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RTI verticale – Ammissione alla gara – Soltanto se la lex specialis distingue tra prestazioni principali e secondarie (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, 07.12.2017 n. 5772

L’art. 48, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti) prevede che “Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici

Legittimazione passiva in caso di procedura in forma aggregata – RTI: ripartizione dell’esecuzione ed avvalimento infragruppo – Rimessione all’Adunanza Plenaria del CDS (art. 48 e 89 d.lgs. n. 50/2016)

All’Adunanza plenaria il problema relativo alla legittimazione passiva nel giudizio sugli atti della procedura di scelta del contraente effettuata in forma aggregata e la questione relativa alla distribuzione delle attività tecniche all’interno del Rti e gli effetti dell’avvalimento su tali modulazioni

Consiglio di Stato, sez. III, ord. 21.09.2017 n. 4403

1) Processo amministrativo – Rito appalti – Procedura di scelta del contraente effettuata in forma aggregata – Notifica del ricorso alla sola Amministrazione capofila – Contrasto giurisprudenziale – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Va rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, stante il contrasto giurisprudenziale, la questione se, nel caso di procedura di scelta del contraente effettuata in forma aggregata, ai fini dell’ammissibilità del ricorso avverso la procedura è sufficiente la notifica alla sola amministrazione capofila.
Ha chiarito la Sezione che secondo un primo filone giurisprudenziale (Cons. St., sez. III, 13 settembre 2013, n. 4541 e Tar Piemonte, sez. II, 12 gennaio 2006, n. 57), ai fini dell’ammissibilità del ricorso avverso la procedura, è sufficiente la notifica alla sola amministrazione capofila.
Un secondo filone giurisprudenziale (Cons.St., sez. III, 13 marzo 2014, n. 635; id., sez. V, 19 aprile 2007, n. 1800; Tar Catania, sez. II, 10 febbraio 2009, n. 291; id. 7 aprile 2009, n. 682; id. 3 giugno 2009, n. 1018), ritiene viceversa necessario effettuare la notifica a tutte le amministrazioni che si gioveranno degli esiti della procedura e non solo alla “capofila”.
La Sezione ha aderito al primo orientamento secondo cui il ricorso giurisdizionale va notificato al solo soggetto che ha direttamente adottato i provvedimenti impugnati, in presenza di un modulo organizzativo liberamente adottato da più amministrazioni (ovvero da più soggetti ad esse equiparabili sotto il profilo in esame), che utilizzano la possibilità di avvalersi degli esiti di un’unica procedura di aggiudicazione e che, quindi, devono assumere i relativi oneri organizzativi, anche di circolazione al loro interno di informazioni rilevanti quali la notifica di un ricorso, in quanto, alla stregua dell’art. 97 Cost., la semplificazione dell’attività amministrativa non può risolversi in un effetto, per così dire, di complicazione della vita dei cittadini, e quindi, nella fattispecie considerata, nella introduzione in un ulteriore onere procedurale che possa frapporsi alla piena ed effettiva tutela giurisdizionale dei soggetti partecipanti alla procedura di aggiudicazione mediante l’impugnazione degli atti adottati in tale contesto, così come sancito dagli artt. 24 e 113 Cost.

2) Raggruppamento temporaneo di imprese – Ripartizione dell’esecuzione degli obblighi fra le imprese partecipanti – Vincoli – esclusione – Avvalimento nei confronti degli altri partecipanti al RTI – Effetti – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Va rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se, in caso di esecutori plurisoggettivi costituiti in un RTI, possa ritenersi necessario e sufficiente che siano garantite la loro affidabilità e responsabilità attraverso la qualificazione del RTI sulla base del complessivo fatturato conseguito dalle singole imprese, mentre resterebbe viceversa liberamente modulabile la ripartizione dell’esecuzione degli obblighi fra le imprese partecipanti, essendo le stesse legate da un accordo che impone ad ogni soggetto partecipante di assolvere agli adempimenti assunti dal RTI, e dovendosi quindi ritenere ogni membro del raggruppamento in grado di garantire, nei limiti della propria qualificazione, l’avvalimento nei confronti degli altri partecipanti al RTI al fine di rispettare gli adempimenti assunti mediante la ripartizione interna delle quote di esecuzione del medesimo servizio.
Ad avviso della sezione, in applicazione del principio di concorrenza sancito dal Trattato istitutivo dell’Unione Europea, ed alla luce della tipica funzione “pro-concorrenziale” dello strumento del raggruppamento temporaneo d’impresa “orizzontale”, la circostanza che il diritto dell’Unione Europea preveda l’istituto dell’avvalimento – in base al quale può essere riconosciuta, di regola, la facoltà di ciascuna impresa esecutrice di avvalersi di altre imprese per le quali possa attestare l’idoneità tecnica e la sussistenza di un vincolo giuridico che garantisca l’impegno a tenere fede all’obbligo assunto ai fini dell’esecuzione della propria prestazione – potrebbe consentire una rivalutazione della funzione dei requisiti tecnico economici di partecipazione alle pubbliche gare, che mediante la serie storica dei fatturati per attività comparabili consentono una ragionevole presunzione circa l’affidabilità tecnico-economica dell’impresa concorrente, senza tuttavia condizionare quest’ultima, di regola, ad eseguire direttamente la prestazione convenuta con le proprie risorse tecniche ed economiche.
Ove tale premessa risulti condivisibile, ne discende che, in caso di esecutori plurisoggettivi costituiti in un RTI, può ritenersi necessario e sufficiente che siano garantite la loro affidabilità e responsabilità attraverso la qualificazione del RTI sulla base del complessivo fatturato conseguito dalle singole imprese.

Fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Requisiti di partecipazione – Richiesta di possesso di molteplici e specifiche certificazioni di qualità – Divieto di partecipazione in RTI verticale – Illegittimità (art. 30 , 48 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli,  31.08.2017 n. 4219

Occorre premettere che l’art. 30, 1° e 2° comma, del codice dei contratti pubblici dispone quanto segue: “1. L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico. 
2. Le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi”. 
L’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 individua invece quali criteri di selezione per l’aggiudicazione degli appalti pubblici esclusivamente: a) i requisiti di idoneità professionale; b) la capacità economica e finanziaria; c) le capacità tecniche e professionali. 
Tanto premesso, il ricorso appare meritevole di favorevole apprezzamento, per la dedotta violazione dell’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 e per eccesso di potere (in relazione al censurato profilo della irragionevolezza), in quanto l’impugnato bando di gara, pur non richiedendo il possesso di alcun requisito in ordine alla capacità tecnico – organizzativa e alla capacità economico – finanziaria degli operatori economici, ha espressamente richiesto il possesso di molteplici e specifiche certificazioni di qualità, escludendo o limitando così in maniera illogica la possibilità degli operatori economici del settore di partecipare alla gara de qua. È certamente consentita alle stazioni appaltanti la facoltà di richiedere il possesso di determinate qualificazioni per la partecipazione ai pubblici appalti, ma nella determinazione della lex specialis le amministrazioni sono tenute a rispettare non solo i principi relativi al corretto andamento del procedimento amministrativo (tra cui, i ben noti principi di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza), ma anche i principi sanciti dai Trattati istituitivi dell’Unione Europea e/o elaborati in sede giurisdizionale dalla Corte di Giustizia, come i principi di libera concorrenza, di parità di trattamento e non discriminazione, di proporzionalità (che hanno trovato un espresso riconoscimento nel nostro ordinamento giuridico per effetto della modifica che la novella l. n. 15/2005 ha apportato all’art.1, co. 1, della l. n. 241/1990). 
Oltre a ciò, l’esclusione della partecipazione alla gara mediante raggruppamenti di imprese di tipo verticale non appare conforme a quanto previsto dall’art. 48, 2° comma, del d.lgs. n. 50/2016, che prevede espressamente per appalti di servizi e forniture la possibilità di concorrere attraverso raggruppamenti di tipo verticale (da intendersi come raggruppamenti di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie) e raggruppamenti di tipo orizzontale (quelli in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione). 
Il divieto di partecipazione alla gara per i raggruppamenti di imprese di tipo verticale, valutato unitamente alla richiesta di specifiche certificazioni di qualità e alla assenza delle predeterminazione dei requisiti di capacità tecnico – organizzativa e di capacità economico – finanziaria, determina un’ingiustificata limitazione delle possibilità di partecipazione alla procedura di gara de qua, inficiando gli atti impugnati per eccesso di potere sotto il censurato profilo dello sviamento. 

RTI – Soccorso istruttorio sulla divisione delle quote – Ammissibilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Bolzano, 07.08.2017 n. 263

In aderenza all’indirizzo espresso dall’art. 56, co. 3, della Direttiva 24/2014/UE e in virtù della previsione di cui all’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016 che stabilisce che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara …”.
La giurisprudenza amministrativa ha peraltro affermato che: – “con il nuovo soccorso istruttorio è possibile chiedere alle imprese riunite di rendere la dichiarazione sulla divisione delle quote di partecipazione al RTI anche quando tale dichiarazione non sia stata presentata nell’offerta di gara” (TAR Piemonte, Torino, sez. II, n. 1335/2015); – se si ritiene ammissibile la regolarizzazione nel caso di omessa dichiarazione sulla divisione delle quote, tale regolarizzazione dovrà essere consentita, a fortiori, anche nel caso di dichiarazione non conforme alle prescrizioni vigenti (cfr. TAR Veneto, Sez. I, n. 619/2015); – “la modesta rettifica delle percentuali di partecipazione al raggruppamento detenute dalla mandante e dalla mandataria, nel caso di specie lo spostamento del 5 % della quota di partecipazione dalla mandante alla mandataria, non possono incidere non solo sull’affidabilità del raggruppamento, ma ancor più non possono modificare il regime della responsabilità del raggruppamento…” (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 1041/2017).
Inoltre, esprimendosi sul principio di non modificabilità soggettiva enunciato dall’art. 37, comma 9 del precedente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12.4.2006, n. 163), la giurisprudenza ha già avuto occasione di affermare che “Il principio di immodificabilità soggettiva, lungi dall’essere il portato precettivo di un divieto assoluto, ai sensi del combinato disposto dell’art. 37, comma 9 e commi 18 e 19 del Codice, persegue piuttosto lo scopo di consentire alla p.a. appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli in grado di impedire le suddette verifiche preliminari (cfr., Cons. Stato, 13 maggio 2009, n. 2964) ovvero che tale verifica venga vanificata (cfr., Consiglio di Stato, 2 agosto 2006, n. 5081, nonché Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101)” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23.11.2016, n. 4918).
In particolare, per quanto qui di specifico interesse, sulla scia di un orientamento giurisprudenziale “sostanziale”, è stato recentemente affermato che:
– la stazione appaltante, di fronte all’incertezza sulla qualificazione del raggruppamento (id est: se raggruppamento in cooptazione o ordinario raggruppamento temporaneo orizzontale di imprese), “avrebbe potuto e dovuto ammettere il ricorso al soccorso istruttorio ex articolo 46 d.lgs. n. 163”, atteso che “la circostanza che la mandante abbia presentato istanza di partecipazione alla gara e garanzia fideiussoria e l’impegno a conferire mandato alla … (omissis) … (adempimenti non necessari, dato che l’impresa cooptata non assume la qualità di concorrente prima e di contraente poi in caso di aggiudicazione) non giustifica ad avviso del Collegio l’esclusione dato che questi adempimenti sono il frutto al massimo di un errore”. Soccorso istruttorio ritenuto “doveroso perché nella fattispecie oltretutto alle ricorrenti non sono imputate deficienze nella documentazione presentata (nel senso che non viene addebitata la mancanza di documenti e/o dichiarazioni) ma una loro “sovrabbondanza” (che al limite è interpretabile come “forma di particolare scrupolo” secondo la efficace formula usata dalla giurisprudenza invocata dalle ricorrenti) (cfr. TAR Latina, Sez. I, 9.2.2017, n. 78);
– nel dubbio se un’impresa qualificata come “mandante cooptata” abbia inteso fare o meno parte del raggruppamento temporaneo, avendo dichiarato nella propria domanda di partecipazione alla gara, una percentuale/quota di partecipazione nel raggruppamento del 3,25 %, la stazione appaltante, a fronte della difficile comprensione della posizione di tale ditta, “avrebbe dovuto quantomeno esercitare il soccorso istruttorio al fine di ottenere chiarimenti in ordine alla reale volontà della ditta in questione e, dunque, alla sua corretta qualificazione come mandante o come cooptata” (cfr. TAR Brescia, 8.3.2017, n. 337).

RTI – Obbligo di specificare le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici – Modalità (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 04.07.2017 n. 3264

Il disciplinare di gara si limitava bnella fattispecie a stabilire: “l’operatore economico che partecipa in R.T.I. dovrà indicare la parte dei servizi che eseguirà ai sensi dell’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016” senza porre limiti ad una partecipazione percentualmente minore od anche minima all’esecuzione del servizio.
In proposito che Cons. Stato, Ad. plen., 5 luglio 2012, n. 26 ha chiarito, sia pure nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, che l’obbligo per i R.T.I. di specificare le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori riuniti o consorziati deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia, in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali.

Imprese singolarmente invitate e qualificate possono partecipare alla gara in ATI ?

La validità della costituzione di un’ATI va giudicata solo con riferimento al momento della formulazione dell’offerta, per cui sono legittime le offerte congiuntamente presentate da imprese appositamente e tempestivamente raggruppate, singolarmente invitate, anche allorquando la loro costituzione in ATI sia intervenuta dopo la fase di prequalificazione (rif: Consiglio di Stato, sez. V, 14.06.2017 n. 2896).

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Servizi e forniture – Raggruppamenti – Obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione, quote di esecuzione e qualificazione – Interpretazione tra nuovo e vecchio codice

TAR Napoli, 14.06.2017 n. 3280

Con riferimento al sistema previgente alla disciplina dettata dal nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), la giurisprudenza aveva chiarito che, tenuto conto sia delle modifiche all’art. 37 comma 13, del d.lgs. n. 163/2006 ad opera del d.l. n. 95/2012, conv. in l. n. 135/2012 (che aveva limitato ai soli lavori la corrispondenza tra la quota di partecipazione al RTI e la quota di esecuzione dell’appalto), ma soprattutto tenuto conto dell’intervenuta abrogazione dell’intero comma, ad opera del d.l. n. 47/2014, conv. in l. n. 80/2014, era da considerarsi venuto meno l’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture (cfr., ex multis, Cons. Stato, ad. plen., n. 27/2014; sez. V, n. 786/2016; n. 3666/2016; TAR Campania, Napoli, sez. V, n. 2758/2015; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, n. 2087/2015; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 787/2017);

– anche l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 (nella versione applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in esame) si limita a stabilire che “nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, mentre il successivo art. 83, comma 8, si limita a stabilire che (tra l’altro) per i raggruppamenti temporanei di imprese “nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti” e che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”;

– l’indirizzo giurisprudenziale dianzi richiamato, valevole anche con riferimento alla disciplina vigente, nel sancire il venir meno dell’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture, aveva, peraltro, precisato che ciascuna impresa raggruppata va, comunque, qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara;

– ora, la statuizione secondo cui ciascuna impresa debba essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara, non significa che, per tal via, possa recuperarsi il principio – dequotato da Cons. Stato, ad. plen., n. 7/2014 e n. 27/2014 – della corrispondenza percentuale tra quote di partecipazione, quote di esecuzione e requisiti idoneativi;

– viceversa, ciò che si vuole evidenziare è che il possesso dei requisiti speciali di partecipazione possa attestarsi su una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al RTI, per converso rientrante nella piena disponibilità degli associati (cfr. Cons. Stato, n. 374/2015), purché, naturalmente, la formula adottata sia conforme alle prescrizioni e modalità contemplate al riguardo dalla lex specialis;

– a tale ultimo proposito, è stato osservato che: “Nel settore dei servizi, in mancanza di una predeterminazione normativa o regolamentare dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria (ben diversi dai requisiti soggettivi ed oggettivi di partecipazione che ciascuna impresa deve possedere) spetta alla stazione appaltante il compito di definire nella lex specialis, in relazione al contenuto specifico della prestazione, i requisiti di idoneità che devono essere posseduti dalle imprese componenti il raggruppamento. L’art. 37, comma 4, del Codice dei contratti si limita a stabilire che nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati, senza nulla aggiungere in ordine ai requisiti di qualificazione sul piano tecnico professionale o della dimostrazione della capacità economica. Ed invero, la relativa disciplina normativa non prescrive quale quota percentuale minima dei requisiti di qualificazione e/o di capacità deve essere posseduta da ciascuna impresa che partecipi all’appalto riunita in raggruppamento temporaneo, affidando le relative determinazioni alla discrezionalità della singola stazione appaltante” (Cons. Stato, sez. VI, n. 18/2015);

Raggruppamento temporaneo di imprese – Modifiche soggettive – Limiti – Contratto d’affitto di ramo d’azienda – Mancanza di elementi del contratto d’affitto di ramo d’azienda – Conseguenze (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 12.05.2017 n. 170

Il principio generale fissato dall’ordinamento, già nel Codice previgente, è quello dell’immutabilità dei raggruppamenti dopo la presentazione dell’offerta (art. 37, comma 9 d.lgs. n. 163 del 2006), principio il quale trova, nel successivo art. 51, una deroga affatto parziale e limitata, poiché l’imprenditore subentrante, secondo quanto la disposizione stabilisce, deve possedere, nel complesso, gli stessi requisiti del subentrato.
D’altra parte, la cessione, per essere consentita, deve potersi riconoscere come attinente ad una entità organica, capace di vita economica propria, che l’affittuario deve gestire conservando l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti, giusta artt. 2561 e 2562 c.c.: organizzazione e impianti che, nella fattispecie in esame, concernono limitate posizioni, e sono comunque certamente inidonei a configurare un autonomo organismo imprenditoriale, capace di vita propria.
Come ha ricordato il Consiglio di Stato nella sentenza n. 1172 del 2017, da un lato, la prima delle norme richiamate limita la possibilità di modificazioni soggettive per i raggruppamenti temporanei di imprese; dall’altro, la seconda norma prevede una disciplina più favorevole, ma a patto che si riscontri la cessione o l’affitto di un ramo d’azienda, che deve essere in concreto, e non solo nominalmente come nella fattispecie, sussistente. Altrimenti, si consentirebbe l’uso di un mero escamotage per sottrarsi ai limiti imposti dalla disciplina ratione temporis vigente alle modificazioni soggettive.

1) Rito superaccelerato o superspeciale – Presupposti – Netta distinzione tra fase di ammissione o di esclusione e fase di aggiudicazione – 2) Raggruppamenti temporanei tra imprese o professionisti – Disciplina applicabile ai settori speciali (artt. 29 , 48 , 76 , 114 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 14.04.2017 n. 394

1. – Sulla necessità del rispetto delle forme di pubblicità e sulle conseguenze derivanti dall’inosservanza delle relative previsioni del codice sull’applicazione dell’art. 120, comma 6 bis, c.p.a, la Sezione si è di recente pronunciata (v. T.A.R. Bari, sez. III, sent. 340/2017 del 5.04.2017), sancendo il principio per cui “in difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione – che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile – la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito” (Cons. Sato, sez. III, sent. 4994 del 25.11.2016).
– Del resto, dubbi sull’applicabilità del cd. rito superaccelerato a fattispecie come quella in esame trovano conferma anche nella formulazione dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a.,che fa espresso riferimento all’adozione di “successivi atti”, rispetto al provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, per il quale prescrive l’onere di impugnazione nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici.
Ad avviso del Collegio il rito cd. “specialissimo” o “super speciale”, di cui ai commi 2-bis e 6-bis del citato articolo 120 c.p.a. è applicabile unicamente nei casi in cui vi sia una netta distinzione tra fase di ammissione/esclusione e fase di aggiudicazione.
In fattispecie – come quella in esame – in cui, invece, la suddetta distinzione non è ravvisabile, le esigenze di rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili dai protagonisti della gara divengono attuali solo nel momento in cui il procedimento è giunto alla fase di aggiudicazione definitiva, soggetta all’usuale rito, pur “speciale”, disciplinato dai restanti commi del citato articolo 120 c.p.a..
Tale assunto trova conferma anche nella recente ordinanza del Consiglio di Stato n. 1059/2017, richiamata da AQP, laddove si afferma che “la novella all’art. 120 disegna per le gare pubbliche un nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda”.
– In difetto della contestuale ricorrenza di tutti i presupposti per la concreta applicazione della prescrizione processuale relativa al cd. rito superaccelerato, deve ritenersi che la medesima si riveli inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e cioè un sistema a duplice sequenza, “disgiunto per fasi successive del procedimento di gara”.
A tali dirimenti considerazioni si aggiunge quella per cui i dubbi circa l’applicazione delle nuove regole processuali debbono “essere risolti preferendo l’opzione ermeneutica meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa (e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt. 24 e 113)” (Cons. Stato sent. 4994/2016).
– Deve, da ultimo, rilevarsi come la presente definizione della controversia attraverso la sentenza in forma semplificata, all’esito dell’udienza fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, contribuisca, pur in applicazione dell’unico rito speciale di cui all’art. 120 c.p.a., alla rapida costituzione di certezze giuridiche sulla procedura di gara, nel rispetto delle esigenze che hanno indotto il legislatore a riformare il Codice degli appalti.
Per quanto esposto il Collegio applica al caso in esame l’unico rito, pur “speciale”, disciplinato dai restanti commi del citato articolo 120 c.p.a. e respinge l’eccezione di inammissibilità.

2. – Ne consegue che, al candidato invitato a partecipare in quanto soggetto qualificato inserito nell’albo dei fornitori, la lettera d’invito possa imporre “ulteriori condizioni e prescrizioni” derivanti dalla peculiarità della gara e delle esigenze ad essa sottese. Tra di esse, il bando in esame, ha previsto espressamente la possibilità di costituire RTP, né ha introdotto limitazioni alla possibilità di utilizzo dell’avvalimento.
Una diversa e più restrittiva lettura della lex specialis, del resto, si porrebbe in contrasto con l’interpretazione che agevoli la più ampia partecipazione alla procedura, in nome del principio del favor partecipationis e dell’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, sent. 1015 del 14.03.2016, sez. III, 14 gennaio 2015, nr. 58).
In tal senso depone anche la recente giurisprudenza richiamata da AQP, che, con riferimento al disposto dell’art. 37 comma 12° del D.Lgs. n. 163/2006 (ora art 48 comma 11 del D.Lgs 50/2016), ha stabilito che eventuali limiti o condizioni imposte alla possibilità per il concorrente invitato ad una gara ristretta di presentarsi quale mandatario di un raggruppamento sarebbero da intendersi come tese ad introdurre condizioni di partecipazione alla gara, a pena di esclusione, “non conformi alle norme di legge, e quindi nulla ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006” (v. T.A.R. Palermo, sez. III, sent. 18 del 5.01.2017).
La previsione di cui all’art. 48, comma 11 D. Lgs. 50/2016, applicabile agli appalti nei settori speciali come quello oggetto di giudizio, richiamato anche dalle parti resistenti in giudizio, contribuisce a supportare ulteriormente la possibilità dell’operatore economico invitato individualmente di “presentare offerta di per sé o quale mandatario di operatori riuniti”.
Dirimente, da ultimo, è quanto rilevato dal controinteressato circa l’omessa impugnazione delle previsioni della lettera d’invito e del Regolamento dell’Albo dei fornitori di Acquedotto Pugliese s.p.a., risultando gli atti di gara adottati in conformità alle relative previsioni.

1) Raggruppamenti (RTI) sovrabbondanti, clausola escludente, legittimità, condizioni – 2) Pubblicità delle sedute di gara, perfezionamento, avviso ai concorrenti, necessità

TAR Roma, 27.01.2017 n. 1429

1. – Relativamente al carattere, asseritamente “sovrabbondante”, del raggruppamento controinteressato, va in primo luogo ricordato che, secondo la giurisprudenza amministrativa, nonché le indicazioni dell’ANAC e dell’AGCM (cfr., da ultimo, la Comunicazione del 23.12.2014 di AGMC e la comunicazione ANAC del 3.9.2014), l’inserimento nei bandi di gara di clausole escludenti la partecipazione di Rti ‘sovrabbondanti’ è legittimo solo laddove la clausola:
1) espliciti le ragioni della possibile esclusione in relazione alle esigenze del caso concreto, quali la natura del servizio e/o l’assetto del mercato di riferimento;
2) preveda che l’esclusione del Rti non può essere automatica, essendo la stazione appaltante tenuta a dimostrare la sussistenza di rischi concreti e attuali di collusione delle imprese partecipanti alla gara in raggruppamento;
3) disponga che la valutazione della stazione appaltante, relativa alla sussistenza dei possibili profili anticoncorrenziali nella formazione del raggruppamento, tenga conto delle giustificazioni in termini di efficienza gestionale e industriale, alla luce del valore, della dimensione o della tipologia del servizio richiesto che le imprese partecipanti al Rti forniscono al momento della presentazione della domanda o su richiesta della stazione appaltante.
Pertanto, non è il sovradimensionamento del raggruppamento in sé ad essere illecito, bensì l’inserimento di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illegittimi perseguiti, ovvero la sussistenza di una volontà collusiva delle imprese partecipanti. In tal senso, la giurisprudenza amministrativa (cfr., in particolare, Cons. St., sezione VI, sentenza n. 5423 del 4 novembre 2014), ha messo in luce che, se è vero che l’ordinamento in generale non vieta il c.d. Rti sovrabbondante, è anche vero che i comportamenti lesivi della concorrenza ben possono essere posti in essere attraverso un uso di facoltà e/o diritti riconosciuti dall’ordinamento dei quali si faccia un uso strumentale, non coerente con il fine per il quale sono attribuiti.
In ogni caso, occorre la verifica in concreto del possibile utilizzo del raggruppamento a fini anticoncorrenziali, «attraverso l’individuazione dell’effettiva causa dell’accordo concluso tra le parti, da intendersi non come astratta funzione economico-sociale ma come giustificazione dell’operazione economica posta in essere» (Cons. St, sent.ult. cit.; cfr, anche, da ultimo, sez. VI, 11/07/2016, n.3047).

2. – Non appare condivisibile l’affermazione della difesa capitolina secondo cui la seduta si è comunque svolta “pubblicamente”, laddove essa ha comunque contestualmente ammesso che, sia pure per mero errore materiale, la cooperativa ricorrente non è stata avvisata della fissazione della seduta per l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche.
E’ infatti evidente che il carattere di pubblicità della seduta si perfeziona in modo compiuto soltanto con la comunicazione ai concorrenti del giorno e ora della seduta della commissione di gara deputata a tale adempimento (cfr. Cons. St., sez. V^, sentenza n. 3471 del 28.5.2004), salvo che tali notizie non fossero già indicate nel bando di gara o lettera di invito, ipotesi che, nella fattispecie, non viene in rilievo.
In sostanza, la regola generale della pubblicità della gara, implica necessariamente l’obbligo della stazione appaltante di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l’ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l’effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3911 del 20.9.2016).
Poiché le operazioni di apertura delle buste contenenti le offerte economiche (nonché di quelle recanti le offerte tecniche) debbono svolgersi in seduta pubblica, la mancata convocazione di anche uno solo dei concorrenti costituisce «vizio insanabile della procedura che si ripercuote sul provvedimento finale di aggiudicazione, invalidandolo, anche ove non sia comprovata l’effettiva lesione sofferta dai concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento tra gli stessi, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili in un secondo momento» (Tar L’Aquila, sentenza n. 953 del 20.12.2014).
Il principio di trasparenza in materia di contratti pubblici ha portata fondamentale, come si evince dall’art. 2, d.lgs. 163/2006, ratione temporis applicabile alla procedura de qua, ed informa «profondamente le procedure di gara, sicché la rilevanza della sua violazione prescinde dalla prova concreta delle conseguenze negative derivanti dalla sua violazione, rappresentando un valore in sé, di cui la normativa nazionale e comunitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori, ma anche di quelli della stazione appaltante» (Cons. St., sez. V^, sentenza n. 3266 del 20.7.2016).
Nel caso di specie, è pertanto irrilevante che non risultino, né siano state dedotte, alterazioni della documentazione di gara, ovvero incongruità e/o irregolarità delle offerte.

Raggruppamenti di tipo verticale ed orizzontale nel nuovo Codice dei contratti – Indicazione della prestazione principale e secondaria – Mancata individuazione nel bando – Conseguenze (art. 48, d.lgs. n. 50/2016)

Tar Salerno, 09.12.2016 n. 2631

Rilevato preliminarmente che l’impugnato provvedimento di esclusione scaturisce dal fatto che la capogruppo MPS s.p.a. ha dichiarato di partecipare alla gara quale capogruppo di un costituendo R.T.I. di tipo orizzontale, indicando le attività che sarebbero state svolte da ciascuna delle imprese raggruppate, in asserito contrasto con l’art. 48, comma 2, d.lvo n. 50/2016, ai sensi del quale nel caso di servizi “per raggruppamento orizzontale si intende quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione”, evidenziando altresì la stazione appaltante che “nel caso di RTI orizzontale le aziende raggruppate avrebbero dovuto fornire dimostrazione di possedere i medesimi requisiti, nel caso di specie mancanti”;

Richiamato il disposto dell’art. 48, comma 2, d.lvo n. 50/2016, ai sensi del quale “nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie; per raggruppamento orizzontale quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione; le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”;

Rilevato quindi che la distinzione tra – e la stessa configurazione di – raggruppamenti di tipo orizzontale e verticale, con riferimento allo specifico procedimento di gara, presuppone che la lex specialis abbia indicato la prestazione principale e quella/e secondaria/e;

Rilevato che la disciplina di gara, nella fattispecie in esame, non reca la suddetta distinzione, indicando quale oggetto dell’affidamento un unitario servizio “Bollettino”, pur articolato in diversi segmenti attuativi;

Considerato quindi che, in siffatto contesto, la qualificazione – come orizzontale – del raggruppamento ricorrente discende ed è coerente con la disciplina di gara, in assenza dei presupposti (correlati alla menzionata necessaria distinzione ad opera del bando delle prestazioni oggetto di affidamento) per la configurazione di un raggruppamento di tipo verticale;

Rilevato altresì che l’indicazione nell’offerta delle imprese ricorrenti delle singole parti dell’unitario servizio “Bollettino”, la cui esecuzione è demandata alle imprese raggruppate, lungi dal contraddire la suddetta auto-qualificazione del raggruppamento ricorrente come orizzontale, risponde alla prescrizione di cui all’art. 48, comma 4, d.lvo n. 50/2016, ai sensi del quale “nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”;

Immodificabilità soggettiva dell’affidatario – Finalità, limiti e derogabilità – Interpretazione sistematica (art. 37 d.lgs. n. 163/2006 – art. 48 e 106 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 23.11.2016 n. 4918

La postulata immodificabilità soggettiva dell’affidataria è assunta in presa diretta dalla società estromessa per sostenere che il divieto assoluto – derogato solo nelle ipotesi espressamente previste (cfr. commi 18 e 19 art. 37 cod. contr.) che qui non ricorrono – comporta ipso facto – a prescindere dai motivi dedotti – la giurisdizione del giudice amministrativo sul potere esercitato dall’amministrazione che, ai sensi dell’art. 116 cod. contr., non s’è opposta al subentro.
Il principio di immodificabilità soggettiva, lungi dall’essere il portato precettivo di un divieto assoluto, ai sensi del combinato disposto dell’art. 37, comma 9 e commi 18 e 19 del Codice, persegue piuttosto lo scopo di consentire alla p.a. appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli in grado di impedire le suddette verifiche preliminari (cfr., Consiglio di Stato, 13 maggio 2009, n. 2964) ovvero che tale verifica venga vanificata (cfr., Consiglio di Stato, 2 agosto 2006, n. 5081, nonché Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101).
In aggiunta, sul piano sistematico, non va passato sotto silenzio che l’art. 106 d.lgs. n. 50/2016, recependo l’art. 72 della direttiva 2014/24/Ue e l’art. 89 della direttiva 2014/25/Ue, prevede al comma 1, lett d, n. 2, la possibilità di modifica del contratto in corso qualora all’aggiudicatario iniziale succeda “per causa di morte o per contratto, anche a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni scissioni acquisizione o insolvenza , un altro operatore che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto”.
Nel segno della maggiore flessibilità della regolamentazione della continuità aziendale si è inteso agevolare la continuazione dell’esecuzione del contratti pubblici già stipulati.