislatore sovranazionale discende dalla natura variegata dei fatti escludenti di cui al paragrafo 4, tra le quali sono ricomprese anche le sentenze non passate in giudicato. (…)
l’obbligo di dichiarazione prescinde dalla condanna al divieto di contrattare con la P.A.; il possibile dubbio sugli obblighi dichiarativi derivante dalla recente entrata in vigore del nuovo codice degli appalti, avrebbe dovuto indurre la concorrente ad una maggiore lealtà (oltre che cautela) – nel rispetto dei principi di buona fede e diligenza – nei confronti della stazione appaltante, tanto più che il nuovo codice prevedeva il ricorso al contraddittorio e la valutazione delle misure di self-cleaning prima dell’esclusione.
La società appellante, invece, ha preferito rendere una dichiarazione non veritiera (e ciò a prescindere dalla connotazione soggettiva della scelta, e dunque dalla colposità o dolosità della condotta, che non rilevano ai fini dell’esclusione dalla procedura di gara) e comunque incompleta, non consentendo alla stazione appaltante di svolgere le dovute verifiche circa il possesso dei requisiti di moralità professionale.
Nel caso di specie, la violazione degli obblighi di dichiarazione non ha consentito all’amministrazione aggiudicatrice di svolgere i dovuti approfondimenti prima di decretare l’esclusione.
Deve riaffermarsi il principio fondato sulla giurisprudenza formatosi sulla base del vecchio codice degli appalti, e richiamato dal TAR, – secondo cui il concorrente non può operare alcun filtro nell’individuazione dei precedenti penali valutando esso stesso la loro rilevanza ai fini dell’ammissione alla procedura di gara – in quanto tale potere spetta esclusivamente alla stazione appaltante (cfr. tra le tante, Cons. Stato Sez. V, Sent., 11/04/2016, n. 1412; Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 943; 14 maggio 2013, n. 2610; IV, 4 settembre 2013, n. 4455; III, 5 maggio 2014, n. 2289).
Il contraddittorio previsto nel nuovo codice degli appalti, ai fini dell’accertamento della carenza sostanziale dei requisiti di ammissione alla gara, e ribadito nelle Linee Guida dell’ANAC, riguarda i soli casi in cui il concorrente si è dimostrato leale e trasparente nei confronti della stazione appaltante, rendendola edotta di tutti i suoi precedenti, anche se negativi, ed ha fornito tutte le informazioni necessarie per dimostrare l’attuale insussistenza di rischi sulla sua inaffidabilità o mancata integrità nello svolgimento della sua attività professionale.
Solo in questo caso è possibile ipotizzare un vero e proprio contraddittorio tra le parti.
Non è certo ammissibile consentire alle concorrenti di nascondere alla stazione appaltante situazioni pregiudizievoli, rendendo false o incomplete dichiarazioni al fine di evitare possibili esclusioni dalla gara, e poi, ove siano state scoperte, pretendere il rispetto del principio del contraddittorio da parte della stazione appaltante (cfr. Cons. Stato, Sez. V 11 aprile 2016, n. 1412).
Se ciò fosse possibile, si incentiverebbe la condotta “opaca” delle concorrenti, che non avrebbero alcun interesse a dichiarare fin dall’inizio i “pregiudizi”, rendendo possibile la violazione del principio di trasparenza e di lealtà che deve invece permeare tutta la procedura di gara.
Il ricorso al contraddittorio e quindi la valutazione delle misure di self-cleaning presuppone – quindi – il rispetto del principio di lealtà nei confronti della stazione appaltante, e quindi in caso di dichiarazioni mendaci o reticenti, l’amministrazione aggiudicatrice può prescindervi, disponendo l’immediata esclusione della concorrente.
Infine, per quanto concerne i rilievi diretti a sostenere la ricorrenza dell’errore scusabile, essi si riferiscono propriamente all’elemento psicologico, e dunque non rilevano ai fini dell’esclusione, ma potranno essere esaminati dall’ANAC ai fini della valutazione sulla sussistenza del dolo o della colpa grave necessari per disporre l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto (art. 80, comma 12, del codice), dovendosi precisare che è lo stesso codice degli appalti che, in caso di falsa dichiarazione, impone alle stazioni appaltanti da darne comunicazione all’ANAC ai fini dell’adozione dei provvedimenti consequenziali.
Pertanto nessuna violazione è stata commessa dalla stazione appaltante neanche con riferimento alla segnalazione all’ANAC.

Omessa dichiarazione di reati ostativi – Non costituisce falsa dichiarazione – Soccorso istruttorio: ammissibilità – Effetto estintivo del reato – Opera automaticamente (art. 80 , 83 d.lgs. n. 50/2016) 

Consiglio di Stato, sez. V, 21.08.2017 n. 4048

L’omessa presentazione in gara della dichiarazione sostitutiva in ordine all’assenza dei reati ostativi alla stipulazione del contratto, lungi dal rappresentare una ‘falsa dichiarazione’ (di per sé idonea a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara), si configura come “mancanza di una dichiarazione sostitutiva”, in quanto tale certamente ammissibile al soccorso istruttorioAl contrario la richiamata omissione non è riconducibile alla nozione di “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, [di] difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali” (ipotesi in cui la lacuna imputabile al concorrente non ammette il ricorso al ‘soccorso istruttorio’ e comporta ex se l’esclusione dalla gara).
“Del resto, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nell’interpretare la portata innovativa dell’articolo 39 del decreto-legge n. 90 del 2014 (che ha introdotto il richiamato comma 2-bis nell’ambito del decreto legislativo n. 163 del 2006) ha chiarito che esso testimonia “[la] chiara volontà del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda), e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante)”. (…)

In applicazione dei principi enunciati da Cons. Stato, V, 13 novembre 2015, n. 5192, “anche in vigenza dell’articolo 676 del codice penale Vassalli [la] giurisprudenza più attenta [ha rilevato] che l’effetto estintivo operi ex lege per effetto del decorso inattivo del tempo e non abbisogni di alcun provvedimento, non rilevando in contrario l’attribuzione al giudice dell’esecuzione della competenza a decidere in merito all’estinzione del reato dopo la condanna” (vengono richiamate al riguardo: Cass. pen., V, 14 maggio 2015, n. 20068; Cass., SS.UU., 30 ottobre 2014, n.2).
Il precedente prosegue osservando che “con la sentenza n. 2 del 2014 le Sezioni Unite della Cassazione, seppure con riferimento al tema dell’indulto, hanno ritenuto maggiormente coerente con i criteri ermeneutici che sottendono il codice processuale il principio secondo cui, quando un determinato effetto giuridico si verifichi per decorso inattivo del tempo, esso si verifica ope legis al momento in cui siano per legge maturate le condizioni cui è condizionato l’effetto.
Corollario di tale approccio ermeneutico è che il provvedimento dichiarativo dell’estinzione, successivo e ricognitivo di un effetto già verificatosi, resta estraneo ai fini dell’estinzione del reato e si pone in funzione meramente formale e ricognitiva di un effetto già verificato, nel mentre l’automatismo degli effetti dell’estinzione del reato si pone in coerenza con i principi comunitari di ragionevole durata dei processi, sollecita definizione e di minor sacrificio esigibile, evincibili dagli articoli 5 e 6 CEDU”.
Ma anche a tacere del rilievo (pur dirimente) di quanto osservato, resta che, in sede di rivalutazione della posizione dell’appellante nel doveroso esercizio del soccorso istruttorio, la stazione appaltante dovrebbe comunque valutare la risalenza nel tempo dei reati di cui è stata omessa la dichiarazione, la loro complessiva tenuità e la non riconducibilità al novero dei “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”.

Regolarità fiscale – Istanza di rateizzazione del debito presentata a gara in corso – Effetti sull’ammissione del concorrente (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Salerno, 11.08.2017 n. 1299

2. Il presente giudizio, come illustrato, presuppone la risoluzione della seguente questione giuridica: se l’istanza di rateizzazione del debito fiscale presentata dall’impresa partecipante ad un appalto, ai sensi della l. 225/2016, sia idonea a sanare l’irregolarità contributiva pregressa e se, quindi, tale meccanismo di definizione agevolata del debito fiscale possa evitare l’esclusione dell’impresa partecipante.
3. L’Adunanza Plenaria, con sentenza n. 15/2013, anche se nella vigenza del d.lgs. 163/2006, si è già pronunciata sull’incidenza dell’istanza di rateizzazione presentata dall’impresa partecipante ad un appalto sul Durc non regolare al momento della presentazione della domanda di partecipazione, ritenendo che il requisito della regolarità fiscale può dirsi sussistente solo qualora, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo.
In quest’ottica, altre sentenze dell’Adunanza Plenaria (cfr., sentenze n. 5, 6 e 10) che si sono succedute nel tempo si sono pronunciate sul diverso caso della regolarizzazione postuma del Durc attraverso la procedura prevista dall’art. 31, comma 8, d.l. 69/2013, conv. in legge 98/2013, optando per la soluzione negativa, perché la regolarizzazione postuma comporterebbe, in ogni caso, una violazione dei principi di parità di trattamento, di autoresponsabilità, nonché del principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara (sull’impossibilità di perdere i requisiti anche temporaneamente si veda Cons. Stato, Ad,Pl., 8/2015).
Si è a tale stregua subordinata l’ammissione alla procedura di cui al d.l. 69/2013 alla condizione che l’istanza di rateizzazione sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e preceda l’autodichiarazione circa il possesso della regolarità, essendo inammissibile una dichiarazione che attesti il possesso di un requisito in data futura.
Tali pronunce, come detto, sono intervenute nel vigore del d.lgs. 163/2006.
4. Il d.lgs 50/2016, applicabile al caso di specie, ha previsto all’art. 80, comma 4, che un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione ad una gara d’appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o dei contributi previdenziali. In quest’ottica la norma riproduce l’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. 163/2006. Il comma 4 prosegue evidenziando che costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione. La stessa norma precisa, tuttavia, che il “presente comma non si applica quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi a pagare in modo vincolante le imposte o i contributi previdenziali dovuti compresi eventuali interessi e multe, purché il pagamento o l’impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande”.
Tale norma, quindi, sembra sconfessare il principio delineato dall’Adunanza Plenaria nel vigore del vecchio codice, impedendo l’esclusione dalla gara dell’impresa partecipante che in maniera vincolante si è obbligata a pagare il debito tributario anche, eventualmente, articolando una domanda di rateizzazione del debito.
Tale soluzione normativa, evidentemente incline a valorizzare il principio del favor partecipationis, non disciplina, però, il caso in cui la cartella di pagamento, contenente il debito fiscale inadempiuto, sia sopraggiunta dopo l’inizio della gara. In tale ipotesi si pone la questione dell’incidenza dell’istanza di definizione agevolata presentata ai sensi dell’art. 6 del d.l. 225/2016 a gara già iniziata. (…)
5. Ritiene il Collegio che la soluzione da perseguire sia quella che la sola presentazione dell’istanza di rateizzazione o di adesione alla rottamazione delle cartelle di pagamento, di cui alla l. 225/2016, non consenta la regolarizzazione retroattiva della posizione fiscale della società partecipante, ma al più una regolarizzazione postuma che, come già chiarito dalle citate adunanze plenarie, non impedisce l’esclusione dell’impresa, in considerazione dei principi di parità di trattamento, autoresponsabilità e continuità del possesso dei requisiti per tutta la durata della procedura. (…)
Anche le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno evidenziato che il ruolo è un atto amministrativo impositivo e costituisce titolo esecutivo. Il concessionario della riscossione, in forza del ruolo ricevuto, redige “in conformità al modello approvato “in conformità al modello approvato” (oggi dall’Agenzia delle Entrate) “la cartella di pagamento” (che, per il D.P.R. n. 602 del 1973, art. 25, comma 2, “contiene l’intimazione ad adempiere l’obbligo risultante dal ruolo entro il termine di sessanta giorni dalla notificazione, con l’avvertimento che, in mancanza, si procederà ad esecuzione forzata”) e provvede (ai sensi del successivo art. 26) alla “notificazione della cartella di pagamento” al debitore (cfr., Cass. civ., sez. un., 2 ottobre 2015, n. 19704). (…)
La definizione agevolata del debito fiscale si pone evidentemente su un piano diverso da quello della regolare partecipazione alla gara pubblica e non incide sulla stessa, specie quando l’istanza di rateizzazione sia depositata, come nella fattispecie, dopo l’aggiudicazione della gara e solo dietro richiesta della stazione appaltante.
Le gare pubbliche, infatti, sono informate anche al principio di buona fede e correttezza che devono guidare le condotte, non solo della p.a., ma anche delle imprese partecipanti che non possono confidare in una “distrazione” della stazione appaltante, ma devono, anche in base al principio di autoresponsabilità, che, peraltro, è attuazione dello stesso principio di buona fede, accertarsi di avere tutti i requisiti necessari per partecipare alla gara e di poterli mantenere lungo tutto lo svolgimento della pubblica gara. (…)
Inoltre, la presentazione dell’istanza di definizione agevolata non incide sul debito fiscale, ma solo sulle azioni esecutive. L’art. 6, comma 5 del d.l. 193/2016, conv. in l. 225/2016 prevede che l’agente della riscossione, relativamente ai carichi definibili ai sensi del presente articolo, non può avviare nuove azioni esecutive ovvero iscrivere nuovi fermi amministrativi e ipoteche, fatti salvi i fermi amministrativi e le ipoteche già iscritti alla data di presentazione della dichiarazione, e non può altresì proseguire le procedure di recupero coattivo precedentemente avviate, a condizione che non si sia ancora tenuto il primo incanto con esito positivo ovvero non sia stata presentata istanza di assegnazione ovvero non sia stato gia’ emesso provvedimento di assegnazione dei crediti pignorati. L’istanza di definizione agevolata, oltre a non incidere sul debito fiscale, che al più viene novato con un nuovo debito le cui modalità di estinzione sono diverse, incide sulle azioni esecutive, non impedendo, tuttavia, in assoluto all’agente della riscossione di procedere in via forzata.

Regolarità contributiva e fiscale – Definitività dell’accertamento – Termine per la regolarizzazione – Sanzione dell’esclusione e segnalazione ad ANAC (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 10.08.2017 n. 3985

E’ noto che la Corte di Giustizia, chiamata a pronunciarsi in ordine alla conformità con l’ordinamento UE delle pregresse disposizioni di cui all’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, ha chiarito che l’articolo 29, primo comma, lettere e) e f), della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE “non si oppone ad una normativa o ad una prassi amministrativa nazionali (quale quella vigente in Italia, n.d.E.) in base alle quali un prestatore di servizi che, alla data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non ha adempiuto, effettuando integralmente il pagamento corrispondente, i suoi obblighi in materia di contributi previdenziali e di imposte e tasse, può regolarizzare la sua situazione successivamente
– in forza di misure di condono fiscale o di sanatoria adottate dallo Stato, o
– in forza di un concordato al fine di una rateizzazione o di una riduzione dei debiti, o
– mediante la presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale,
a condizione che provi, entro il termine stabilito dalla normativa o dalla prassi amministrativa nazionali, di aver beneficiato di tali misure o di un tale concordato, o che abbia presentato un tale ricorso entro questo termine” (in tal senso: CGUE, sentenza in causa 9 febbraio 2006 in causa C226/04, Zilch).
In definitiva, la pendenza del termine per l’impugnativa non rappresenta una sorta di indistinta e generalizzata eccezione al principio secondo cui alla data di scadenza della domanda di partecipazione occorre presentare una piena conformità fiscale. Al contrario, la pendenza del termine (e la conseguente non definitività dell’accertamento) potrà giovare all’impresa interessata soltanto laddove (in ipotesi quale quella che qui rileva) il ricorso in sede giurisdizionale sia stato dipoi puntualmente proposto.

La misura espulsiva e la conseguente segnalazione trovavano puntuale conferma nella previsione di cui al comma 12 dell’articolo 80 del ‘Codice dei contratti pubblici’, secondo cui “in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara (…), la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto (…)”.

Gravi illeciti professionali – Significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto – Altre sanzioni – Rilevanza ai fini dell’esclusione – Differenze con la disciplina pregressa – Applicazione Linee Guida ANAC n. 6 sui mezzi di prova (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 18.07.2017 n. 828

Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.lgs. n. 50 del 2016, di cui la ricorrente deduce la violazione, la stazione appaltante esclude da una procedura un operatore economico quando “dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
A differenza di quanto avveniva sotto il codice previgente, attualmente l’art. 80, comma 5 lett. c), del D.lgs. n. 50 del 2016 tipizza, sia pure a titolo esemplificativo, le fattispecie rilevanti costituenti “gravi illeciti professionali”, specificando le informazioni da fornire in grado di “influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” e da non omettere “ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
La giurisprudenza ha riconosciuto la legittimità dell’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che ha omesso di dichiarare di essere stata destinataria, in passato, di provvedimenti di risoluzione contrattuale, in quanto la dichiarazione “attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti dei partecipanti con la stazione appaltante” (C.d.S., V, 27 luglio 2016, n. 3375; 11 dicembre 2014, n. 6105; Tar Sardegna, I, 25 giugno 2016, n. 529).
E’ stato a riguardo precisato che nei “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” rientrano, tra l’altro, “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata”che non sia stata contestata in giudizio dall’appaltatore privato o, alternativamente, sia stata “confermata all’esito di un giudizio”. In sostanza, come osservato dai commentatori dell’art. 80 comma 5, è stata temperata la rilevanza della risoluzione in danno, ove contestata in sede giudiziaria.
Secondo le Linee Guida dell’ANAC n. 6 sull’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016, approvate con delibera 16 novembre 2016, n. 1293, con la finalità di dare attuazione alle previsioni di cui alla suindicata norma, in conformità a quanto previsto dal comma 13 del medesimo art. 80 D. Lgs. 50/2016:
§ 4.1 “Le stazioni appaltanti sono tenute a comunicare tempestivamente all’Autorità, ai fini dell’iscrizione nel Casellario Informatico di cui all’art. 213, comma 10, del codice:
a. i provvedimenti di esclusione dalla gara adottati ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice;
b. i provvedimenti di risoluzione anticipata del contratto, di applicazione delle penali e di escussione delle garanzie;
c. i provvedimenti di condanna al risarcimento del danno emessi in sede giudiziale e i provvedimenti penali di condanna non definitivi, di cui siano venute a conoscenza, che si riferiscono a contratti dalle stesse affidati.
L’inadempimento dell’obbligo di comunicazione comporta l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 213, comma 13, del codice.
4.2 La sussistenza delle cause di esclusione in esame deve essere autocertificata dagli operatori economici mediante utilizzo del DGUE. La dichiarazione sostitutiva ha ad oggetto tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, essendo rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla gravità dei comportamenti e alla loro rilevanza ai fini dell’esclusione.
4.3 Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all’art. 81, comma 2, del codice:
a. la verifica della sussistenza delle cause di esclusione previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) è condotta dalle stazioni appaltanti mediante accesso al casellario informatico di cui all’art. 213, comma 10, del codice”(…).
In tale contesto si inserisce il Disciplinare relativo alla procedura gara per cui è causa, che alla Sezione C della Parte III prevede espressamente le dichiarazioni da rendere a cura dei partecipanti con riferimento a “motivi legati a insolvenza, conflitto di interessi o illeciti professionali” ai sensi del suindicato art. 80 comma 5 del D. Lgs. 50/2016. Il punto 2, in particolare, è relativo ai motivi di esclusione di cui alle lett. a), b), c), d) ed e) di quest’ultima norma e la nota 3 richiama a titolo esemplificativo le informazioni ritenute dovute, in conformità a quanto previsto dalla disposizione di legge.
Alla luce del suindicato quadro regolatorio e giurisprudenziale di riferimento, non si ravvisano ipotesi idonee ad integrare le cause di esclusione di cui al menzionato art. 80 comma 5 D. Lgs. 50/2016, atteso che la anticipata risoluzione del contratto è stata contestata in giudizio.
Quanto alle “altre sanzioni” di cui all’art. 80 comma 5, per cui l’onere dichiarativo sarebbe sussistente a prescindere dall’avvenuta contestazione in sede giudiziale, il Collegio ritiene che quand’anche si aderisse alla prospettazione secondo cui la risoluzione anticipata del contratto è fattispecie che non può comprendere la revoca dell’aggiudicazione, neanche se questa sia intervenuta nell’ambito dell’esecuzione contrattuale avviata in via d’urgenza prima della stipula del contratto, in ogni caso il tentativo di ricondurre la revoca dell’aggiudicazione tra le “altre sanzioni” di cui all’art. 80 comma 5 e, dunque, slegata dall’eventuale contestazione in giudizio, non trova conforto nella formulazione letterale della norma in questione.
L’art. 80, comma 5, infatti, nell’elencare, sia pure a titolo esemplificativo i casi di “gravi illeciti professionali” indica “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero (…), ovvero hanno dato luogo (…) ad altre sanzioni”. Emerge in tutta evidenza che anche le altre sanzioni siano conseguenti alle significative carenze pur sempre ravvisate nell’esecuzione di un precedente contratto.
Ne consegue, allora, che se si esclude la presenza di un contratto, la revoca dell’aggiudicazione antecedentemente alla stipula del contratto, si elimina in radice la possibilità di commettere “gravi illeciti professionali” nell’esecuzione di un contratto non ancora stipulato (Cfr. in senso conforme T.A.R. Puglia, sez. I, sent. 1480 del 30.12.2016).
Ulteriore conferma sul riferimento delle “altre sanzioni” all’esistenza, comunque, di un pregresso contratto, si rinviene anche nel parere del Consiglio di Stato n- 2286/2016 sulle Linee Guida ANAC, nel quale si afferma che “possono essere considerate come altre sanzioni, l’incameramento delle garanzie di esecuzione o l’applicazione di penali (…)”. Se in relazione ad un “pregresso contratto” – prosegue il menzionato parere – non si sono prodotti tali effetti giuridici (risoluzione anticipata “definitiva” perché non contestata ovvero confermata in giudizio, penali, risarcimento, incameramento della garanzia), un eventuale inadempimento contrattuale” non assurge, per legge, al rango di “significativa carenza” .
In definitiva, sia che si consideri che un principio di contratto ci sia stato e che la revoca abbia comportato una sua risoluzione anticipata, contestata in giudizio, concluso con l’accordo transattivo, sia che si ritenga che alcun contratto si sia concluso per effetto della revoca dell’aggiudicazione prima della sua stipula, in ogni caso non si configura un’ipotesi di “significativa carenza” rilevante ai sensi dell’art. 80 comma 5 D.Lgs. 50/2016.
Relativamente alla sanzione della sospensione annuale dalla partecipazione a procedure di affidamento le Linee Guida ANAC n. 6, al paragrafo V, precisano che il periodo di esclusione dalle gare non può essere superiore a tre anni a decorrere dalla data dell’annotazione della notizia nel casellario informatico gestito dall’Autorità, che nella vicenda da ultimo riferita è in ogni caso ampiamente decorso.

Grave errore professionale – Valutazione della Stazione Appaltante, modalità – Oneri dichiarativi – Principi consolidati

Consiglio di Stato, sez. V, 05.07.2017 n. 3288

Ancora da ultimo Cons. Stato, V, 12 giugno 2017, n. 2797 ha ricordato che l’ambito applicativo della norma contenuta nell’art. 38, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici del 2006) è imperniato sulla duplice fattispecie della grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara e nell’errore grave nell’esercizio della loro attività professionale.

Cons. Stato, V, 20 febbraio 2017, n. 742, ha ribadito che la valutazione di gravità dell’errore professionale richiesta dall’art. 38, comma 1, lettera f), d.lgs. n. 163 del 2006 è adeguatamente motivata allorché la stazione appaltante ponga a supporto del giudizio le valutazioni di altre amministrazioni sulla gravità degli inadempimenti da loro riscontrati e l’accertamento con pronuncia giurisdizionale di comportamenti ritenuti dal giudice tali da compromettere gravemente il rapporto fiduciario tra stazione appaltante e impresa aggiudicataria, verificando i presupposti specifici di ciascuno di tali atti e, su questa base, facendo proprio il giudizio di gravità ivi espresso.
Sempre in argomento, per Cons. Stato, V, 15 dicembre 2016, n. 5290 anche gli inadempimenti che abbiano dato luogo ad una conclusione transattiva possono sono apprezzabili al fine di valutare l’affidabilità professionale dell’appaltatore.
Alla luce di questa giurisprudenza, dalla quale non v’è ragione per discostarsi nel caso di specie, è condivisibile quanto ritenuto dalla sentenza appellata, secondo cui “la disposizione richiamata contempla due distinte ipotesi, in entrambe le quali viene in rilievo il grado di professionalità e affidabilità dell’operatore economico, e precisamente: una prima ipotesi, nella quale la stazione appaltante può procedere all’esclusione del concorrente, motivandola adeguatamente, se questo ha commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di prestazioni affidate dalla medesima stazione appaltante, naturalmente in occasione di altri e pregressi rapporti contrattuali rispetto a quello in procinto di essere affidato all’esito della gara; una seconda ipotesi, separata dalla prima sia dal segno di interpunzione del punto e virgola sia dall’impiego della disgiunzione “o” nella quale, invece, la norma discorre, invero più genericamente, della rilevanza del fatto di aver “commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualunque mezzo di prova dalla stazione appaltante”.
Questa seconda ipotesi, proprio perché differenziata e anche graficamente separata dalla prima, concerne vicende di inesatto o incompleto adempimento occorse (e verosimilmente oggetto di reciproche contestazioni) nell’ambito di rapporti contrattuali con soggetti diversi dalla stazione appaltante e delle quali questa, a differenza della prima ipotesi, non ha conoscenza diretta ma può acquisirne contezza “con qualunque mezzo di prova””.
Invero, la sentenza ha correttamente distinto le due fattispecie considerate dalla legge, riconducendo la seconda al caso di inadempimento occorso nell’ambito di rapporti negoziali con diverse stazioni appaltanti, conformemente all’orientamento espresso della Sezione.
Valga, ex multis, Cons. Stato, VI, 5 maggio 2016, n. 1766: “ritiene il Collegio, in adesione all’orientamento giurisprudenziale maggioritario formatosi sul requisito dell’assenza di un errore grave nell’esercizio della propria attività professionale, di cui all’art. 12, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 157 del 1995 – cui corrisponde la fattispecie ex art. 38, comma 1, lett. f), ultima parte, d.lgs. n. 163 del 2006 –, e sui correlati obblighi dichiarativi, che tale ipotesi non possa essere limitata ai soli errori commessi in precedenti rapporti con la stazione che ha indetto la gara, fondandosi la causa di esclusione in esame sulla necessità di garantire l’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali con la pubblica amministrazione, con la conseguenza che le imprese concorrenti, in linea con l’onere collaborativo che sottende i rapporti con la pubblica amministrazione, sono onerate di dichiarare, a pena di esclusione, pregresse risoluzioni contrattuali anche se relative ad appalti affidati da altre stazioni appaltanti, diverse da quella che ha bandito la gara che, proprio per tale ragione, normalmente non è a conoscenza di tali fatti (v. in tal senso, ex plurimis, Cons. St., Sez. VI; 10 maggio 2007, n. 2245; Cons. St. Sez. III, n. 2289 del 2014; Cons. St., Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4870)”.
Ancora, per Cons. Stato, V, 14 marzo 2017, n. 1166, “ai sensi dell’art. 38 lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 non assume rilievo, ai fini della perdita della capacità di partecipare a pubbliche gare, ogni errore commesso nell’attività di impresa, ma solo quelli caratterizzati da gravità. … E’ vero quindi, sempre seguendo quella impostazione (ex multis Consiglio di Stato, Sez. V 19 agosto 2015 n. 3950), che eventuali pregresse risoluzioni contrattuali possono essere rilevanti a prescindere dal fatto che la stazione appaltante sia la stessa presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente od altra, giacché tale dichiarazione attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti dei partecipanti con la stazione appaltante”.
La sentenza impugnata, peraltro, non ha escluso la necessità di verificare natura ed entità della violazione, dovendo l’amministrazione “qualificare in termini di gravità detti errori”, traendone le debite conseguenze sulla persistenza, alla loro luce, del rapporto fiduciario tra committente e appaltatore.
Criterio, quest’ultimo, anch’esso ricorrente in giurisprudenza: si veda per tutti Cons. Stato, V, 11 aprile 2016, n. 1412, a mente del quale “la ratio della norma risiede nell’esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone quale contraente, requisito che si ritiene effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti. A tale orientamento si conforma anche l’AVCP (ora ANAC) secondo la quale la rilevanza dell’errore grave non è circoscritta ai casi occorsi nell’ambito di rapporti contrattuali intercorsi con la stazione appaltante che bandisce la gara, ma attiene indistintamente a tutta la precedente attività professionale dell’impresa, in quanto elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale ed influente sull’idoneità dell’impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico che la stazione appaltante persegue.

La normativa comunitaria si atteggia nello stesso senso, atteso che l’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, par. 4 lett. c) e g), nel disciplinare le ipotesi di “gravi illeciti professionali” e di “carenze nell’esecuzione” (analoghi ai concetti di “errore grave” e di “negligenza e malafede” utilizzati dal legislatore interno) specifica, ora, che esse devono riguardare un precedente contratto d’appalto pubblico o un contratto di appalto con un ente aggiudicatore senza alcuna “separazione tra l’ipotesi in cui le stesse si siano verificate nei confronti della medesima o di una diversa stazione appaltante, rispetto a quella nei cui confronti sorge il relativo obbligo dichiarativo”.
Corollario di tale prospettazione è che anche in relazione alle clausole di esclusione di cui alla lettera f) cit. vige la regola – valevole anche per altre condizioni di cui all’art. 38 – secondo la quale la gravità dell’evento è ponderata dalla stazione appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della stazione appaltante (detta valutazione – se illogica o immotivata – potrà essere censurata innanzi l’autorità giudiziaria, mentre la mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta, di norma, l’esclusione dalla gara specifica …”.
Alla luce di quanto precede, “Va da sé che in tale contesto, la mancanza di tipizzazione da parte dell’ordinamento delle fattispecie rilevanti, non attribuisce alcun filtro sugli episodi di “errore grave” all’impresa partecipante, la quale è tenuta a portare a conoscenza della stazione appaltante ogni episodio di risoluzione o rescissione contrattuale anche non giudiziale, quand’anche transatto, essendo rimessa alla stazione appaltante la valutazione in relazione al nuovo appalto da affidare.
La Sezione, quindi, in conformità ai moltissimi precedenti giurisprudenziali (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, 25 febbraio 2015, n. 943; 14 maggio 2013, n. 2610; IV, 4 settembre 2013, n. 4455; III, 5 maggio 2014, n. 2289) ribadisce l’obbligo del partecipante ad una pubblica gara di mettere a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori) o fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni”.
La valutazione dell’amministrazione, del resto, ha carattere eminentemente discrezionale (ex multis, Cons. Stato, V, 22 dicembre 2016, n. 5419), sicché il giudice potrà al più dispiegarsi nei limiti di una sua palese illogicità o arbitrarietà, che qui non ricorrono. Non è comunque necessario, come ricorda Cons Stato, IV, 11 luglio 2016, n. 3070, che “sia accertata, in modo irrefragabile, la responsabilità contrattuale” dell’appaltatore.
Non è però nella discrezione dell’impresa – come evidenziato nei richiamati precedenti – decidere, in tutto o in parte, se e quali precedenti comunicare alla stazione appaltante, trattandosi di obbligo indefettibile e generalizzato della stessa perché strumentale a consentire all’amministrazione i necessari riscontri e le opportune valutazioni di affidabilità.

Motivi di esclusione – Condanne per reati estinti o depenalizzati – Obbligo dichiarazione – Non sussiste (art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli, 30.06.2017 n. 3518

In base al Codice dei contratti la condanna comminata per uno dei reati incidenti sulla moralità professionale dei concorrenti non costituisce motivo di esclusione dalla gara quando, tra l’altro, il reato è stato dichiarato estinto o è intervenuta la riabilitazione (cfr. art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016).
Per vero, il nuovo codice non riproduce la previsione dell’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che, ai fini degli obblighi dichiarativi dei reati incidenti sulla moralità professionale, precisava che «il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione» (art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163/2006); ma vero è anche che esso non contiene neppure un’espressa imposizione di una dichiarazione generalizzata estesa a questi ultimi.
Al contrario, nel disciplinare l’uso del documento di gara unico europeo specificando che lo stesso consiste «in un’autodichiarazione aggiornata come prova documentale preliminare in sostituzione dei certificati rilasciati da autorità pubbliche o terzi in cui si conferma che l’operatore economico soddisfa le seguenti condizioni: a) non si trova in una delle situazioni di cui all’articolo 80; b) soddisfa i criteri di selezione etc.» (art. 85 d.lgs. n. 50/2016), il codice degli appalti finisce, sia pur indirettamente, per chiarire che gli obblighi dichiarativi restano circoscritti alle sole condizioni che incidono sulla moralità professionale delle imprese partecipanti.
Ciò avvalora la conclusione che, tuttora, non occorra dichiarare in sede di gara le situazioni che, per espressa previsione legislativa, più non rilevano ai fini dell’affidabilità e dell’integrità morale del concorrente.
Anche sotto il vigore della nuova disciplina degli appalti, dunque, va tenuto fermo il principio, affermato sotto l’impero della legge previgente, secondo il quale l’obbligo del partecipante di dichiarare le condanne penali «non ricomprende le condanne per reati estinti o depenalizzati […] in ragione dell’effetto privativo che l’abrogatio criminis (ovvero il provvedimento giudiziale dichiarativo della estinzione del reato) opera sul potere della stazione appaltante di apprezzare la incidenza, ai fini partecipativi, delle sentenze di condanna cui si riferiscono quei fatti di reato (Cons. Stato sez. VI , 3.9.2013, n. 4392)» (cfr. C.d.S., sez. V, 25 febbraio 2016, n. 761).

Adunanza Plenaria: cessione ramo d’azienda e mantenimento qualificazione, attestazione SOA

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria,  03.07.2017 n. 3

2.2 L’ordinanza di rimessione esprime condivisione per la tesi sostanzialistica, valorizzando il dato testuale dell’art. 76, comma 11, del D.P.R. n. 207/2010, alla luce del quale, se il cessionario non acquista automaticamente la qualificazione, simmetricamente deve escludersi che il cedente possa automaticamente perderla. Aggiunge che le fattispecie di cessione contemplate dalla disposizione in questione sono solo quelle che implicano il trasferimento di tutte quelle risorse aziendali (considerate dall’art. 79 del DPR n. 207/2010 requisiti d’ordine speciale), le quali, proprio perché suscettibili di dar vita ad un nuovo soggetto e di sostanziarne la sua qualificazione, presuppongono che il cedente se ne sia definitivamente spogliato. Non vi rientrano, invece, le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscono, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al cessionario di ottenere la qualificazione.
Quanto alla rilevanza, ai fini della conservazione della qualificazione SOA, dell’attestazione successiva con cui l’organismo SOA accerti che, anche in seguito alla cessione di una parte del compendio aziendale, l’impresa cedente mantenga tutti i prescritti requisiti, la sezione remittente evidenza il paradosso che si realizzerebbe da un lato consentendo «all’impresa che abbia richiesto nei prescritti termini la verifica triennale del proprio attestato SOA di partecipare alle gare indette dopo il triennio, anche se la verifica sia compiuta successivamente, fermo restando che l’efficacia dell’aggiudicazione è subordinata all’esito positivo della verifica stessa» (Cons. Stato, Ad. plen, 18 luglio 2012, n. 27), dall’altro vietando la partecipazione alle gare per il sol fatto di avere stipulato un negozio avente il nomen iuris di cessione del ramo d’azienda, persino quando la verifica triennale del proprio attestato SOA concluda, poi, per l’irrilevanza dell’atto ai fini della qualificazione.
3. L’Adunanza Plenaria condivide la tesi sostanzialistica, ancorché per argomenti in parte diversi da quelli sinora richiamati. Si procederà dunque ad analizzare la fattispecie sulla base dei tre metodi comunemente impiegati nell’ermeneutica giuridica:
– letterale (sub 3.1);
– logico-sistematico (sub 3.2);
– teleologico (sub 3.3).
3.1 Punto di partenza dell’indagine non può che essere la disposizione interessata, che conviene esaminare con riferimento anche alle disposizioni immediatamente precedenti. Stabilisce l’art. 76 D.P.R. n. 207/2010, commi 9-11:
“9. In caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine. Nel caso di affitto di azienda l’affittuario può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni.
10. Nel caso di cessione del complesso aziendale o del suo ramo, il soggetto richiedente l’attestazione presenta alla SOA perizia giurata redatta da un soggetto nominato dal tribunale competente per territorio.
11. Ai fini dell’attestazione di un nuovo soggetto, nell’ipotesi in cui lo stesso utilizzi l’istituto della cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, le SOA accertano quali requisiti di cui all’articolo 79 sono trasferiti al cessionario con l’atto di cessione. Nel caso in cui l’impresa cedente ricorra alla cessione del complesso aziendale o di un suo ramo, la stessa può richiedere alla SOA una nuova attestazione, riferita ai requisiti oggetto di trasferimento, esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”.
Il comma 9 disciplina le operazioni che comportino il trasferimento dell’azienda o di un suo ramo, fissando la regola secondo cui il nuovo soggetto può utilizzare i requisiti di qualificazione dei soggetti da cui ha preso vita (“…imprese che ad esso hanno dato origine”). In tal caso il passaggio dei requisiti in capo all’acquirente è un corollario, oltre che del trasferimento d’azienda, della successione soggettiva. Invece, nell’ipotesi di affitto d’azienda (almeno) triennale, la ratio di tale effetto è nella continuità della gestione aziendale.
Già da qui si comprende come la portata dell’effetto traslativo dei beni aziendali non deve essere enfatizzata, giacché questo non è condizione né necessaria (affitto d’azienda), né sufficiente (fusione societaria o altra operazione di successione tra enti), della trasmissione dei requisiti di qualificazione.
Il comma 10 disciplina la sola ipotesi di cessione dell’intera azienda, o di un suo ramo, “pura” (non derivante cioè da modifiche della compagine societaria), ponendo a capo del soggetto che richiede l’attestazione a seguito del trasferimento (quindi, chiaramente, il cessionario) un onere probatorio qualificato.
Il comma 11, al primo periodo, disciplina il rilascio dell’attestazione al nuovo soggetto che intenda avvalersi dei requisiti di qualificazione in caso di cessione dell’azienda o di un suo ramo, stabilendo che compete alla SOA accertare quali requisiti sono trasferiti al cessionario con l’atto di cessione, ciò significando che non vi è alcun automatismo in proposito. Se l’automatismo è escluso dalla parte del cessionario, non può non esserlo da quella del cedente, poiché lo schema negoziale fondato sul principio del consenso traslativo postula la reciprocità degli effetti, per cui se chi acquista non riceve, chi cede non dà.
La portata soggettiva degli effetti traslativi è regolata da un sillogismo: premessa minore è il contratto traslativo, premessa maggiore è la biunivocità dell’effetto traslativo; conclusione necessaria è il prodursi contemporaneo dell’effetto di acquisto e di quello di perdita. Nei casi in cui un contratto traslativo non produce ipso iure l’acquisto del diritto in capo all’avente causa (perché, evidentemente, occorre un elemento aggiuntivo), non può produrre ipso iure la sua perdita in capo al dante causa. È logicamente impossibile dissociare i due effetti, e quando questo avviene è perché, in realtà, l’effetto traslativo non opera secondo la configurazione tipica; nella fattispecie in esame, infatti, l’efficacia traslativa tipica riguarda l’azienda, non le qualificazioni, poiché non necessariamente le parti hanno inteso disporre contestualmente al trasferimento aziendale il trasferimento dei requisiti di qualificazione ed in ogni caso, appunto, l’effetto traslativo dei requisiti è condizionario ad ulteriori elementi estranei alla volontà delle parti.
Il comma 11, al secondo periodo, disciplina la stessa ipotesi dal lato inverso, prevedendo che il cedente possa domandare una nuova attestazione esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione. La tesi formalistica gioca molto su tale disposizione, ritenendo che essa dimostri come la cessione aziendale comporti la perdita della qualificazione. In verità si omette di considerare che la richiesta di nuova attestazione si riferisce ai “requisiti oggetto di trasferimento”, quindi presuppone – e non già implica – che tali requisiti siano stati trasferiti. Effetto che non si produce automaticamente, altrimenti non sarebbe stato precisato, men che meno con la formula “oggetto di”, la quale sottintende che l’effetto è disposto dal negozio e non dalla legge. In definitiva, la disposizione non stabilisce (neppure implicitamente) la perdita delle qualificazioni come effetto della cessione aziendale, ma prevede l’ipotesi in cui tale perdita si sia verificata.
Trattandosi dell’argomento principale della tesi formalistica, il Collegio ritiene di utilizzare una dimostrazione che consente di superare ogni incertezza, legata più che alla formulazione testuale (invero chiara), alla incompletezza della disposizione: l’assunto secondo cui la disposizione sottintende l’automatismo cade in una fallacia dell’argomentazione, nota come affermazione del conseguente.
Un esempio di codesta fallacia è la proposizione: “Se sono a Venezia, allora sono in Veneto. Sono in Veneto, perciò sono a Venezia”. Si critica questa fallacia mostrando come l’implicazione permette la conclusione solo se è una doppia implicazione, cioè se p e q si equivalgono, laddove “sono in Veneto” non necessariamente equivale a “sono a Venezia” ; (esempio di equivalenza: “Se sono a Roma (p), allora sono nella capitale d’Italia(q). Sono nella capitale d’Italia (q), perciò sono a Roma (p))”. Solo così affermando p si può derivare q. In simboli [(p q) ^q] -> p.
Ebbene, nel caso in esame la tesi formalistica legge la proposizione come se dicesse: “Se vi è una cessione di ramo d’azienda e sono trasferiti i requisiti di qualificazione, allora l’impresa cedente può chiedere una nuova attestazione. Se l’impresa cedente può chiedere una nuova attestazione, allora la cessione di ramo d’azienda determina la perdita dei requisiti di qualificazione”: appunto l’affermazione del conseguente.
La facoltà prevista dall’art. 76, comma 11, secondo periodo per l’impresa cedente di chiedere una nuova attestazione SOA per i requisiti oggetto di trasferimento non può essere trasformata nella previsione della automatica decadenza all’atto della cessione, tanto più che essa non sarebbe sufficiente ad evitare il venir meno della qualificazione durante la gara, atteso che la richiesta di nuova attestazione può avvenire “esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”.
Ne discende che non automaticamente in caso di trasferimento del ramo d’azienda sono trasferiti anche i requisiti di cui all’art. 79, comma 1 del DPR n. 207/2010. In particolare, è ben possibile che la cessione di parti dell’azienda, ancorché qualificate come ramo aziendale, si riferisca a porzioni prive di autonomia funzionale nel contesto dell’impresa e comunque non significative, quindi non sia tale da generare la perdita in capo al cedente (e il correlato acquisto in capo al cessionario) dei requisiti di qualificazione.
Se non sono trasferiti i requisiti di qualificazione, non possono esserlo le qualificazioni che ad essi si riferiscono.
3.2 Il dato testuale è confermato da quello logico-sistematico.
Stabilisce l’art. 1376 c.c. (genus dei contratti traslativi): “Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato”.
La tesi formalistica riposa su un enunciato che, sebbene non esplicitato, costituisce il fondamento dell’intero ragionamento volto a ravvisare nella stipulazione del contratto di cessione la pietra tombale sulla qualificazione per il cedente: il consenso al trasferimento del ramo d’azienda implica il trasferimento – e dunque la perdita – della qualificazione.
È lo stesso appellante che richiama i passaggi decisivi in proposito delle citate pronunce: «Vero è che possono esistere situazioni di fatto in cui, ceduto un ramo d’azienda, la cedente mantenga comunque requisiti sostanziali tali da sorreggere ancora la qualificazione inerente al compendio ceduto, indipendentemente da ulteriori acquisizioni. E in questo senso può essere corretto il dubbio se, occorrendo, non sia possibile dare dell’art. 76 un’interpretazione non strettamente letterale, tale da consentire la nuova attestazione anche allo stato dei requisiti, cioè a prescindere da acquisizioni successive alla cessione.Quella che è invece insostenibile è l’interpretazione inversa, e cioè che si possano dare cessioni di rami d’azienda senza perdita di diritto dell’attestazione relativa. E ciò perché un’interpretazione di questo segno sarebbe in contrasto con l’impianto di fondo della normativa vigente alla strenua del quale la qualificazione non è autocertificata dalla parte interessata, ma “viene rilasciata al termine di un procedimento istruttorio diretto ad accertare il possesso dei requisiti previsti dalla legge in capo al solo soggetto giuridico che l’ha richiesta”.».
In definitiva, ancorché si ammette che l’impresa cedente possa mantenere i requisiti sostanziali, si nega che possa conservare la correlata qualificazione, la quale sarebbe persa ipso iure all’atto del trasferimento aziendale.
L’assunto è doppiamente infondato.
In primo luogo perché viola il principio logico di identità.
Infatti, i requisiti di qualificazione contemplati dall’art. 79, comma 1 del DPR n. 207/2010 dipendono dalle risorse aziendali, ma non coincidonocon esse. Ciò per il semplice motivo che un conto è un bene patrimoniale (qual è, in definitiva, l’azienda: Cass. sez. un., n. 5087/14), altro sono i requisiti di qualificazione. Quand’anche si volesse ritenere che le categorie del diritto commerciale siano recepite passivamente dal diritto amministrativo che le richiami, resta che nella fattispecie in esame non vi è ad esse alcun richiamo, atteso che la citata disposizione del regolamento sui contratti pubblici individua come requisiti speciali di qualificazione i seguenti:
a) adeguata capacità economica e finanziaria;
b) adeguata idoneità tecnica e organizzativa;
c) adeguata dotazione di attrezzature tecniche;
d) adeguato organico medio annuo.
Pur trattandosi di elementi afferenti all’organizzazione produttiva dell’impresa (capitale e lavoro), essi sono dotati di autonomia concettuale, che i commi successivi dell’art. 79 articolano con riferimento a una pluralità di indici per ciascuna voce.
Ne discende che il consenso traslativo avente ad oggetto un ramo d’azienda non può automaticamente estendersi alle qualificazioni, né vi è alcuna norma che tanto disponga.
Ciò è coerente con la previsione secondo cui le SOA accertano quali requisiti di cui all’articolo 79 sono trasferiti al cessionario con l’atto di cessione. Poiché il contratto è “l’accordo tra due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”, sicché il rapporto giuridico costituito non può che comprendere tutte le posizioni che sono oggetto del negozio (e ciò vale a maggior ragione per i negozi traslativi, in cui opera un meccanismo derivativo-costitutivo), se il cessionario può non acquistare taluni requisiti, il cedente può non perderli.
In secondo luogo la tesi formalistica postula che la qualificazione del negozio di cessione debba farsi sulla base della causa in astratto. Infatti, solo considerando esclusivamente la funzione socio-economica del modello negoziale adottato può pervenirsi all’affermazione che il trasferimento d’azienda implichi il trasferimento – e dunque la perdita in capo al cedente – dei requisiti di qualificazione, ancorché, in concreto, il negozio non persegua siffatto scopo.
La teoria della causa in astratto, già da tempo abbandonata dalla dottrina maggioritaria, è stata superata anche in giurisprudenza, in favore della teoria della causa in concreto, quale sintesi degli interessi reali delle parti.
Data la notorietà del tema, il Collegio non ritiene di trattenersi in argomento.
Merita, invece, di essere precisato come, in verità, la dicotomia causa astratta/concreta, riducendo la nozione di causa, rispettivamente, al tipo normativo o allo specifico contratto, incappa in una doppia fallacia di argomentazione:
– definizione troppo stretta: la definizione esclude elementi che dovrebbero essere inclusi. Per combattere la fallacia di definizione troppo stretta – che è una fallacia deduttiva – occorre confrontare il termine definito con l’ambito di definizione, mostrando che esso dovrebbe essere ampliato;
– causa complessa: l’effetto è causato da un numero di eventi maggiore di quelli presentati nell’argomento. Per evidenziare la fallacia di causa complessa – che è una fallacia causale – occorre individuare tutte le cause che, complessivamente, contribuiscono all’effetto.
Poiché il rapporto contrattuale si produce secondo lo schema fatto-norma-effetto, dove il fatto è dato dal singolo contratto e la norma dalla disposizione di legge che lo contempla, la causa, quale elemento del contratto, non può che riferirsi all’uno come all’altro.
Il contratto sarà tipico, allorquando la causa concreta (ossia la causa del singolo contratto) sarà riconducibile a quella astratta (ossia la causa del tipo contrattuale), operando il procedimento logico di sussunzione del fatto nella norma. Altrimenti sarà atipico. Ma, anche in tal ultima ipotesi, in base al metodo tipologico, costantemente seguito dalla Corte di cassazione, esisterà pur sempre una causa tipica (o una pluralità di cause tipiche) che fungeranno da paradigma nella definizione del contratto atipico.
In definitiva, entrambe le nozioni di causa hanno ragion d’essere, poiché esse, a ben guardare, si riferiscono ad entità diverse: il tipo legale ovvero il contratto storicamente stipulato.
Volendo pervenire a una nozione unitaria deve guardarsi all’art. 1321 c.c., in cui la causa è nella particella “per” (“il contratto è l’accordo per costituire … un rapporto giuridico patrimoniale”), essendo ciò che giustifica la produzione degli effetti giuridici per atto di autonomia privata, ossia, in sostanza, la legge di copertura del contratto e, più precisamente, del meccanismo di causalità giuridica che lega l’accordo al rapporto cui dà vita.
Ciò premesso, si intuisce come tale legge appartenga alla realtà sociale ed economica, e il legislatore si limiti a codificarla nell’ordine giuridico. Ne discende che l’autorizzazione alla produzione di effetti giuridici e il tipo di effetti prodotti dipendono dalla valutazione degli scopi concretamente (cioè nella realtà) perseguiti dalle parti, ancorché ancorata in larga misura a parametri preventivamente definiti dall’ordinamento.
Allora, è fuori luogo sostenere che la cessione dei beni aziendali comporti di per sé il trasferimento delle qualificazioni, occorrendo considerare quale sia l’interesse pratico sotteso all’operazione e il suo effettivo contenuto e se l’eventuale interesse pratico possa realizzarsi senza il concorso di elementi esterni al contratto, come nel caso gli adempimenti ulteriori di competenza SOA.
3.3 Milita nel senso indicato anche l’analisi del profilo funzionale dell’istituto.
Il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità (Cons. Stato, Ad. plen., 20 luglio 2015, n. 8) costituisce al tempo stesso fondamento e limite degli oneri posti all’impresa partecipante a una gara di appalto in materia di documentazione del perdurante possesso dei requisiti di qualificazione.
Ha osservato la Plenaria nel citato precedente che «Invero, per esigenze di trasparenza e di certezza del diritto, che non collidono col pur rilevante principio del favor partecipationis, la verifica del possesso, da parte del soggetto concorrente (ancor prima che aggiudicatario), dei requisiti di partecipazione alla gara deve ritenersi immanente all’intero procedimento di evidenza pubblica, a prescindere dalla indicazione, da parte del legislatore, di specifiche fasi espressamente dedicate alla verifica stessa, quali quelle di cui all’art. 11, comma 8 ed all’art. 48 del D. Lgs. n. 163/2006. Proprio perché la verifica può avvenire in tutti i momenti della procedura (a tutela dell’interesse costante dell’Amministrazione ad interloquire con operatori in via permanente affidabili, capaci e qualificati), allora in qualsiasi momento della stessa deve ritenersi richiesto il costante possesso dei detti requisiti di ammissione; tanto, vale la pena di sottolineare, non in virtù di un astratto e vacuo formalismo procedimentale, quanto piuttosto a garanzia della permanenza della serietà e della volontà dell’impresa di presentare un’offerta credibile e dunque della sicurezza per la stazione appaltante dell’instaurazione di un rapporto con un soggetto, che, dalla candidatura in sede di gara fino alla stipula del contratto e poi ancora fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale, sia provvisto di tutti i requisiti di ordine generale e tecnico-economico-professionale necessari per contrattare con la P.A. ».
Se la normativa intende garantire l’effettivo possesso dei requisiti di qualificazione, non può contraddittoriamente fissare una presunzione di perdita dei requisiti in virtù della cessione di un ramo d’azienda.
La perdita automatica delle qualificazioni disegnerebbe, infatti, una presunzione assoluta, che, non soltanto non è esplicitata dalla legge, ma si porrebbe in conflitto con la giurisprudenza costituzionale in materia, la quale in numerose circostanze ha affermato il principio generale secondo cui «le presunzioni assolute, specie quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano il principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioè se non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell’id quod plerumque accidit. In particolare, l’irragionevolezza della presunzione assoluta si coglie tutte le volte in cui sia agevole formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione posta a base della presunzione stessa» (Corte costituzionale, sentenze n. 139 del 1982, n. 333 del 1991, n. 41 del 1999, n. 225 del 2008, n. 139 e 265 del 2010, n. 231 e 164 del 2011, n. 172 del 2012, etc.).
In questa giurisprudenza spicca – e sono significative proprio al fine di superare il convincimento che la tesi dell’automatismo sia giustificata dalla tutela dell’interesse pubblico – il gruppo di pronunce che hanno progressivamente cancellato persino le presunzioni di adeguatezza della custodia cautelare in carcere aggiunte dal legislatore a quella originaria, prevista in relazione al reato di cui all’art. 416-bis del codice penale:
È stata così dichiarato costituzionalmente illegittimo l’articolo 275, comma 3, secondo e terzo periodo, c.p.p., nella parte in cui prevede che sia obbligatoriamente applicata la custodia cautelare in carcere quando sussistono esigenze cautelari e gravi indizi di colpevolezza in ordine:
– ai delitti di cui agli articoli 600-bis, comma 1, 609-bis e 609-quater del codice penale;
– al delitto di cui all’articolo 575 del codice penale;
– al delitto di cui all’articolo all’art. 74 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309;
– al delitto di cui all’articolo 416 c.p., realizzato allo scopo di commettere i delitti previsti dagli articoli 473 e 474 del codice penale;
– ai delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’articolo 416-bis del codice penale ovvero al fine di agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso articolo;
– al delitto di cui all’articolo 630 del codice penale;
– al delitto di cui all’articolo 609-octies del codice penale;
– al delitto di cui agli artt. 110 e 416-bis del codice penale.
In tutte le pronunce la Corte ha osservato che la presunzione di adeguatezza ha ragion d’essere solo in relazione al delitto di associazione di tipo mafioso, che presenta quelle caratteristiche fenomeniche (accreditate su base generale da leggi socio-criminali o massime d’esperienza) tali da far ritenere la misura carceraria unico strumento idoneo a recidere i rapporti dell’indiziato con l’ambiente criminale di appartenenza e a neutralizzarne la pericolosità.
Ancor più evidente, muovendo dal campo del diritto penale alla fattispecie in esame, è che dunque le presunzioni assolute debbano avere un fondamento empirico, il che esclude che esse possano legarsi esclusivamente a regole astratte quale l’art. 1376 c.c.: se si prescinde dall’analisi del fatto concreto viene meno la connessione tra il fatto tipico (la cessione del ramo d’azienda) e l’effetto giuridico (la perdita delle qualificazioni), perché manca o è insufficiente la regola che a tale connessione provvede, ossia la regola di inferenza. Tale regola (legge scientifica, legge statistica, massima di esperienza) è quella che attiva l’operatore logico (o nesso di implicazione) e giustifica razionalmente il passaggio dalla premessa minore alla conclusione.
Se il divieto di presunzioni assolute è stato affermato in settori dove le politiche di sicurezza trovano massima giustificazione, sarebbe incomprensibile che non operasse in materia di appalti pubblici. L’elevato tasso di infiltrazione criminale e di corruzione che caratterizza questo settore non può condurre a semplificazioni concettuali, che finirebbero per danneggiare la libertà di impresa e la stessa concorrenza nel mercato, senza neppure giovare al contrasto della delinquenza economica.
L’analisi del dato funzionale non può prescindere da un cenno ai profili di diritto UE, atteso che la tesi formalistica o della discontinuità si pone in tensione con il principio di proporzionalità, con il diritto della concorrenza e con le libertà economiche garantite dal Trattato sul funzionamento UE. La regola secondo cui ogni trasferimento aziendale, ancorché minimo, genera di per sé la perdita delle qualificazioni, con effetti anche sulle gare in corso, per importi di gran lunga superiori al valore dei beni trasferiti, sarebbe:
– una misura eccessiva, anche alla luce della presunzione di idoneità di cui all’art. 52, commi 3 e 4 della direttiva 2004/18/CE;
– tale da alterare lo svolgimento delle competizioni, implicando l’esclusione dell’impresa cedente dalla gara, ancorché i requisiti di qualificazione non siano stati effettivamente persi;
– una restrizione indiretta alla libertà di stabilimento, alla libertà di circolazione dei capitali, alla libera prestazione di servizi.
Gli effetti distorsivi della concorrenza si avvertirebbero in particolare modo per i grandi gruppi societari (nazionali e non), i quali più frequentemente ricorrono a operazioni aziendali di minima rilevanza rispetto al fatturato globale (come nel caso in esame), ed ai quali deve essere garantita, in ciascuno Stato membro, la piena possibilità di operare sul mercato con trasformazioni ed operazioni societarie cui non si riconducano per effetto presuntivo conseguenze pregiudizievoli o disincentivanti.
3.4 Conclusivamente al primo quesito deferito può rispondersi che: «l’art. 76, comma 11, del D.P.R. n. 207/2010 deve essere interpretato nel senso che la cessione del ramo d’azienda non comporta automaticamente la perdita della qualificazione, occorrendo procedere a una valutazione in concreto dell’atto di cessione, da condursi sulla base degli scopi perseguiti dalle parti e dell’oggetto del trasferimento».
4. La soluzione nei termini indicati del primo quesito rende necessaria la riperimetrazione del secondo: se, infatti, nessun automatismo decadenziale è previsto nel caso di cessione del ramo d’azienda, il problema di stabilire l’efficacia (ex nunc o ex tunc) della positiva verifica posteriore operata dalla SOA assume diverso significato.
4.1 La verifica operata dall’organismo attestatore ha un’efficacia probatoria e non già sostanziale, atteso che delle due l’una:
– se la cessione non ha comportato il trasferimento al cessionario e comunque la perdita dei requisiti di qualificazione in capo al cedente, la verifica favorevole ex post avrà valore meramente ricognitivo;
– se la cessione ha comportato il trasferimento dei requisiti, l’impresa cedente dovrà chiedere una nuova attestazione e un’eventuale verifica favorevole ex post sarebbe inutile, non potendo sanare l’oggettiva assenza dei requisiti.
Peraltro gli atti di accertamento hanno intrinseca valenza retroattiva, perché dichiarano una realtà giuridica preesistente. Ne discende che postulare l’efficacia ex nunc della verifica positiva da parte dell’organismo SOA sarebbe in contrasto con la sua natura.
Essa, inoltre, darebbe luogo al paradosso di ritenere che l’attestazione, pur valida, non sia utile a conservare senza soluzione di continuità la qualificazione, ammettendosi dunque una sorta di effetto intermittente, del tutto anomalo.
Ciò premesso, ancorché non enunciato, sotteso al quesito posto è il tema delle conseguenze della cessione di un ramo d’azienda sull’attestazione dell’impresa cedente, in particolare nell’ipotesi in cui detta cessione non abbia determinato la perdita dei requisiti di qualificazione.
Tale situazione, chiaramente, deve essere accertata dal soggetto competente a verificare la sussistenza dei requisiti.
Tale accertamento potrà avvenire tanto in sede di verifica periodica, quanto in sede di verifica straordinaria. La verifica straordinaria potrà essere attivata dalla SOA su segnalazione dell’ANAC ovvero, nel caso cui la cessione avvenga in corso di gara, su istanza della stazione appaltante (cui la cessione dev’essere tempestivamente comunicata) o delle altre imprese partecipanti alla gara.
La procedimentalizzazione degli effetti della cessione d’azienda neutralizza l’argomento dell’appellante secondo cui l’impresa cedente non può autonomamente attestare il possesso dei requisiti di qualificazione: in realtà l’attestazione è già esistente e si tratta solo di accertare se essa sia conservata o meno seguito della cessione, il che avviene nei modi sopraindicati.
Qualora si accerti che i requisiti siano stati persi, la SOA è tenuta a dichiarare la decadenza dell’attestazione e troverà applicazione l’art. 76, comma 11, secondo periodo D.P.R. n. 207/2010; altrimenti l’impresa cedente potrà continuare ad avvalersi dell’attestazione originaria.
A conferma dell’impostazione adottata, vi è l’art. 40, comma 9 ter, del d.lgs. n. 163/2006: “Le SOA hanno l’obbligo di comunicare all’Autorità l’avvio del procedimento di accertamento del possesso dei requisiti nei confronti delle imprese nonché il relativo esito. Le SOA hanno l’obbligo di dichiarare la decadenza dell’attestazione di qualificazione qualora accertino che la stessa sia stata rilasciata in carenza dei requisiti prescritti dal regolamento, ovvero che sia venuto meno il possesso dei predetti requisiti; in caso di inadempienza l’Autorità procede a dichiarare la decadenza dell’autorizzazione alla SOA all’esercizio dell’attività di attestazione”.
Il ruolo di vigilanza dell’ANAC nei casi in cui la SOA confermi il possesso della qualificazione concorre a confutare una delle ragioni dell’orientamento formalistico, ossia la pretesa funzione della regola dell’automatismo di contrastare meccanismi di elusione della normativa anticorruzione (e, più in generale, della legislazione in materia di appalti pubblici) fondati sulla cessione dei beni aziendali. Si ritiene, infatti, che la perdita ipso iure della qualificazione disincentivi trasferimenti fraudolenti o cessioni di comodo, e tale ratio sia coerente con l’opposta necessità di una verifica in concreto sui requisiti trasferiti ai fini dell’acquisto delle qualificazioni da parte del cessionario.
Premesso che anche questo ragionamento incappa in una fallacia di argomentazione (definizione circolare: si pretende di definire un termine utilizzando una proposizione che lo contiene), il potere di intervento dell’Autorità neutralizza il rischio che l’impresa cedente continui a operare sulla base di un’illegittima (o mancata) conferma dell’attestazione da parte della SOA. Ed in effetti, nella fattispecie, a sgombrare il campo da ogni ipotetico dubbio su finalità elusive della cessione, non solo la SOA ha certificato, ma l’ANAC ha validato il possesso continuativo in capo a SIRAM dei requisiti.
4.2 Al secondo quesito deferito può dunque rispondersi che: «In ipotesi di cessione di un ramo d’azienda, l’accertamento positivo effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, in ordine al mantenimento dei requisiti di qualificazione da parte dell’impresa cedente, comporta la conservazione dell’attestazione da parte della stessa senza soluzione di continuità».

Corte di Giustizia Europea: sommatoria delle capacità tecniche e/o professionali, possibilità di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, integrazione dell’offerta ed esclusione per violazione grave e false dichiarazioni

Corte Giustizia Unione Europea, 04.05.2017 (C-387/14)

1) L’articolo 51 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letto in combinato disposto con l’articolo 2 di tale direttiva, deve essere interpretato nel senso che osta a che un operatore economico, dopo la scadenza del termine stabilito per il deposito delle candidature a un appalto pubblico, comunichi all’amministrazione aggiudicatrice, per provare che soddisfa le condizioni per la partecipazione a una procedura di appalto pubblico, documenti non contenuti nella sua offerta iniziale, come un contratto eseguito da un soggetto terzo e l’impegno di quest’ultimo di mettere a disposizione di detto operatore determinate capacità e risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto di cui trattasi.

2) L’articolo 44 della direttiva 2004/18, letto in combinato disposto con l’articolo 48, paragrafo 2, lettera a), di tale direttiva e con il principio di parità di trattamento degli operatori economici sancito all’articolo 2 di quest’ultima, deve essere interpretato nel senso che non consente a un operatore economico di far affidamento sulle capacità di un altro soggetto, ai sensi dell’articolo 48, paragrafo 3, della suddetta direttiva, sommando le conoscenze e l’esperienza di due soggetti che, singolarmente, non possiedono le capacità richieste per l’esecuzione di un determinato appalto, qualora l’amministrazione aggiudicatrice ritenga che l’appalto di cui trattasi sia indivisibile e che siffatta esclusione della possibilità di far valere le esperienze di più operatori economici sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto di cui trattasi, il quale deve pertanto essere eseguito da un unico operatore.

3) L’articolo 44 della direttiva 2004/18, letto in combinato disposto con l’articolo 48, paragrafo 2, lettera a), di tale direttiva e con il principio di parità di trattamento degli operatori economici sancito all’articolo 2 di quest’ultima, deve essere interpretato nel senso che non consente a un operatore economico, che partecipi singolarmente a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, di fare affidamento sull’esperienza di un raggruppamento di imprese, di cui abbia fatto parte nell’ambito di un altro appalto pubblico, qualora non abbia effettivamente e concretamente partecipato all’esecuzione di quest’ultimo.

4) L’articolo 45, paragrafo 2, lettera g), della direttiva 2004/18, che consente l’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a un appalto pubblico segnatamente se si è reso «gravemente colpevole» di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice, deve essere interpretato nel senso che può essere applicato allorché l’operatore di cui trattasi si sia reso responsabile di una negligenza di una certa gravità, ossia una negligenza che può avere un’incidenza determinante sulle decisioni di esclusione, di selezione o di aggiudicazione di un appalto pubblico, e ciò a prescindere dalla constatazione di un comportamento doloso da parte di tale operatore.

5) L’articolo 44 della direttiva 2004/18, letto in combinato disposto con l’articolo 48, paragrafo 2, lettera a), di tale direttiva e con il principio di parità di trattamento degli operatori economici sancito all’articolo 2 di quest’ultima, deve essere interpretato nel senso che consente a un operatore economico di fare affidamento su un’esperienza facendo valere contemporaneamente due o più contratti come un unico appalto, a meno che l’amministrazione aggiudicatrice abbia escluso siffatta possibilità in virtù di criteri connessi e proporzionati all’oggetto e alle finalità dell’appalto pubblico di cui trattasi.