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Direttore esecutivo del contratto – Membro della Commissione giudicatrice – Legittimità

Nella composizione di una Commissione giudicatrice risultava presente il direttore esecutivo del contratto.
Il quesito riguardava dunque la possibile violazione dell’articolo 77, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), secondo cui “i commissari non devono aver svolto, né possono svolgere alcun’alta funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.

Si osserva in primo luogo al riguardo che la novella di cui al decreto correttivo n. 56 del 2017, laddove ha fissato un temperamento al rigido principio di incompatibilità di cui al richiamato articolo 77 (imponendo una verifica in concreto in ordine alle ragioni giustificative della preclusione), si è limitata a legificare orientamenti consolidati nella giurisprudenza ( la cui ratio non può essere limitata – per evidenti ragioni sistematiche – alla sola figura del RUP, ma che vanno riferiti a qualunque attore del ciclo di vita dell’appalto).
Si osserva che, quand’anche si accedesse alla lettura più restrittiva della previsione di cui all’articolo 77, comma 4 (riferendola anche alla figura del direttore esecutivo), non potrebbe comunque pervenirsi a conclusioni diverse da quelle già esposte.
Fermo restando, infatti, che il direttore esecutivo del contratto esplica le proprie funzioni essenzialmente nella fase esecutiva dell’appalto, la disposizione di cui al richiamato articolo 77, comma 4 (secondo cui, come si è detto, i commissari “non devono aver svolto, né possono svolgere alcun’alta funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”) potrebbe al più comportare la preclusione al conferimento dell’incarico di direttore esecutivo in capo a chi abbia fatto parte della commissione di gara, ma non può – correlativamente – comportare la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solo in una fase successiva le funzioni di direttore esecutivo.
Non emerge infatti alcuna ragione sistematica per riferire la ragione di incompatibilità a un incarico anteriore nel tempo in ragione delle preclusioni che – quand’anche sussistenti – deriveranno solo dall’assunzione di un incarico posteriore (conforme, in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, 04.02.2019 n. 819).

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1) RUP – Incompatibilità con la funzione di Commissario di gara – Sentenze e principi contrastanti – Riepilogo; 2) Pubblicità atto di nomina della Commissione – Omissione – Non inficia la procedura (art. 31 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

1) TAR Palermo, 14.01.2019 n. 79

In relazione alla contestazione della ravvisata incompatibilità del Presidente della Commissione di Gara che ha svolto altresì il ruolo di RUP [art. 31, d.lgs. n. 50/2016] appare utile poter richiamare la recentissima sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 26.10.2018 n. 6082 nella quale è stato evidenziato:
– che l’art. 77 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 nella sua versione originaria (applicabile ratione temporis alla vicenda) disponeva che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”;
-con la modifica introdotta in sede di correttivo dall’art. 46, comma 1, lett. d) del d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56, il predetto comma 4 dell’art. 77 cit. è stato arricchito di un addendum ai sensi del quale “nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.

Il Consiglio di Stato ha riassunto le posizioni contrastanti della giurisprudenza amministrativa.
Secondo un primo orientamento, la portata innovativa dell’art. 77, nella sua formulazione originaria, muoveva dalla scelta di introdurre una chiara incompatibilità per tutti i componenti della Commissione di gara, ed in quanto tale era di immediata applicazione, non essendo condizionata alla effettiva istituzione dell’albo dei commissari previsto dall’art. 77, comma 2 d.lgs. n. 50/2016 (in tal senso TAR Latina, 23.05.2017 n. 325; TAR Brescia, 04.11.2017 n. 1306). Ed in tal senso si era orientato anche l’ANAC nel primo schema delle Linee guida n. 3. Tuttavia il predetto indirizzo dell’ANAC è mutato nel testo definitivo delle Linee Guida (poi approvate con determinazione dell’ANAC n. 1096 del 26 ottobre 2016): testo rielaborato, alla luce del parere del Consiglio di Stato n. 1767/2016, nel senso che “Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza” (punto 2.2., ultimo periodo).

Il Consiglio di Stato dà atto altresì di un secondo orientamento che, diversamente, ha interpretato l’art. 77 comma 4 D.Lgs. 50/2016 in continuità con l’indirizzo formatosi sul previgente codice con particolare riferimento all’art. 84 d.lgs. n. 163/2006: secondo tale indirizzo, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di Presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi (in tal senso cfr. TAR Venezia, 07.07.2017 n. 660; T.A.R. Lecce, sez. I, 12 gennaio 2018, n. 24; TAR Bologna, 25.01.2018 n. 87; T.A.R. Umbria, sez. I, 30 marzo 2018, n. 192).

Ebbene, il Consiglio di Stato, con la predetta sentenza, ha aderito a questo secondo indirizzo giurisprudenziale, dubitando per altro che lo stesso art. 77 comma 4 D.Lgs. 50/2016, anche nella sua versione antecedente al correttivo, potesse essere interpretato nel senso di precludere al RUP la partecipazione alla Commissione. Tale interpretazione e lettura della norma non aveva infatti avuto l’avallo dello stesso Consiglio di Stato sin dal parere n. 1767, del 2 agosto 2016, reso ad ANAC sullo schema di Linee Guida n. 3, nel quale la Commissione speciale aveva così censurato l’impostazione espressa nel documento all’esame: “…la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l’articolo 84, comma 4 del previgente ‘Codice’ in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, V, n. 1565/2015). Pertanto, non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali…”. L’addendum normativo introdotto al comma 4 dell’art. 77 D.Lgs. 50/2016 è preso in considerazione dal Consiglio di Stato per avvalorare l’analisi esegetica: “Sembra difficile negare che il correttivo normativo introdotto nel 2017 abbia svolto una funzione di ausilio ad una esegesi della disposizione che era già emersa alla luce della prima versione dell’art. 77”. E nei predetti termini, la stessa ANAC, con il parere di cui alla deliberazione n. 193 /2018, –proprio con riguardo ad una fattispecie riconducibile alla prima versione dell’art. 77 comma 4 D.Lgs. 50/2016 – ha chiarito che “al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, l’eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento alla funzione di commissario di gara e Presidente della commissione giudicatrice, deve essere valutata in concreto dalla stazione appaltante verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito” (e nello stesso senso si pone la precedente delibera ANAC n. 436 del 27 aprile 2017).

Il Consiglio di Stato ha, quindi, dato seguito all’impostazione secondo la quale non può essere ravvisata nessuna automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente della commissione giudicatrice; a meno che essa – nell’ottica di una lettura dell’art. 77 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 che si ponga in continuità con l’indirizzo interpretativo formatosi sul comma 4 dell’art. 84 del previgente d.lgs. n. 163/2006 non venga dimostrata in concreto (cfr., ex multis, Consiglio  di Stato, sez. III, 18.01.2018 n. 695) –.

Ed a tal fine, il Consiglio precisa (punto 2.8 della citata sentenza) che:

– la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 21.07.2011 n. 4438, parere n. 46 del 21.03.2012);

– la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente (Consiglio di Stato, sez. V, 28.04.2014 n. 2191);

– per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario” (Consiglio di Stato, sez. V, 22.01.2015 n. 255 e 23.03.2015  n. 1565);

– ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione (Consiglio di  Stato, sez. V, 22.01.2015, n. 255);

– detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 25.01.2016 n. 242 e 23.03.2017 n. 1320; id., sez. III, 22.01.2015, n. 226);

– in ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario – componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all’appalto stesso (cfr. TAR Roma, 06.05.2014 n. 4728; TAR Lecce, 07.01.2015 n. 32)”.

Sicché non è sufficiente, ai fini della deduzione di incompatibilità, il dato formale della presenza, quale Presidente della Commissione di gara, del soggetto che aveva al contempo svolto il ruolo di RUP, bensì occorre specificare “ … le ragioni effettive di siffatta asserita incompatibilità, ossia come e quando si sia concretata l’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’affidamento, come tale attività abbia inciso sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte e come ne sia stato conseguentemente condizionato l’esito”.


2) Consiglio di Stato, sez. V, 14.01.2019 n. 283

L’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (analogamente all’immediato antecedente normativo costituito dall’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006), va interpretato tenendo conto della ratio legis volta ad evitare la partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti, interni o esterni, alla stazione appaltante che abbiano avuto un ruolo significativo, tecnico o amministrativo, nella predisposizione degli atti di gara, tale cioè che possa condizionare, sotto il profilo della soggettiva interpretazione delle regole di gara ovvero dell’imparzialità, lo svolgimento della procedura di gara o l’attività valutativa delle offerte (cfr. Cons. Stato, III, 22 gennaio 2015, n. 226); in particolare, va escluso che sia sufficiente a provocare l’incompatibilità di cui alla citata disposizione la mera conoscenza del contenuto degli atti di gara acquisita per ragioni d’ufficio o di servizio. In sintesi, la situazione di incompatibilità va valutata in concreto, tenendo conto della portata della funzione o dell’incarico svolti dal singolo commissario e della relativa incidenza nello svolgimento della determinata procedura di gara. (…)
E’ noto il contrasto giurisprudenziale venutosi a creare, dopo l’entrata in vigore dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016, sulla nomina del RUP a Presidente della commissione di gara (e, a maggior ragione, a componente non presidente della commissione).
Sebbene questo sia stato risolto, per via normativa, mediante l’inserimento dell’inciso finale dell’art. 77, comma 4, ad opera del d.lgs. n. 56 del 2017, e sebbene la norma sopravvenuta non si applichi in via diretta alla gara de qua, svoltasi nel vigore del testo originario dello stesso comma 4, si ritiene che la modifica della disposizione non abbia una portata effettivamente innovativa.
In particolare, si ritiene che, anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, nel testo originario, abbia conservato validità l’orientamento giurisprudenziale per il quale il cumulo delle funzioni di RUP e di presidente della commissione di gara non si pone in contrasto automaticamente, ed in termini di principio, con le regole di imparzialità che governano le pubbliche gare, fatta salva la valutazione nel singolo caso concreto (Cons. Stato, V, 20 novembre 2015 n. 5299, nonché id., V, 17 novembre 2014, n. 5632).
Infatti, come osservato dalla difesa della controinteressata, già le Linee Guida ANAC n. 3/2016 sul ruolo del RUP, predisposte ai sensi dell’art. 31, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 ed approvate con determinazione dell’ANAC n. 1096 del 26 ottobre 2016, pur a fronte di un dettato normativo più restrittivo rispetto alla formulazione del previgente art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, hanno finito per privilegiare l’interpretazione dell’art. 77, comma 4, per la quale “Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza”.
Va sottolineato che lo schema di Linee Guida, nel testo sottoposto al Consiglio di Stato per il parere, non conteneva né l’inciso “di regola” né l’inciso finale. Tuttavia, la Commissione speciale, nel parere n. 1767/2016 del 2 agosto 2016, aveva osservato che “la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l’articolo 84, comma 4 del previgente ‘Codice’ in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, V, n. 1565/2015)” ed aveva concluso nel senso che “non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali”.
Orbene, data l’evoluzione del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento e tenuto conto che le “acquisizioni giurisprudenziali” in parola sono relative al periodo di vigenza dell’articolo 84 del d.lgs. 163/06, che non prevedeva alcuna incompatibilità del RUP con il ruolo di presidente della commissione di gara, trova riscontro l’affermazione di cui sopra secondo cui va esclusa l’automatica incompatibilità del ruolo RUP con quello di presidente della commissione di valutazione. Con il corollario che -essendo questo l’approdo interpretativo raggiunto dalla giurisprudenza già nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, e non essendovi significativi indici della volontà del legislatore del d.lgs. n. 50 del 2016 di discostarsi dal previgente testo dell’art. 84, comma 4, come interpretato dalla citata giurisprudenza (cui adde Cons. Stato, V, 22 giugno 2012, n. 3682)- va esclusa, come pure detto, la portata innovativa della novella dell’art. 77, comma 4, del codice dei contratti pubblici, in quanto disposizione di mera ratifica dell’orientamento giurisprudenziale già prevalente.
Giova in proposito evidenziare che nel parere n. 2040/2017 del 25 settembre 2017, reso sul testo dello schema delle Linee Guida ANAC aggiornate a seguito delle modifiche apportate al testo del “Codice” ad opera del ‘decreto correttivo’, si è dato definitivamente atto della “possibilità che il RUP sia altresì membro della Commissione giudicatrice – art. 77, co. 4”, superando definitivamente anche la possibilità di operare una distinzione tra ruolo di presidente e ruolo di commissario non presidente.
Quindi, con determinazione n. 1007 dell’11 ottobre 2017, ANAC ha aggiornato in tale senso il testo delle Linee Guida n. 3, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016 (Linee Guida Aggiornate al d.lgs. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11 ottobre 2017 in modifica a quelle approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016). (…)
La valutazione richiesta sul punto alla stazione appaltante deve attenere alle attività concretamente svolte dal RUP, avendo riguardo non a profili di ordine formale, bensì di ordine sostanziale, quindi a ragioni specifiche ed obiettive di interferenza tra l’attività svolta ed il giudizio di merito sull’appalto (cfr. T.A.R. Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87, citata dalla difesa dell’appellata). (…)
In conclusione, va affermato che anche nelle procedure regolate dal d.lgs. n. 50 del 2016, bandite prima dell’entrata in vigore della modifica apportata al comma 4 dell’art. 77, mediante l’inserimento, ad opera del d.lgs. n. 56 del 2017, dell’inciso finale secondo cui “la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”, è legittima la composizione della commissione giudicatrice in caso di cumulo tra ruolo di RUP e quello di presidente del seggio di gara, fatta salva la dimostrazione di situazioni di incompatibilità riferibili alla singola procedura. Siffatta incompatibilità non consegue automaticamente all’adozione degli atti di indizione della procedura di gara ed all’approvazione degli atti della commissione di gara –nel caso degli enti locali, ai sensi dell’art. 107, comma 3, del T.U.E.L.- dovendo essere allegati elementi idonei a dimostrare, in concreto, un condizionamento del presidente tale da inficiare l’attività interpretativa degli stessi atti di gara e l’attività di valutazione delle offerte. (…)

Col quinto motivo è dedotto il vizio di “omessa pubblicazione dei curricula dei commissari”, nonché delle dichiarazioni di assenza di cause di incompatibilità, con asserita violazione dell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016 e del d.lgs. n. 33 del 2013. Secondo l’appellante, tale omissione -impedendo di verificare le effettive competenze dei commissari chiamati in qualità di esperti a partecipare alla commissione, l’esistenza di cause di incompatibilità (ai sensi dell’art. 77, comma 9, codice dei contratti pubblici e 22 regolamento C.U.C.), nonché di conflitti di interesse ai sensi dell’art. 42 del codice, o, ancora di cause di inconferibilità di cui all’art. 35 bis del d.lgs. n. 165 del 2001, art. 77, comma 6, del codice e 51 cod. proc. civ.- determinerebbe l’illegittimità dell’intera procedura di gara. Gli atti sarebbero inoltre nulli per violazione dell’art. 1, comma 15, della legge n. 190 del 2012 e degli artt. 19 e 23 del d.lgs. n. 33 del 2013, i quali fissano obblighi di pubblicazione che sarebbero “elemento essenziale degli atti della PA, nel caso specifico, del provvedimento di nomina della commissione”.

Nessuna delle forme di pubblicità richieste dalla legge, ai diversi fini perseguiti dalle norme in tema di trasparenza nella p.a. richiamate dall’appellante, costituisce “elemento essenziale” dell’atto di nomina dei commissari di gara, la cui mancanza –analogamente alla violazione degli obblighi di forma prescritti appunto per gli atti formali- ne causi l’illegittimità o, addirittura, la nullità. La procedura di gara può essere inficiata soltanto dall’effettiva esistenza, in concreto, delle situazioni di incompatibilità o di conflitto di interessi che l’adempimento dei detti obblighi di trasparenza e di pubblicità mira soltanto a prevenire, favorendo la conoscenza (o conoscibilità) delle diverse situazioni ivi considerate.

Commissione giudicatrice – Operazioni di gara a distanza con procedure telematiche – Condizioni – Legittimità (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 11.01.2019 n. 276

E’, infine, infondato il secondo motivo di appello, con il quale si afferma l’illegittimità della procedura di gara perché il tempo impiegato per la valutazione delle offerte sarebbe stato troppo esiguo (due sedute, per un totale di circa nove ore e mezzo).
Si tratta, in effetti, di un motivo che si traduce in un deficit di istruttoria nella valutazione delle offerte e, dunque, in una erronea attribuzione dei punteggi, vizio questo escluso per le ragioni argomentate sub 7.
In ogni caso, ove anche il motivo avesse una propria autonomia, lo stesso sarebbe infondato atteso che proprio per accelerare i tempi di chiusura del procedimento di gara i commissari avevano la possibilità di accedere da remoto alla relativa documentazione sulla piattaforma START, modalità sfruttata dai componenti la commissione, come risulta dai tabulati attestanti gli accessi da parte dei commissari alla piattaforma (…). Né si potrebbe dubitare della legittimità di tale modalità, prevista dall’art. 77, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, secondo il quale la Commissione “può lavorare a distanza con procedure telematiche che salvaguardino la riservatezza delle comunicazioni”. Tale modus operandi ha consentito di chiudere in tempi rapidi la fase collegiale, alla quale ogni commissario è arrivato avendo già studiato le offerte , nelle singole componenti.

Commissione giudicatrice – Incompatibilità, competenza ed esperienza dei Commissari – Principi (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Ancona, 29.12.2018 n. 829

La situazione di incompatibilità dei componenti della commissione [art. 77 d.lgs. n. 50/2016] che abbiano in qualsiasi modo preso parte al procedimento di formazione degli atti della procedura va valutata tenendo presente il concreto contenuto degli atti medesimi (così, ex multis, Consiglio di Stato, n. 6082/2018 e altre decisioni ivi richiamate). Come è noto, particolare rilievo rivestono in tal senso il disciplinare di gara e il capitolato tecnico (nonché, negli appalti di lavori pubblici, i progetti preliminare, definitivo ed esecutivo), perché sono questi gli atti nei quali è trasfusa la volontà dell’amministrazione riguardo all’oggetto del futuro contratto. Per la verità, il disciplinare di gara viene in rilievo limitatamente ai criteri di valutazione delle offerte e ai criteri di ammissione dei concorrenti (ma, in questo secondo caso, solo se contiene disposizioni particolari che aggravino i requisiti di ammissione). Con riguardo a tali atti della procedura sussiste effettivamente il rischio che il funzionario che ha li formati possa, laddove sia chiamato anche a valutare le offerte, essere, seppur inconsciamente, condizionato dal proprio pregresso convincimento circa le caratteristiche che deve possedere un’offerta per essere favorevolmente valutata (…).

In linea generale, la competenza va verificata nei riguardi della commissione considerata nel suo complesso, visto che nelle procedure ad evidenza pubblica rilevano in ugual modo sia i profili tecnici che quelli giuridici (così, per tutte, Consiglio di Stato, III, n. 2241/2018); (…) Naturalmente, la competenza dei commissari va valutata in via astratta ed ex ante, non valendo il sillogismo per cui l’eventuale erroneità delle valutazioni dagli stessi svolte indichi di per sé un inadeguato livello di competenza professionale.

Commissari di gara: revisione delle Linee Guida ANAC n. 5

Comunicato del Presidente ANAC 

Oggetto: Revisione delle Linee guida n. 5

In esito all’adunanza del Consiglio dell’Autorità del 28 novembre 2018, si comunica che, in occasione dell’imminente revisione delle Linee guida n.5, al fine di facilitare l’iscrizione all’Albo nazionale dei componenti delle commissioni giudicatrici, sarà previsto un periodo transitorio, durante il quale il possesso della copertura assicurativa per i danni derivanti dall’attività di commissario, di cui ai punti 2.3 lett. e), 2.4 lett. f), 2.5 lett. d) e 2.6 lett. c) delle linee guida, non è requisito necessario al momento della iscrizione all’Albo ma dovrà essere posseduto dall’esperto soltanto a partire dall’accettazione dell’incarico di componente di commissione giudicatrice.

Inoltre l’Elenco delle sottosezioni, con la finalità di garantire maggiore elasticità in fase di aggiornamento, sarà reso autonomo dal testo delle Linee Guida n. 5 ed integrato con le seguenti sottosezioni:

– Specialista in difesa e sicurezza nazionale (punti A, B, C)
– Specialista in difesa e sicurezza economico finanziaria (punti A, B, C)
– Ingegnere aeronautico (punto A)
– Informatico (punto A)
– Fisico specialista in fisica medica (punto B)
– Tecnico sanitario di laboratorio biomedico (punto B)
– Tecnico audiometrista (punto B)
– Tecnico audioprotesista (punto B)
– Tecnico ortopedico (punto B)
– Dietista (punto B)
– Tecnico di radiologia medica (punto B)
– Assistente sanitario (punto B)
– Tecnico di neurofisiopatologia (punto B)
– Tecnico di fisiopatologia cardiocircolatoria e perfusione cardiovascolare (punto B)
– Logopedista (punto B)
– Igienista dentale (punto B)
– Podologo (punto B)
– Ortottista e assistente di oftalmologia (punto B)
– Terapista della neuro e psicomotricità dell’età evolutiva (punto B)
– Terapista occupazionale (punto B)
– Educatore professionale (punto B)
– Tecnico nella prevenzione nell’ambiente e nei luoghi di lavoro (punto B)
– Esperti in appalti pubblici (riservato a dipendenti pubblici punto C)

Commissari di gara – Rapporti con imprese concorrenti – Conflitto di interessi – Configurabilità – Illegittimità derivata di tutti gli atti successivi alla nomina – Conseguenze – Sostituzione dell’intera Commissione giudicatrice e rinnovazione della procedura (art. 42 , art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 07.11.2018 n. 6299

Ribadiscono le Linee Guida Anac n. 5 del 2016 come aggiornate con deliberazione n. 4 del 2018 sui criteri di nomina dei commissari che:
“Al momento dell’accettazione dell’incarico, o in una fase antecedente, i commissari di gara devono dichiarare l’inesistenza delle cause d’incompatibilità o di astensione. L’assenza di cause di incompatibilità, astensione, esclusione previste dall’art. 77 del Codice dei contratti pubblici e dalle presenti Linee guida deve persistere per tutta la durata dell’incarico. Si tratta in particolare di:
a) le cause di incompatibilità di cui all’art. 77, comma 4, del Codice dei contratti pubblici;
b) non avere, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale per l’affidamento in esame. Non trovarsi in alcuna delle situazione di conflitto di interesse di cui all’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62. In particolare, non possono essere assunti incarichi di commissario qualora la suddetta attività può coinvolgere interessi propri, ovvero di parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente;
c) non aver ricoperto cariche di pubblico amministratore (componente di organo amministrativo, incarichi amministrativi di vertice), nel biennio antecedente all’indizione della procedura di aggiudicazione, per l’amministrazione che ha indetto la gara.
3.7 Il dipendente delle amministrazioni aggiudicatrici deve produrre, oltre alla dichiarazione sull’insussistenza delle cause ostative previste dall’articolo 77 del Codice dei contratti pubblici e dalle presenti Linee guida e di impedimento all’incarico, anche l’autorizzazione di cui all’articolo 53, comma 7, del d.lgs. 165/2001 della propria amministrazione, o per chi non è assoggettato alla disciplina di cui al d.lgs. 165/2001 nei casi in cui è prevista dagli ordinamenti peculiari delle singole amministrazioni”.

Dalla lettura delle Linee guida e dell’art. 77 codice dei contratti menzionato, si evince che i divieti di partecipazione alle commissioni di gara non si esauriscono nelle previsioni di cui ai commi 4 e 5 della norma che recitano: “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.
5. Coloro che, nel biennio antecedente all’indizione della procedura di aggiudicazione, hanno ricoperto cariche di pubblico amministratore, non possono essere nominati commissari giudicatori relativamente ai contratti affidati dalle Amministrazioni presso le quali hanno esercitato le proprie funzioni d’istituto”.

Altri sono contenuti nel successivo comma 6 – rispetto al quale poi si connettono gli obblighi di auto dichiarazione da parte dei commissari medesimi: “6. Si applicano ai commissari e ai segretari delle commissioni l’articolo 35-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, l’articolo 51 del codice di procedura civile, nonché l’articolo 42 del presente codice. Sono altresì esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi”.

Per quanto qui d’interesse si evince dalla lettera delle norme, attraverso il sistema di rinvii, che la disciplina relativa alla composizione della Commissione coinvolge molteplici aspetti, ed in particolare, oltre a quelli della competenza e della non influenzabilità del giudizio (cui fanno riferimento più prettamente il 4° e 5° co. dell’art. 77 cit.), anche di prevenzione delle frodi e della corruzione attraverso l’eliminazione del conflitto di interessi.

Il comma 2 del richiamato art. 42 recita “Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”.

L’art. 7 dispone: “1. Il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.

Dalla lettura della norma discende che quanta alla prima parte non si verte in ipotesi di mera facoltà, quanto piuttosto di dovere, essendo l’astensione facoltativa prevista per gli altri casi.

Vale precisare, per quanto d’interesse, che il complesso principi di cui al menzionato art. 77, come integrato dalle disposizioni in esso stesso richiamate, deve trovare applicazione alla fattispecie in esame, risultano indifferente la questione del completamento della disciplina inerente l’Albo dei commissari.

La disciplina dell’incompatibilità risulta, dunque, arricchita di quei profili (già presenti, nell’ordinamento, con riguardo alla magistratura) tendenti alla salvaguardia dell’immagine di imparzialità ed ad evitare che possa determinarsi un’oggettiva confusione tra valutatore e concorrente, di per sé idonea ad appannare l’immagine di imparzialità e di buona amministrazione. (…) mentre la compresenza nella medesima Commissione di due commissari legati (seppure in passato o indirettamente per tramite del figlio) alle imprese concorrenti rafforza la percezione di compromissione dell’imparzialità che, invece la disciplina vuole garantire al massimo livello, al fine di scongiurare il ripersi nelle gare pubbliche di fenomeni distorsivi della par condicio e di una ‘sana’ concorrenza tra gli operatori economici. Ed ancora, va rilevato che – per quanto già evidenziato – il fatto che il rilievo di eventuali legami sia rimesso alla autodichiarazione dei commissari medesimi, non rende il motivo di incompatibilità meno stringente o vincolante per l’Amministrazione, cui comunque è rimesso il controllo.

A riguardo, ritiene il Collegio di dover fare applicazione dei principi recentemente affermati dalla Sezione (sentenza n. 4830 del 2018):
– “ogni qualvolta emergano elementi che siano idonei, anche soltanto sotto il profilo potenziale, a compromettere tale delicato e cruciale ruolo di garante di imparzialità delle valutazioni affidato alle commissioni di gara, la semplice sostituzione di un componente rispetto al quale sia imputabile la causa di illegittimità dovrebbe dunque ritenersi né ammissibile, né consentita, in particolare nelle ipotesi in cui la commissione abbia già operato;
– il rischio che il ruolo e l’attività di uno dei commissari, dichiarato incompatibile, possano avere inciso nei confronti anche degli altri commissari durante le operazioni di gara, influenzandoli verso un determinato esito valutativo, impedisce la sua semplice sostituzione ed implica la decadenza e la necessaria sostituzione di tutti gli altri commissari;
la sostituzione totale di tutti i commissari (in luogo del solo commissario designato in modo illegittimo) garantisce maggiormente il rispetto del principio di trasparenza nello svolgimento delle attività di gara;
– non è possibile estendere gli effetti dell’invalidità derivante dalla nomina di una commissione illegittima (…) anche a tutti gli altri atti anteriori, disponendo la caducazione radicale dell’intera gara, atteso che la stessa pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 maggio 2013, n. 13, ha stabilito inequivocabilmente e perentoriamente che “secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole (…) comporterà in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento”;
vengono travolti per illegittimità derivata tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio, ma non certo gli atti anteriori, anche in ossequio al principio generale per il quale l’invalidità ha effetti nei confronti degli atti a valle, non certo degli atti a monte”.

Nella specie che occupa, la concomitante presenza in commissione di ben due commissari che hanno avuto rapporti – direttamente o indirettamente – con uno dei concorrenti appare integrare l’ipotesi di conflitto di interessi di cui all’art. 42 del codice dei contratti, che, per come è formulata la norma, include anche la percezione di un pericolo di imparzialità.
Tale interpretazione risulta, peraltro confermata dalla molteplicità di strumenti che il nostro ordinamento ha predisposto con finalità di prevenzione dei fenomeni corruttivi e dell’azione della criminalità organizzata, strumenti che, peraltro, hanno passato il vaglio del giudice sovrannazionale proprio in considerazione della peculiarità della situazione nazionale.

Basti ricordare come la Corte di Giustizia, Sez. X, 22 ottobre 2015, nella causa C-425/14, abbia rilevato che «va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione delle misure destinate a garantire il rispetto del principio della parità di trattamento e dell’obbligo di trasparenza, i quali si impongono alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico», perché «il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazione di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto del principio e dell’obbligo summenzionati».

Ed è dunque, proprio nell’ambito della valutazione svolta dal legislatore, di cui si è detto, che devono trovare interpretazione coerente le norme sopra menzionate, come finalizzate alla garanzia della imparzialità ed al buon andamento dell’azione della pubblica amministrazione.

(*)

Nella fattispecie quanto all’Ing. B. risulta agli atti (e dalla sentenza appellata) che l’esperienza professionale rispetto alla quale si radicherebbe l’incompatibilità non è diretta, ma riguarda il figlio che, sebbene distaccato presso l’impresa concorrente, era in realtà dipendente di una società di lavoro interinale che è estranea alla gara con incarico cessato prima della gara (v. chiarimenti del 20 dicembre 2017 resi del commissario agli atti del giudizio di primo grado). Con riferimento a tale posizione, ritiene il Collegio che la natura c.d. ‘triangolare’ del rapporto di lavoro, che coinvolge il somministratore, l’utilizzatore e il lavoratore, e si caratterizza per la scissione tra la titolarità del rapporto di lavoro (che fa capo all’agenzia somministratrice) e l’effettiva utilizzazione del lavoratore che compete all’utilizzatore, tuttavia non sottrae il dipendente dal diretto controllo dell’utilizzatore medesimo ed in ogni caso, non è idonea ad eliminare quella ‘confusione’ di ruoli di cui si è detto.

Con riferimento alla posizione dell’Ing. F. risulta, in effetti, che lo stesso avesse svolto attività lavorativa personalmente presso l’EBM sia pur quattordici anni addietro. 

Ciò non di meno, da un lato, tale lasso temporale non costituiva motivo di esonero dalla dichiarazione da parte del commissario del predetto rapporto.

RUP – Membro o Presidente della Commissione di gara – Incompatibilità – Automaticità – Non sussiste (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

1) Presidente della CUC che ha firmato ed approvato gli atti di gara – Funzione di Presidente della Commissione giudicatrice – Incompatibilità – Automaticità – Non sussiste.

Consiglio di Stato, sez. III, 26.10.2018 n. 6089

Nello scenario normativo del nuovo Codice dei contratti, di utile rilievo è l’art. 77 comma 4 del d.lgs. 50/2016, il quale, nella sua versione originaria (applicabile ratione temporis alla vicenda qui all’esame) disponeva che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
Con successiva modifica introdotta in sede di correttivo dall’art. 46, comma 1, lett. d), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 (ma non applicabile ratione temporis alla fattispecie vigente) il comma 4 è stato arricchito di un addendum ai sensi del quale “la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.

Si tratta a questo punto di chiarire quale sia la portata attribuibile alla prima versione dell’art. 77 comma 4, e se essa possa essere intesa in senso del tutto ostativo alla possibilità che in un medesimo soggetto si cumulino le due funzioni di presidente di Commissione e Rup (o presidente dell’ente aggiudicatore).

Una parte della giurisprudenza di primo grado ha così inteso il comma 4, cogliendone il portato innovativo, rispetto alle corrispondenti e previgenti disposizioni del d.lgs. 163/2006, proprio nella scelta di introdurre una secca incompatibilità tra le funzioni tipiche dell’ufficio di RUP (o ruolo equivalente) e l’incarico di componente e finanche di presidente della commissione.
Ad integrazione e supporto di questa impostazione si è altresì evidenziato che la nuova regola del comma 4 è di immediata applicazione, non essendo condizionata dall’istituzione dell’albo dei commissari previsto dall’articolo 77, comma 2 (in questo senso T.A.R. Latina, sez. I, 23 maggio 2017, n. 325; T.A.R. Brescia sez. II, 4 novembre 2017, n. 1306).

Per meglio intendere l’effetto innovativo dell’art. 77 comma 4, si consideri che l’art. 84, comma 4, dell’abrogato d.lgs. n. 163 del 2006 si limitava a sanzionare le situazioni di incompatibilità dei soli membri della commissione di gara diversi dal presidente (“i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”); viceversa, l’incompatibilità prevista dall’art. 77 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 – discendente anch’essa dall’aver svolto in passato o dallo svolgere “alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta” – non fa distinzione tra i componenti della commissione di gara implicati nel cumulo di funzioni e, pertanto, sembra estendersi a tutti i commissari indistintamente.

In favore di una lettura preclusiva del cumulo di funzioni si era espressa anche l’ANAC nel primo schema delle Linee Guida n. 3 che così recitava: “il ruolo di RUP è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice)”.

L’indirizzo dell’ANAC è mutato nel testo definitivo delle Linee Guida (poi approvate con determinazione dell’ANAC n. 1096 del 26 ottobre 2016) rielaborato, alla luce del parere del Consiglio di Stato n. 1767/2016, nel senso che “Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza” (punto 2.2., ultimo periodo).

Un secondo e opposto orientamento giurisprudenziale ha invece interpretato l’art. 77 comma 4 in continuità con l’indirizzo formatosi sul codice antevigente, giungendo così a concludere che, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi (T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; T.A.R. Lecce, sez. I, 12 gennaio 2018, n. 24; T.A.R. Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87; T.A.R. Umbria, sez. I, 30 marzo 2018, n. 192).

Il Collegio ritiene di dare séguito a questo secondo orientamento, a ciò indotto dalle seguenti considerazioni.

Innanzitutto, vi è ragione di dubitare che l’art. 77 comma 4, nella sua versione ante correttivo, intendesse precludere al RUP la partecipazione alla commissione. Una tale lettura era stata avversata da questo stesso Consiglio di Stato nel parere n. 1767, del 2 agosto 2016, reso ad ANAC sullo schema di Linee Guida n. 3, nel quale la Commissione speciale aveva così censurato l’impostazione espressa nel documento all’esame: “…la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l’articolo 84, comma 4 del previgente ‘Codice’ in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, V, n. 1565/2015).
Pertanto, non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali…” (vedasi il punto “Pag. 3, par. 1.2., terzo periodo” del parere 1767/2016).
A seguire, la stessa ANAC era giunta ad affermare l’inesistenza di una tale automaticità allorché, nel testo delle Linee Guida licenziato il 26 ottobre 2016, aveva fatto riferimento alla circostanza che “il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza”.

Un secondo e decisivo elemento esegetico è costituito dall’indicazione successivamente fornita dal legislatore, il quale, integrando il disposto dell’art. 77 comma 4, ha escluso ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni, rimettendo all’amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara.
Sembra difficile negare che il correttivo normativo introdotto nel 2017 abbia svolto una funzione di ausilio ad una esegesi della disposizione che era già emersa alla luce della prima versione dell’art. 77.
La soluzione così avallata, sebbene astrattamente opinabile se riguardata in relazione al tenore testuale della prima versione dell’art. 77, sembra tuttavia costituire l’esito ermeneutico maggiormente coerente con l’opzione che il legislatore ha inteso consolidare in via definitiva. A ciò aggiungasi che una lettura funzionale ad una uniforme applicazione della disposizione (pur nel mutamento della sua formulazione testuale) è da preferirsi anche sotto il profilo del riflesso che tale soluzione può assumere sulla continuità e sul buon andamento degli indirizzi della prassi amministrativa.

In questi stessi termini si è di recente espressa l’ANAC, con il parere di cui alla deliberazione n. 193/2018, ove – proprio con riguardo ad una fattispecie riconducibile alla prima versione dell’art. 77 comma 4 d.lgs. 50/2016 – si è chiarito che “al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, l’eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento alla funzione di commissario di gara e Presidente della commissione giudicatrice, deve essere valutata in concreto dalla stazione appaltante verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito” (e nello stesso senso si pone la precedente delibera ANAC n. 436 del 27 aprile 2017).

Dando seguito, pertanto, alla qui condivisa impostazione secondo la quale non può essere ravvisata alcuna automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente della commissione giudicatrice, a meno che essa non venga dimostrata in concreto – nell’ottica di una lettura dell’art. 77 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016 che si ponga in continuità con l’indirizzo interpretativo formatosi sul comma 4 dell’art. 84 del previgente d.lgs. n. 163/2006 (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 18.01.2018 n. 695) – occorre ulteriormente evidenziare che:
– la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438, parere n. 46 del 21 marzo 2012);
– la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente (Consiglio di Stato, sez. V, 28.4.2014 n. 2191);
– per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l’amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario” (Consiglio di Stato, sez. V, 22.01.2015 n. 255 e 23.03.2015, n. 1565);
– ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 22.01.2015, n. 255);
– detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 23.03.2017 n. 1320 e 25.01.2016 n. 242; Id., sez. III, 22.1.2015, n. 226);
– in ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all’appalto stesso (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 6.5.2014, n. 4728; T.A.R. Lecce, sez. III, 7.1.2015, n. 32).

2) Responsabile della CUC che ha sottoscritto gli atti di gara – Funzione di Presidente della Commissione giudicatrice – Incompatibilità – Automaticità – Non sussiste.

Consiglio di Stato, sez. V, 18.10.2018 n. 5958

L’art. 77, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede: «I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta».

La disposizione mira a garantire l’imparzialità dei componenti la commissione giudicatrice al momento della valutazione delle offerte, preservando l’integrità del giudizio da possibili condizionamenti indotti dai precedenti interventi sulla gara, come la redazione del progetto o del bando di gara (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2536; 16 maggio 2018, n. 2896; 28 aprile 2014, n. 2191; 14 giugno 2013, n. 3316; VI, 21 luglio 2011, n. 4438, tutte pronunciate in relazione all’art. 84, comma 4, del Codice dei contratti pubblici del 2006).

Se questa è la ratio del divieto di cumulo degli incarichi, ritiene il Collegio che nella sua applicazione sia da escludere ogni automatismo, e si debba, invece, valutare caso per caso se i pregressi incarichi possano condizionare le scelte da assumere in veste di componente della commissione, secondo un’interpretazione conforme alla ratio e per questo sostanzialistica e non meramente formale del dato normativo.

In tal modo il Collegio intende dare continuità, anche nella vigenza del Codice dei contratti pubblici del 2016, all’orientamento, maturato sotto il vecchio Codice, per il quale la situazione di incompatibilità va valutata in concreto e di essa deve fornirsi adeguata e ragionevole prova (di cui è già stata fatta applicazione da Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2536, e, per il passato cfr. Cons. Stato, V, 23 marzo 2015, n. 1565).

Ne segue, ai fini che qui interessano, che non v’è rischio di condizionamento per quel commissario che, prima della nomina, abbia solo sottoscritto atti di gara da altri soggetti predisposti, non essendo, neppure indirettamente, dominus (id est responsabile) del contenuto poiché a lui non imputabili; costui, in tali casi, è estraneo alla procedura di gara come qualsiasi altro commissario che fino al momento della nomina nulla abbia saputo degli atti della procedura (cfr., ancora una volta, Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2536: “l’incompatibilità è configurabile solo per i commissari che abbiano svolto un’attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull’appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte potendo condizionarne l’esito”).

Albo dei Commissari di gara: on line il servizio ANAC per l’iscrizione

On line dal 10 settembre nel sito dell’ANAC l’applicativo per la gestione dell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici.
Dal 15 gennaio 2019, infatti, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, compete a una commissione giudicatrice, composta da
esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto. Per poter far parte della commissione gli esperti devono necessariamente essere iscritti all’Albo, anche se appartenenti alla stazione appaltante che indice la gara.

Il servizio per l’iscrizione ed il relativo manuale sono disponibili in una pagine dedicata nell’area Servizi dove l’albo è liberamente consultabile. Per le istruzioni operative per il versamento della tariffa dovuta all’Autorità, pagamento necessario ai fini dell’iscrizione, si veda il Comunicato del Presidente dell’Anac del 6 settembre 2018.

Accesso al servizio

Manuale utente

Si vedano anche i precedenti comunicati dell’ANAC:


Comunicato del Presidente ANAC 06.09.2018: Istruzioni operative per il  versamento della tariffa dovuta all’Autorità per l’iscrizione all’Albo  nazionale obbligatorio dei commissari di gara”

Comunicato del Presidente ANAC del 18.07.2018: Istruzioni operative per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio  dei commissari di gara e per l’estrazione dei commissari” 

Decreto MIT 12.02.2018: “Tariffa per iscrizione all’Albo dei componenti delle commissioni giudicatrici e relativi compensi”

Commissario di gara incompatibile – Sostituzione totale dei membri della Commissione – Occorre – Rifacimento delle operazioni di valutazione – Necessità (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 06.08.2018 n. 4830

Possono qui richiamarsi i principi espressi dal Consiglio di Stato nella decisione della Quinta Sezione n. 5732/2014, secondo cui:
– la nomina di una commissione di gara (art. 77 d.lgs. n. 50/2016) contenente un commissario incompatibile non solo inficia le decisioni e le determinazioni a valle, assunte dalla commissione stessa in quanto manifestazioni di volontà complessa imputabili a tale organo, ma preclude anche la nomina di tutti i medesimi commissari (e non solo di quello dichiarato incompatibile), a tutela dei principi di trasparenza e di imparzialità delle operazioni di gara;
– non esiste un principio assoluto di unicità o immodificabilità delle commissioni giudicatrici, poiché tale principio è destinato ad incontrare deroghe ogni volta vi sia un caso di indisponibilità da parte di uno dei componenti della commissione a svolgere le proprie funzioni;
– è ammessa la sostituzione avvenuta per indisponibilità di un componente in un momento in cui la commissione non aveva ancora cominciato le operazioni valutative (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169);
ogni qualvolta emergano elementi che siano idonei, anche soltanto sotto il profilo potenziale, a compromettere tale delicato e cruciale ruolo di garante di imparzialità delle valutazioni affidato alle commissioni di gara, la semplice sostituzione di un componente rispetto al quale sia imputabile la causa di illegittimità dovrebbe dunque ritenersi né ammissibile, né consentita, in particolare nelle ipotesi in cui la commissione abbia già operato;
– il rischio che il ruolo e l’attività di uno dei commissari, dichiarato incompatibile, possano avere inciso nei confronti anche degli altri commissari durante le operazioni di gara, influenzandoli verso un determinato esito valutativo, impedisce la sua semplice sostituzione ed implica la decadenza e la necessaria sostituzione di tutti gli altri commissari;
– la sostituzione totale di tutti i commissari (in luogo del solo commissario designato in modo illegittimo) garantisce maggiormente il rispetto del principio di trasparenza nello svolgimento delle attività di gara;
– non è possibile estendere gli effetti dell’invalidità derivante dalla nomina di una commissione illegittima (…) anche a tutti gli altri atti anteriori, disponendo la caducazione radicale dell’intera gara, atteso che la stessa pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 maggio 2013, n. 13, ha stabilito inequivocabilmente e perentoriamente che “secondo i principi generali, la caducazione della nomina, ove si accerti, come nella specie, essere stata effettuata in violazione delle regole (…)  comporterà in modo caducante il travolgimento per illegittimità derivata di tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio ed impone quindi la rinnovazione dell’intero procedimento”;
vengono travolti per illegittimità derivata tutti gli atti successivi della procedura di gara fino all’affidamento del servizio, ma non certo gli atti anteriori, anche in ossequio al principio generale per il quale l’invalidità ha effetti nei confronti degli atti a valle, non certo degli atti a monte;
– non si vede perché la rinnovazione delle operazioni di gara dovrebbe essere tanto radicale da incidere su tutti gli atti a monte, compreso il bando di gara, il disciplinare e tutti gli atti in base ai quali è stata indetta la gara, atteso che il vizio riscontrato riguarda esclusivamente la composizione della commissione, il che non incide affatto, né in senso logico né giuridico, sui predetti atti a monte del procedimento, non inficiandoli in alcun modo;
– la rinnovazione radicale finirebbe per pregiudicare gli interessi pubblici sottesi alla gara d’appalto, anche sotto il profilo dei costi amministrativi aggiuntivi, senza in alcun modo tutelare detti interessi pubblici, ma esclusivamente, ed in modo sbilanciato, l’interesse privato dell’appellante a poter formulare una nuova offerta competitiva;
– l’espressione “rinnovazione della gara”, cui fa menzione l’art. 122 c.p.a., evocato dall’anzidetta pronuncia dell’Adunanza Plenaria 7 maggio 2013, n. 13, è compatibile con la sola rinnovazione delle valutazioni discrezionali.

Albo dei Commissari di gara: sospensione cautelare del Decreto sui compensi

TAR Roma, 02.08.2018 n. 4710

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6500 del 2018, proposto da Asmel Consortile s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ferdinando Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Bruno Sassani in Roma, via XX Settembre 3;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Ministero dell’Economia e delle Finanze non costituiti in giudizio; 

nei confronti

Autorità Nazionale Anticorruzione non costituita in giudizio; 

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del Decreto del 12 febbraio 2018, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 16 aprile 2018 avente ad oggetto: “Determinazione della tariffa di iscrizione all’albo dei componenti delle commissioni giudicatrici e relativi compensi” con particolare riferimento alla fissazione di un compenso minimo come previsto nell’allegato A del decreto;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso al provvedimento impugnato e in particolare di tutti gli atti relativi all’istruttoria – di cui non sono noti gli estremi – relativi al provvedimento impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1 agosto 2018 il cons. Anna Maria Verlengia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 77, comma 10, d.lgs. 50/2016 ove prevede che “Con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentite l’ANAC, è stabilita la tariffa di iscrizione all’albo e il compenso massimo per i commissari”;

Rilevato che il Decreto impugnato ha fissato anche il compenso minimo per fasce di valore degli appalti a partire da euro 3.000,00 per gli appalti fino a 20.000.000 euro in totale mancanza di copertura legislativa per il conferimento di poteri normativi in materia di compensi minimi, conferimento non desumibile neanche dalla ratio della previsione di cui all’art. 77 d.lgs. citato, attesa la finalità di contenimento della spesa pubblica di cui alla predetta disposizione;

Considerato che, ad una sommaria delibazione propria di questa fase del giudizio, e tenuto conto delle difficoltà rappresentate dai Comuni di minori dimensioni, che non hanno nella pianta organica figure professionali in numero sufficiente a ricoprire i ruoli di commissari, appaiono sussistere i presupposti per la concessione della misura cautelare e che debba, pertanto, sospendersi il DM impugnato limitatamente alla fissazione di tariffe minime;

Ritenuto di compensare le spese di questa fase del giudizio attesa la novità della questione trattata;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) accoglie la richiesta misura cautelare nei termini di cui in motivazione.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 22 maggio 2019.

Albo Commissari di gara: aggiornamento dell’Allegato alle Linee Guida ANAC n. 5

L’ANAC ha comunicato che, con delibera adottata nell’adunanza del 18.07.2018, il Consiglio dell’Autorità  ha approvato la versione aggiornata dell’allegato alle Linee guida n. 5, già  modificate con delibera n. 4 del 10 gennaio 2018, pubblicata nella Gazzetta  Ufficiale della Repubblica Italiana n. 28 del 03.02.2018.
L’allegato suindicato contiene  l’elenco delle sottosezioni per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio  dei commissari di gara.

Albo dei Commissari di gara: istruzioni operative ANAC per l’iscrizione e l’estrazione

L’ANAC, con diversi comunicati, di seguito riportati, fornisce le istruzioni operative per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara e per l’estrazione dei commissari attraverso l’Applicativo predisposto per la gestione dei relativi processi.
Ai fini dell’iscrizione degli esperti, l’Albo sarà operativo dal 10 settembre 2018.
Ai fini dell’estrazione degli esperti, l’Albo è operativo, per le procedure di affidamento per le quali i bandi o gli avvisi prevedano termini di scadenza della presentazione delle offerte a partire dal 15 gennaio 2019. Da tale data, è superato il periodo transitorio di cui all’articolo 216, comma 12, primo periodo, del Codice dei contratti pubblici.


Comunicato del Presidente ANAC del 18.07.2018

Istruzioni operative per l’iscrizione all’Albo nazionale obbligatorio  dei commissari di gara e per l’estrazione dei commissari 

In riferimento a quanto  disposto dagli articoli 77 e 78 del Codice dei contratti pubblici, nonché dalle  Linee guida n. 5, in esito alla delibera n. 648 adottata dal Consiglio  dell’Autorità in data 18 luglio 2018, si diramano, a beneficio degli utenti interessati,  le seguenti istruzioni operative per l’iscrizione all’Albo nazionale  obbligatorio dei commissari di gara e per l’estrazione dei commissari  attraverso l’Applicativo predisposto per la gestione dei relativi processi.

1.  L’iscrizione all’Albo, il procedimento di estrazione e la gestione  dell’Albo avvengono attraverso l’Applicativo reso disponibile dall’Autorità nella sezione servizi del portale www.anticorruzione.it.

2.  I candidati in possesso dei requisiti di esperienza, di professionalità  e di onorabilità previsti dalle Linee guida n. 5 possono iscriversi all’Albo, attraverso l’Applicativo, autocertificando, ai sensi del decreto del Presidente  della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445, il possesso dei requisiti. Il richiedente deve essere in possesso di un dispositivo per la firma digitale, di  un indirizzo PEC e disporre di credenziali username e password rilasciate dal  sistema dell’Autorità.

3.  I candidati predispongono la domanda di iscrizione accedendo direttamente  all’Applicativo e compilando i campi previsti. I candidati possono allegare  alla domanda di iscrizione esclusivamente un proprio curriculum vitae. Terminato l’inserimento dei dati, l’Applicativo genera un documento in formato  .pdf che contiene le dichiarazioni rese. Il documento deve essere scaricato  dall’esperto, da questi firmato digitalmente e ricaricato nell’Applicativo. La corretta ricezione del documento ricaricato e inviato perfeziona l’iscrizione  all’Albo. L’esperto può verificare o modificare i dati della propria iscrizione  consultando l’Albo stesso o accedendo alle apposite sezioni dell’Applicativo. Sono segnalate tramite l’Applicativo dal soggetto interessato (esperto o  stazione appaltante) le modifiche che incidono sul possesso dei requisiti o  altre modifiche delle condizioni soggettive dell’esperto, nonché le circostanze  previste dai paragrafi 4.9 e 4.10 delle Linee guida n. 5.

I candidati che possiedono i  requisiti per l’iscrizione in più di una delle categorie di cui al paragrafo  2.2 delle Linee guida n. 5 compilano la domanda selezionando tutti i profili  posseduti e autocertificando il possesso dei requisiti di una delle categorie  indicate. In ogni caso il candidato deve dichiarare se è dipendente di una  stazione appaltante e se ha ricevuto sanzioni nel corso della sua attività  lavorativa e professionale, anche se riferite ad una categoria diversa da  quella per la quale viene autocertificato il possesso dei requisiti. Gli  esperti dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici possono iscriversi o  solo come commissari interni dell’amministrazione di appartenenza, oppure sia come commissari interni dell’amministrazione di appartenenza che come  commissari esterni per le procedure indette dalle altre stazioni appaltanti. Ai  fini della dimostrazione dei requisiti di professionalità di cui ai precedenti  paragrafi 2.3 lettera f), 2.4 lettera g), 2.5 lettera e) e 2.6 lettera d) delle  Linee guida n. 5 si intende come incarico tipico dell’attività svolta una  prestazione retribuita pertinente alla professionalità della sottosezione cui  l’esperto intende iscriversi. Si prescinde dal requisito della retribuzione per  gli incarichi conferiti a dipendenti pubblici da una pubblica amministrazione.  Sono inoltre valutabili, indipendentemente dalla retribuzione, gli incarichi  di: RUP, commissario di gara, direttore dei lavori, direttore dell’esecuzione  nonché l’aver conseguito un titolo di formazione specifica nelle materie  relative alla contrattualistica pubblica o alla specifica sottosezione per cui  si chiede l’iscrizione.

4.  L’iscrizione all’Albo può essere effettuata in qualsiasi momento  dell’anno solare, fermo restando che la tariffa di iscrizione stabilita dal  decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti del 12 febbraio 2018 è dovuta per ciascun anno  solare indipendentemente dalla data di iscrizione. Il mancato pagamento della  tariffa comporta il rifiuto dell’iscrizione. In fase di avvio dell’Albo la tariffa versata per le iscrizioni effettuate nel 2018 è comprensiva  dell’annualità dovuta per il 2019. La tariffa per gli anni successivi a quello  dell’iscrizione dovrà essere versata entro il 31 gennaio di ciascun anno.  Qualora l’esperto non versi la tariffa entro il predetto termine viene sospeso  dall’Albo e, in difetto di regolarizzazione entro 30 giorni dal sollecito  dell’Autorità, cancellato dall’Albo. Per il versamento della tariffa si  osservano le istruzioni indicate nel sito dell’Autorità. La tariffa non è  esigibile nei riguardi degli esperti iscritti unicamente come commissari  interni delle amministrazioni aggiudicatrici di appartenenza. Il rigetto della  domanda di iscrizione ovvero la cancellazione dall’Albo non comportano il  diritto alla restituzione della tariffa versata, vista la necessaria attività  istruttoria in capo ai competenti uffici dell’Autorità.

5.  Ogni anno, entro il 31 gennaio, ai fini del mantenimento dell’iscrizione, oltre al pagamento della tariffa di iscrizione se dovuta,  l’esperto conferma tramite l’Applicativo la permanenza dei requisiti  dichiarati. L’esperto comunica, tramite l’Applicativo, anche l’intenzione di  cancellarsi dall’Albo, portando a termine comunque le attività nella commissione in cui sia stato nominato commissario. L’esperto che non sia  componente di commissioni è cancellato senza ulteriori formalità, altrimenti è  escluso dalla visibilità pubblica dell’Albo e definitivamente cancellato a  seguito della comunicazione della stazione appaltante di cui al successivo  punto 10.

6.  La stazione appaltante richiede tramite l’Applicativo, in coerenza con  le previsioni della documentazione di gara, che può prevedere, per ciascuna delle tipologie professionali, oltre alle sottosezioni principali, una o più sottosezioni equivalenti o subordinate, anche al fine di ridurre le probabilità che l’estrazione possa non individuare il numero di esperti richiesti, la lista  di esperti tra cui sorteggiare, ai sensi del dell’articolo 77, comma 3 del Codice dei contratti pubblici, i componenti esterni della commissione. Allo scopo indica secondo la struttura proposta dall’Applicativo:

  • il  CIG della procedura di affidamento
  • la  sezione dell’Albo;
  • se  l’affidamento è di particolare complessità;
  • una  o più sottosezioni principali in cui devono essere iscritti gli esperti da  estrarre e per ciascuna di esse le eventuali sottosezioni equivalenti o  subordinate, in coerenza con le previsioni della documentazione di gara;
  • il  numero di esperti da estrarre, in misura pari al doppio o al triplo degli  esperti da nominare.

7.  La  documentazione di gara deve essere redatta fornendo le predette informazioni e,  allo scopo, può prevedere, per ciascuna delle tipologie professionali, oltre alle sottosezioni principali suindicate, una o più sottosezioni equivalenti o  subordinate, anche al fine di ridurre le probabilità che l’estrazione possa non individuare il numero di esperti richiesti.

8. L’ANAC, tramite l’Applicativo, previa  verifica delle informazioni inserite, fornisce alla stazione appaltante richiedente la lista degli esperti estratti, con i seguenti criteri:

  • gli esperti sono estratti tra quelli, della sezione, sottosezione e  livello di esperienza indicati dalla stazione appaltante con il minor numero di  nomine ricevute a componente di commissione giudicatrice, considerando tutte le  sottosezioni cui è iscritto e tutti i periodi di iscrizione, esclusi gli  interni alla stazione appaltante, quelli sospesi nonché quelli temporaneamente  non estraibili in quanto già estratti in una procedura di composizione di altra  commissione non ancora definita;
  • la casualità e l’indipendenza dell’estrazione degli esperti dal gruppo composto  come indicato alla lettera a) è assicurata attraverso la funzionalità di  generazione di numeri casuali messa a disposizione da un servizio esterno di  randomizzazione. Nel caso di indisponibilità di detto servizio esterno la  generazione dei numeri casuali avviene utilizzando le funzionalità messe a  disposizione dall’ambiente operativo dell’Applicativo.

Per le estrazioni relative alla sezione speciale si applicano inoltre  gli ulteriori criteri previsti all’articolo 77, comma 3, primo periodo del Codice  dei contratti pubblici.
L’estrazione si considera  validamente effettuata quando il numero degli esperti estratti risulti  corrispondente a quello richiesto dalla stazione appaltante. In tale ipotesi l’Applicativo genera un file formato pdf contente i nominativi e i riferimenti  degli esperti estratti, che costituisce la lista di cui all’articolo 77, comma  3 del Codice dei contratti pubblici. La disponibilità di detto file nell’Applicativo integra la comunicazione da parte dell’ANAC ai sensi della  predetta disposizione. L’estrazione validamente effettuata può essere  annullata, attraverso l’Applicativo, previa adeguata motivazione. In tal caso  la stazione appaltante procede ad una nuova richiesta di estrazione per la  stessa procedura di affidamento.
Se l’estrazione non consente di  soddisfare le richieste della stazione appaltante, per insufficiente  disponibilità di esperti estraibili, la stessa è invalida. L’Applicativo genera un file formato pdf contenente l’esito negativo dell’estrazione. In tale  ipotesi la stazione appaltante, per la generazione della lista, dovrà ripetere  la procedura di estrazione.

9.  Con  le stesse modalità e criteri è richiesta dalla stazione appaltante una nuova lista di esperti necessari alla costituzione o al reintegro della commissione  nei casi di cui al successivo punto n. 11, terzo e quarto periodo.

10.  La stazione appaltante dà comunicazione all’Autorità, tramite  l’Applicativo, dell’avvenuta pubblicazione della commissione sul sito della  stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29 del Codice dei contratti  pubblici, contestualmente alla comunicazione di cui al periodo che segue. Entro  3 giorni dalla nomina della commissione va comunicato all’Autorità tramite  l’Applicativo: l’esito del sorteggio, la composizione della commissione, ivi  compresi i componenti interni, e inoltre gli eventuali impedimenti che hanno  escluso dal sorteggio esperti estratti o la eventuale mancata accettazione  dell’incarico da parte di alcuni di essi. La tempestività della comunicazione è  essenziale ai fini del corretto funzionamento dell’Applicativo, poiché gli  esperti compresi nella lista rimangono in condizione di non estraibilità fino  all’adempimento della presente disposizione.

11.  In caso di impedimento di uno o più candidati designati, ovvero in  presenza di una causa ostativa di cui ai paragrafi 2 e 3 delle Linee guida n.  5, è individuato, con nuovo sorteggio pubblico, un sostituto all’interno della  lista dei rimanenti soggetti, con le stesse professionalità, già proposta  dall’Autorità. Se i soggetti in lista non sono sufficienti, la stazione  appaltante richiede all’Autorità un’integrazione alla lista dei candidati. Nel  caso in cui detto o altro impedimento si manifesti dopo la costituzione della  commissione, la stazione appaltante richiede, tramite l’Applicativo, una nuova  lista di candidati per il sorteggio del candidato da sostituire, indicando le  motivazioni.

12.  Entro 3 giorni dalla conclusione dei lavori della commissione la  stazione appaltante ne dà informazione all’ANAC tramite l’Applicativo. 

13.  Nel caso di richieste relative a procedure per l’affidamento di  servizi e forniture di elevato contenuto scientifico tecnologico o innovativo,  effettuate nell’ambito di attività di ricerca e sviluppo, di cui all’articolo  77, comma 3, del Codice, la stazione appaltante indica, tramite l’Applicativo,  oltre quanto previsto nel precedente punto n. 7:

  • le  caratteristiche di elevato contenuto scientifico tecnologico o innovativo,  effettuate nell’ambito di attività di ricerca e sviluppo, dell’offerta da giudicare;
  • i  motivi per cui non può farsi ricorso alla selezione mediante estrazione degli  esperti selezionati con estrazione tra quelli presenti nelle sottosezioni  dell’Albo;
  • i  nominativi e le competenze degli esperti, iscritti all’Albo, proposti come  commissari e l’eventuale numero e caratteristiche degli esperti esterni da  sorteggiare.

L’Autorità può richiedere integrazioni alla documentazione prodotta o  convocare in audizione la stazione appaltante. Ove l’Autorità non concordi su  tutti o parte dei profili proposti si procede con i criteri ordinari di  estrazione nella sottosezione che la stazione appaltante deve comunque indicare  nella richiesta;

14.  Ai fini delle sanzioni previste a carico dell’iscritto all’Albo dal  paragrafo 4.13 delle Linee guida n. 5, si intende come reiterata omissione la  mancata presentazione dei documenti ivi indicati per 3 volte.  

15.  Ai fini delle sanzioni previste a carico dell’iscritto all’Albo dal  paragrafo 4.14 delle Linee guida n. 5, il biennio ivi indicato si intende come quello  composto dall’anno solare in corso e da quello ad esso precedente.

16.  Ai fini dell’iscrizione degli esperti, l’Albo è operativo dal 10  settembre 2018;

17.  Ai fini dell’estrazione degli esperti, l’Albo è operativo, per le  procedure di affidamento per le quali i bandi o gli avvisi prevedano termini di  scadenza della presentazione delle offerte a partire dal 15 gennaio 2019. Da  tale data, è superato il periodo transitorio di cui all’articolo 216, comma 12,  primo periodo, del Codice dei contratti pubblici.


Comunicato del Presidente ANAC del 06.09.2018

Istruzioni operative per il  versamento della tariffa dovuta all’Autorità per l’iscrizione all’Albo  nazionale obbligatorio dei commissari di gara.

In riferimento al comunicato  del 18 luglio 2018 si fa presente che, a decorrere dal 10 settembre 2018, sarà  possibile iscriversi all’Albo nazionale obbligatorio dei commissari di gara  attraverso l’applicativo on line disponibile nell’area servizi del portale dell’Autorità.

All’atto della registrazione  verrà richiesto l’inserimento del codice TRN (Transation Reference Number), a  conferma del pagamento della tariffa di € 168,00 laddove dovuta ai sensi del DM  del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 12 febbraio 2018  (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 88 del 16 aprile 2018).
Il versamento della tariffa  dovrà essere effettuato mediante bonifico sul c/c bancario acceso presso il  Monte dei Paschi di Siena, filiale di Roma sede, intestato all’Autorità nazionale anticorruzione  (codice fiscale 97584460584) – IBAN: IT  92 E 01030 03200 000005748153 (BIC: PASCITMMROM). Nella causale dovranno  essere riportate le seguenti informazioni: “Iscrizione Albo commissari -– Codice  fiscale del soggetto richiedente l’iscrizione –   annualità 2019.”


Comunicato ANAC del 10.09.2018

On line dal 10 settembre nel sito dell’ANAC l’applicativo per la gestione dell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici.
Dal 15 gennaio 2019, infatti, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, compete a una commissione giudicatrice, composta da
esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto. Per poter far parte della commissione gli esperti devono necessariamente essere iscritti all’Albo, anche se appartenenti alla stazione appaltante che indice la gara.

Il servizio per l’iscrizione ed il relativo manuale sono disponibili in una pagine dedicata nell’area Servizi dove l’albo è liberamente consultabile. Per le istruzioni operative per il versamento della tariffa dovuta all’Autorità, pagamento necessario ai fini dell’iscrizione, si veda il Comunicato del Presidente dell’Anac del 06.09.2018.

Accesso al servizio

Manuale utente

Commissione giudicatrice – Posteriorità della nomina – Conflitto di interessi – Composizione numerica (pari anzichè dispari) – Sottocommissioni e collegialità della valutazione – Due sentenze applicative  (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

Due recentissime sentenze del Consiglio di Stato hanno applicato dei principi consolidati in tema di Commissione giudicatrice nella vigenza della nuova disciplina contenuta nell’art. 77, d. lgs. n. 50/2016.

1) Posteriorità della nomina – Principio cogente – Si riferisce al plenum dell’organo e non al singolo Commissario.
2) Conflitto di interessi – Configurabilità – Presupposti.

Consiglio di Stato, sez. III, 03.07.2018 n. 4054
1) La pronuncia dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio (n. 13/2013) ha espressamente circoscritto tale principio [posteriorità della nomina, ndr] alla “nomina della commissione”, dovendosi con ciò intendere il collegio perfetto; in tal senso, invero, la citata pronuncia della Plenaria è stata interpretata dalla giurisprudenza di questo Consiglio ad essa successiva e ferma nell’escludere che detto principio si applichi alla individuazione/designazione di singoli membri.
Si veda ad esempio sez. V, 31/08/2016, n. 3743, ad avviso della quale “è dirimente il dato testuale per cui “la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte”” (così recitava l’abrogato art. 84, comma 10 del d.lgs. n. 163/2006 e così identicamente recita l’attuale art. 77, comma 7 D. Lgs. n. 50/2016).
Ciò sta a significare, secondo la Sez. V, che “l’organo nel plenum di collegio perfetto – e non la designazione di un singolo membro ancorché individuato in ipotesi quale presidente – deve essere costituito dopo la presentazione delle offerte”, in quanto “l’imparzialità e la trasparenza delle operazioni di gara, presidiati dalla norma richiamata, vanno per l’appunto riferiti all’organo in quanto tale che decide nell’integrità dei suoi membri componenti”. Al riguardo, la sentenza n. 3743/2016 richiama l’orientamento della giurisprudenza sul punto (tra cui, anche Ad. plen., 7 maggio 2013 n. 13) “che circoscrive l’ambito precettivo della norma “nella nomina della commissione giudicatrice” e/o, alternativamente, “nella nomina dei componenti della commissione di gara” dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, giammai nella designazione di un membro di essa“; per poi concludere che “la designazione di un singolo membro è, in definitiva, un atto prodromico di carattere preparatorio, privo di efficacia esterna, mentre (anche nel caso deciso da quella sentenza: NdE) la nomina della commissione, con effetti costitutivi dell’organismo collegiale, risulta intervenuta, in conformità alla legge regolatrice della materia, in un torno di tempo posteriore alla presentazione delle offerte”.

2) Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (sez. V, 18/06/2015, n. 3102), le situazioni di incompatibilità nelle gare pubbliche debbano risultare oggetto di specifica ed inequivoca prova, anche sulla base di elementi di fatto indizianti, gravi, precisi e concordanti. Coerentemente, questa Sezione ha sempre richiesto:
– che debbano essere allegati concreti elementi dai quali desumere l’effettiva incompatibilità dei commissari di gara, presupposto indispensabile per l’accoglimento della relativa censura, non potendo, infatti, farsi riferimento ad elementi presuntivi e generici (28/07/2017, n. 3782: par. 9.3.);
– che debbano sussistere elementi specifici atti, in concreto, a far ritenere la dedotta incompatibilità e che dal deducente debbano essere addotti dirimenti elementi probatori al riguardo (5/02/2018, n. 695: par. 8.23).
(…) a tale categoria generale – per come declinata tanto in ambito civile, quanto in ambito penale – si accompagna necessariamente il requisito dell’attualità; si vedano ad es. e con riferimento a differenti istituti giuridici: Cassazione civile, sez. I, 18/07/2013, n. 17606 e 19/10/2011, n. 21651; Cassazione penale, sez. II, 3/06/2009, n. 26281 e sez. V, 18/11/2004, n. 10688.
E anche questo Consiglio (Sez. IV, n. 931 del 2008) ha richiesto un “interesse attuale e diretto” per potersi ravvisare un obbligo di astensione (principio generale anche questo invocato nel coevo precedente di questo Consiglio n. 2970 del 2008).

1) Commissione giudicatrice in numero pari – Legittimità – Ragioni.
2) Sottocommissioni – Possibilità – Condizioni.

Consiglio di Stato, sez. V, 06.07.2018 n. 4143
1) La composizione numerica della Commissione giudicatrice è stata, in progresso di tempo, positivamente disciplinata e con continuità, nei sensi della previsione di un numero dispari di componenti, per un massimo di cinque.
Invero, la regola:
a) era già codificata dall’art. 4 r.d. 8 febbraio 1923, n. 422 (Emendamenti al D.L. Lgt. 6 febbraio 1919, n. 107, recante norme per l’esecuzione delle opere pubbliche, e al R.D. 12 febbraio 1922, n. 214) che – con esclusivo riferimento alla aggiudicazione mediante appalto concorso – prevedeva, per la “valutazione degli elementi economici e tecnici delle offerte”, la costituzione di una “Commissione di 3 o 5 membri da nominarsi di volta in volta dalla Amministrazione stessa” (sempreché non si fosse trattato di lavori, alla direzione dei quali fosse già “preposta una speciale Commissione tecnica”);
b) veniva riproposta – con estensione all’“affidamento delle concessioni mediante licitazione privata”, sul comune presupposto della imposizione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – dall’art. 2, commi 4 e 5 l. n. 109 del 1994 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), che prevedeva “un numero dispari di componenti non superiore a cinque”;
c) veniva confermata – con più lata generalizzazione a tutte le ipotesi di contratti da aggiudicare mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – dall’art. 84, comma 2 d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE);
d) è stata, infine, ripetuta – con più vasto ambito di operatività, corrispondente alla dequotazione del criterio di aggiudicazione secondo il prezzo più basso – dall’art. 77, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici).
Se – nella successione nel tempo delle varie fonti – la norma è rimasta testualmente immutata, non è conferente l’assunto dell’appellata sentenza, che valorizza un’attitudine pretesamente categorica e perentoria della sola formulazione di cui all’ultima disposizione nel tempo, per desumerne un’implicita soluzione di continuità a fronte dell’orientamento maturato vigenti le disposizioni precedenti (e, segnatamente, l’art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163/2006). Invero, l’assunto avrebbe potuto avere plausibilità solo nel quadro di un’ipotetica discontinuità dell’ambito operativo ed applicativo della norma: per contro, la previsione è rimasta costantemente ed uniformemente operante in tutti i casi in cui – trattandosi di aggiudicare il contratto con il criterio quali-quantitativo dell’offerta economicamente più vantaggiosa – si renda necessario il ricorso a specifiche competenze tecniche per il congiunto apprezzamento dei profili tecnici ed economici delle offerte.
Nemmeno il già evidenziato recente favor legislativo per il criterio in questione (a scapito del prezzo più basso) immuta la conclusione, valendo solo ad estendere, in fatto, i casi di necessaria designazione di una Commissione.
Ne discende che – non essendo dato rinvenire, in diritto, ragioni per articolare difforme lettura di simile disposizione – va data continuità, anche nella vigenza dell’art. 77 d.lgs. n. 50 del 2016, all’orientamento maturato in relazione all’art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006: in relazione al quale la prevalente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ritiene la regola [disparità dei membri, ndr] non “espressione di un principio generale, immanente nell’ordinamento, tale da determinare l’illegittimità della costituzione di un collegio avente un numero pari di componenti, essendo numerose le ipotesi di collegi, sia giurisdizionali che amministrativi, che operano (o che occasionalmente possono operare) in composizione paritaria” (cfr. Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3372; Id., III, 3 ottobre 2013, n. 4884; Id., III, 11 luglio 2013, n. 3730).
Vero è che si tratta di orientamento non unanime (implicitamente in senso difforme, tra le più recenti, Cons. Stato, V, 23 giugno 2016, n. 2812; Id. V, 28 luglio 2014, n. 4017). Nondimeno, il relativo (e potenziale) contrasto non appare, nel caso in esame, né rilevante né decisivo, posto che (in concreto) la Commissione risulta avere comechessia deciso all’unanimità dei componenti.
Invero, quand’anche si conceda, contro le esposte premesse, che la composizione numerica dispari per sé risponda al principio di buon andamento e funzionalità dell’azione amministrativa, resterebbe fermo che la violazione del canone “p[otrebbe] essere dedotta, per il principio di conservazione degli atti giuridici, non astrattamente, ma solo [quando avesse] concretamente inciso sulle decisioni assunte dalle commissioni stesse, cioè [quando venissero] lamentati o si [fossero] verificati dissensi comportanti lesioni concrete degli interessi dei soggetti giuridici nei confronti dei quali le commissioni abbiano operato” (cfr.. Cons. Stato, V, 31 ottobre 2012, n. 5563): con il che, in buona sostanza, avuto riguardo alla concretezza e specificità dell’interesse ad agire quale effettiva condizione dell’azione, la violazione delle regole di formazione della commissione potrebbe essere dedotta solo le quante volte avesse concretamente (e non potenzialmente) inciso sugli interessi della parte che se ne assumesse pregiudicata. Ciò che deve, per l’appunto, per definizione escludersi nei casi in cui – essendo maturata una decisione unanime – il rivendicato numero dispari dei componenti non abbia in qualche modo prefigurato un’effettiva attitudine discretiva, tale da lasciar ipotizzare un esito valutativo difforme da quello effettivamente reso (cfr., in fattispecie contermine, Cons. Stato, III, 11 luglio 2013, n. 3730).

2) Sotto distinto e concorrente profilo, non è illegittimo l’affidamento alle due Sottocommissioni, in cui era suddivisa la Commissione, del compito di valutare, rispettivamente, le offerte economiche e le offerte tecniche, integrasse violazione dei principi in tema di funzionamento dei collegi perfetti, in base ai quali gli stessi sono tenuti ad operare con l’interezza dei propri membri, dovendo le decisioni essere assunte dal plenum.
Non è, invero, in discussione il principio – che va ribadito- per cui la commissione giudicatrice di gare d’appalto è un collegio perfetto, che deve operare, in quanto tale, in pienezza della sua composizione e non con la maggioranza dei suoi componenti, con la conseguenza che le operazioni di gara propriamente valutative, come la fissazione dei criteri di massima e la valutazione delle offerte, non possono essere delegate a singoli membri o a sottocommissioni (cfr. Cons. giust. amm. sic,, 21 luglio 2008, n. 661; Cons. Stato, V, 22 ottobre 2007, n. 5502; Id., VI, 2 febbraio 2004, n. 324).
Nondimeno, per evidenti esigenze di funzionalità, il principio è temperato per cui non è indispensabile la piena collegialità quando occorra effettuare attività preparatorie, istruttorie o strumentali, destinate, come tali, a refluire nella successiva e definitiva valutazione dell’intero consesso (cfr. Cons. Stato, V, 25 gennaio 2011, n. 513; Id., IV, 5 agosto 2005, n. 4196).
In concreto, l’attitudine meramente strumentale dell’attività delegabile o affidabile a sottocommissioni dovrà avere, in difetto di criteri identificativi o discretivi di ordine materiale o sostanziale, la duplice caratteristica (a un tempo necessaria e sufficiente): a) di essere, ex ante e in abstracto, suscettibile di potenziale verifica a posteriori da parte del plenum; b) di essere, ex post e in concreto, effettivamente acquisita alla valutazione collegiale piena, in termini di controllo, condivisione ed approvazione.
Nel caso di specie, in effetti, risulta dalla documentazione in atti che la Commissione, a composizione piena, preso atto di quanto predisposto dalle due sottocommissioni e svolta, in merito, un’“approfondita discussione”, ha determinato, in adesiva conformità, i punteggi definitivi da attribuire alle imprese offerenti: con ciò mostrando di far propri, in autonomia e nell’esercizio del proprio discrezionale apprezzamento, gli esiti dell’attività preparatoria dispiegata dalle costituite sottocommissioni.

Voti dei singoli Commissari – Verbalizzazione – Principi (art. 77 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 25.06.2018 n. 934

In assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice (art. 77 d.lgs. n. 50/2016) – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 08.09.2015 n. 4209 , sez. IV, 16.02.2012, n. 810sez. III, 13.10.2017, n. 4772).

Commissione giudicatrice (incompetente e con RUP) nei contratti sotto soglia

Per il TAR Latina, 09.06.2018 n. 339 ai fini dell’affidamento di un contratto sotto soglia (art. 36 d.lgs. n. 50/2016) innanzitutto non rileva la competenza dei membri della Commissione in quanto l’art. 77 d.lgs. n. 50/2016 non sarebbe applicabile.
Inoltre, anche a prescindere dal carattere di contratto sotto soglia, l’articolo citato sarebbe stato modificato nel senso di non escludere a priori la partecipazione del RUP alle commissioni di gara (“…è valutata con riferimento alla singola procedura”); se si considera la modestia dell’affidamento e soprattutto la circostanza che la Stazione appaltante è un istituto di istruzione nel cui organico deve supporsi non esista personale amministrativo che abbia una particolare specializzazione in materia di gare, la partecipazione alla commissione del Dirigente scolastico che ha anche assunto la veste di RUP non potrebbe essere considerata illegittima, apparendo, anzi, ragionevolmente giustificata.

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