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Gara telematica – Numero seriale dell’offerta economica – Discordanze – Esclusione (art. 58 , 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Pescara, 29.05.2018 n. 178

In una gara condotta in modalità telematica (art. 58 d.lgs. n. 50/2016) quale causa di esclusione automatica dell’offerta economica – e quindi di inoperatività del soccorso istruttorio (art. 83 d.lgs. n. 50/2016) – era espressamente prevista l’ipotesi di offerte con marcatura temporale diversa nel numero di serie, identificativo univoco, precedentemente comunicato al sistema, ossia per il caso di discordanza tra il numero serie inserito e quello presente nella marcatura temporale del file caricato a sistema.

Tanto premesso, il Collegio ha innanzitutto escluso la prospettata nullità per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione della gravata clausola del bando che sanzionava con l’espulsione ogni discordanza tra il numero di serie inserito e quello presente nella marcatura temporale del file caricato a sistema.
In materia è ormai orientamento consolidato che il principio di tassatività in argomento va inteso nel senso che l’esclusione dalla gara deve essere disposta sia nel caso in cui il testo normativo la commini espressamente, sia nell’ipotesi in cui lo stesso imponga adempimenti doverosi, come nella specie, o introduca, comunque, norme di divieto (cfr. Consiglio di Stato, A.P., n. 19/2016 e n. 9/2014).

La disposizione in questione è evidentemente posta a presidio della garanzia della identificabilità, univocità ed immodificabilità dell’offerta economica, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale. Come chiarito dalla stessa pronuncia Cons. St sez. III n. 4050 del 2016 richiamata in ricorso, nel caso delle gare telematiche, la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, che la custodisce all’interno della memoria del proprio personal computer nella fase che intercorre tra il termine di presentazione e la procedura di upload. La identità del numero seriale della marcatura temporale inserita all’atto della presentazione dell’offerta e quella apposta sull’offerta nella fase di upload costituisce un adempimento essenziale al fine di garantire che l’offerta non sia stata modificata o sostituita in data successiva al termine ultimo perentorio di presentazione delle offerte.
Di qui consegue innanzitutto che la corrispondenza del numero seriale costituiva un adempimento essenziale al fine di assicurare il regolare svolgimento della gara e garantire alla stazione appaltante l’identità tra le offerte caricate al sistema e quelle compilate entro il termine ultimo perentorio stabilito dal bando. Stante la chiara destinazione dello strumento in questione a cristallizzare il momento di presentazione dell’offerta entro il termine perentorio prescritto dal bando, ex art. 20 comma 3 del d.lgs. n. 82/2005, del tutto irrilevante pertanto si appalesa ogni considerazione circa l’utilizzazione della marcatura temporale in questione anche quale modalità per estendere la validità del certificato di firma digitale oltre il suo termine di validità temporale, avendo essa durata ventennale.
In sostanza, in presenza di un adempimento essenziale e doveroso per i partecipanti alla gara, non può sostenersi né la nullità della dedotta causa di esclusione, né sotto altro profilo, la sua illegittimità in quanto elemento indispensabile ai fini della corretta identificazione dell’offerta economica e del regolare funzionamento della gara.

Non è stata inoltre ritenuta sussistente la praticabilità del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, dal momento che, proprio nel caso dell’offerta economica, l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 ne esclude l’impiego, stabilendo che solo le carenze di elementi di natura formale possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. Diversamente, il soccorso istruttorio ivi previsto per il caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, è esplicitamente escluso rispetto alle offerte economiche e tecniche.
Sul punto è sufficiente richiamare la consolidata e condivisibile giurisprudenza , anche recente (Consiglio di Stato sez. V 10 gennaio 2017 n. 39) secondo cui “nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione in coerenza con esigenze di certezza e celerità dell’azione amministrativa, soprattutto in settori come quello delle gare pubbliche, ove non si riconosce significatività alcuna a comportamenti del concorrente che possano essere incolpevoli o altrimenti imputabili alla stazione appaltante – magari rilevanti ad altri fini – restando l’accertamento della legittima partecipazione alla gara di un concorrente circoscritto all’oggettiva verifica della sussistenza dei necessari requisiti formali e sostanziali richiesti dalla normativa e dalla lex specialis, nonchè della loro corretta allegazione e rappresentazione (Consiglio di Stato sez. V 07 novembre 2016 n. 4645).

Gara telematica – Mepa – Criticità del sistema – Soccorso istruttorio (art. 58 , 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Palermo, 11.05.2018 n. 1060

La sussistenza di profili di criticità nella fase di inserimento delle offerte sulla piattaforma MePA costituisce fatto non contestato ex art. 64, comma 2, c.p.a..
A parere dell’amministrazione tali criticità sarebbero state facilmente superabili dall’odierno ricorrente tramite l’utilizzo di semplici escamotages impiegati dalle imprese contro interessate.
Tale argomentazione non appare condivisibile poiché le difficoltà di inserimento della relazione tecnica illustrativa, quanto all’offerta tecnica, e dei costi della manodopera e del ribasso in cifre e in lettere, quanto all’offerta economica, hanno fondato la decisione della Commissione di gara del 26 febbraio 2018 di consentire l’integrazione delle dichiarazioni rese dai concorrenti rimasti.
E invero, a fronte dell’impossibilità materiale – ormai accertata – di inserire regolarmente gli allegati dell’offerta economica e dell’offerta tecnica nel campo predisposto per tali voci, la ricorrente, per non incorrere nella sicura esclusione dalla gara per violazione di espresse previsioni del disciplinare, ha deciso di inserire i files nel campo della Documentazione amministrativa, contando sulla duplice circostanza che la Commissione avrebbe subito individuato nella documentazione amministrativa i files alla stessa estranei perché portanti le relative denominazioni “Offerta Tecnica.zip (5,93 MB)” e “Offerta Economica.zip (293.93 KB)”e avrebbe dunque potuto (e dovuto) evitare di aprirli (così rispettando il principio di segretezza e di separazione tra offerta tecnica ed economica, così come ribaditi dalle stesse sentenze citate in modo non pienamente pertinente nel provvedimento amministrativo impugnato (Cons. Stato, Sez. V, 20 luglio 2016, n. 3297, Id. 9 giugno 2009, n. 3575). La garanzia, poi, che l’apertura dei files in questione non avvenisse che all’atto dell’apertura dell’offerta economica è data dallo stesso sistema informatico, che consente di evincere esattamente il giorno e l’ora in cui si effettua ogni operazione, e dunque anche quelli di apertura di ogni file trasmesso dai concorrenti (esattamente in termini, T.A.R., Lazio – Roma, Sezione Terza Quater, 22 novembre 2013, n. 9989).
L’esclusione dalla gara della odierna ricorrente è dunque illegittima, atteso che, a fronte del comportamento tenuto dalla concorrente per superare delle criticità del sistema informatico a essa non imputabile, la stazione appaltante – ove la Commissione non avesse potuto ovviare aprendo i files sopraindicati solo in occasione dell’apertura dell’offerta economica – avrebbe potuto agire in autotutela, annullando l’intera procedura di gara.
La ricorrente, pertanto, in buona fede, ha ritenuto di poter ovviare all’inconveniente in cui si era imbattuta nella convinzione di evitare una, altrimenti sicura, esclusione.
Né appare rimproverabile il comportamento della concorrente che non ha accettato il rischio di concludere la procedura a fronte di un chiaro messaggio di errore nell’inserimento restituito dal sistema. Infine, la mancata richiesta di chiarimenti da parte dell’impresa concorrente non implica alcun profilo di imputabilità in capo allo stessa, tenuto conto che la procedura mediante piattaforma telematica MePA implica l’utilizzo di procedure e modali con format determinati e prefissati dal sistema e quindi non integrabili dalla stazione appaltante (T.A.R., Marche, sez. I, 21 dicembre 2015, n. 924).

Gara telematica – File .pdf presente nel sistema per l’offerta economica – Mancato utilizzo – Esclusione – Inapplicabile soccorso istruttorio (art. 57 , 83 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 08.01.2018 n. 4

Deve essere escluso dalla gara telematica, ex art. dall’art. 57, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, il concorrente che, invece di utilizzare, per l’invio dell’offerta, il file .pdf caricato a sistema delle liste di lavorazioni e forniture, come specificato dalla lettera di invito, ha proceduto alla scansione del modulo contenente le predette liste, compilandolo e inviandolo alla stazione appaltante, senza che sia possibile fare ricorso al soccorso istruttorio in quanto l’irregolarità rilevata concerne le modalità di formulazione dell’offerta economica e va ad incidere sul contenuto dell’offerta stessa, sì da dover essere qualificata come non sanabile.
Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara corrisponde anche alla necessità di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti, sicché solo in presenza di un’equivoca formulazione della lettera di invito, a fronte cioè di una pluralità di possibili interpretazioni, può ammettersi la preferenza per quella che può condurre alla partecipazione del maggior numero di aspiranti, ma non quando la prescrizione sia univoca e venga imposta dall’amministrazione appaltante a pena di esclusione, e che la misura espulsiva sancita dall’art. 57, comma 6, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 per il caso di mancato utilizzo del modulo relativo alla lista delle lavorazioni e forniture predisposto dalla stazione appaltante soddisfa, vieppiù in ragione della tipologia di gara e dello svolgimento della stessa in via telematica, le prevalenti esigenze di certezza e celerità perseguite dall’amministrazione.
Proprio l’apposizione della firma digitale del responsabile del procedimento sul “file .pdf caricato a sistema” è l’adempimento che origina il documento “Lista delle lavorazioni e forniture” in originale, che deve essere utilizzato dal concorrente per la formulazione della propria offerta economica, sicché a tale documento non è assimilabile il documento scansionato, che non riporta i certificati di firma digitale riconducibili al responsabile del procedimento.
Infine, posto che l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 esclude espressamente l’operatività del soccorso istruttorio per le irregolarità essenziali afferenti all’offerta economica, la Commissione di gara correttamente non ha attivato il soccorso istruttorio in quanto l’irregolarità rilevata concerne le modalità di formulazione dell’offerta economica e va ad incidere sul contenuto dell’offerta stessa, sì da dover essere qualificata come non sanabile.

fonte: sito della G.A.

Sedute pubbliche nelle procedure telematiche (art. 58 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Cagliari, 23.10.2017 n. 664

La procedura oggetto della controversia è stata gestita con sistemi telematici.
In proposito, la giurisprudenza amministrativa si è espressa, ormai da tempo, nel senso della non necessarietà, nell’ambito delle procedure telematiche, di sedute pubbliche per l’apertura delle offerte (Consiglio di Stato, sez. III, 3 ottobre 2016, n. 4050; id., sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990).
Il predetto orientamento è stato trasfuso, a livello normativo, nell’art. 295, comma 7, D.P.R. 207/2010 (e successivamente dall’art. 58 d.lgs. 50/2016 per quanto non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame) che non ha codificato, in relazione alle procedure gestite in forma telematica, alcuna fase pubblica.
In definitiva, il principio è che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura; le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (Consiglio di Stato, sez. III, 25 novembre 2016, n. 4990).
Particolarmente convincente è quanto affermato dalla pronuncia del T.a.r. Lombardia Brescia, 12 gennaio 2016, n. 38 secondo cui “non essendo possibile dubitare, grazie ai vincoli del sistema informatico, della genuinità dei dati che costituiscono le offerte, la sanzione dell’annullamento dell’intera gara sarebbe sproporzionata e priva di utilità, in quanto non ristorerebbe alcun danno, né a vantaggio dell’interesse pubblico né a favore dei singoli concorrenti”.
Con la conseguenza che il mancato perfezionamento della comunicazione relativa alla seduta pubblica, non determina alcuna lesione dell’interesse alla verifica dell’integrità dei plichi, interesse perfettamente tutelato e garantito dalle modalità di espletamento della procedura di gara.

Procedura telematica – Apertura delle offerte tecniche – E’ necessaria la seduta pubblica?

Procedura telematica – Apertura delle offerte tecniche – E’ necessaria la seduta pubblica? Nella procedura telematica non è necessaria una seduta pubblica per l’apertura delle offerte tecniche.
Sulla questione si è espresso il Consiglio di Stato relativamente ad una gara che si è svolta attraverso la piattaforma telematica regionale Sintel e trattandosi di procedura telematica era rimesso alla scelta della stazione appaltante di effettuare in seduta riservata la valutazione delle offerte in conformità al criterio di aggiudicazione prescelto, come consente l’art. 85, comma 7, del D.lgs 163 del 2006.
Il disciplinare di gara (paragrafo “modalità di svolgimento della gara”) a tal proposito disponeva due sedute pubbliche: una per l’apertura della documentazione amministrativa; la seconda per l’apertura dell’offerta economica e la proclamazione dell’aggiudicatario.
In difetto di altra previsione, la stazione appaltante ha scelto di aprire le offerte tecniche in seduta riservata, opzione che le era consentita.
Secondo il Consiglio di Stato, la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura. Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (Consiglio di Stato, sez. III, 25.11.2016 n. 4990; Cfr. sez. V, 29.10.2014 n. 5337; sez. III, 03.10.2016 n. 4050).

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