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Servizi di progettazione – RTP – Requisiti Decreto MIT n. 263/2016 – Giovane professionista – Occorre sottoscrizione del progetto o effettiva partecipazione alla progettazione – Non rilevano direzione lavori, misura e contabilità (art. 24 , art. 46 , art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Trento, 02.11.2018 n. 242

La ricorrente si duole che nell’offerta tecnica il raggruppamento temporaneo B. non ha previsto la partecipazione interna di almeno un giovane professionista all’attività di progettazione, in violazione della disposizione dettata dall’art. 4 del Decreto del ministero delle infrastrutture e dei trasporti n. 263 di data 2 dicembre 2016 (Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell’articolo 24, commi 2 e 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50).

Invero l’art. 4 di detto decreto, espressamente richiamato nella lettera di invito fra i requisiti di idoneità professionale richiesti in capo ai concorrenti per la gara in esame, stabilisce – per la parte qui di interesse – che “ferme restando le disposizioni di cui all’articolo 48 del codice, per i raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui all’articolo 46, comma 1, lettera e) del codice i requisiti di cui agli articoli 2 e 3 devono essere posseduti dai partecipanti al raggruppamento. I raggruppamenti temporanei, inoltre, devono prevedere la presenza di almeno un giovane professionista, laureato abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della professione secondo le norme dello Stato membro dell’Unione europea di residenza, quale progettista”.
La norma, rivestente finalità promozionale per consentire la maturazione di una significativa ed adeguata esperienza professionale al giovane professionista, è stata condivisibilmente interpretata ed applicata in termini rigorosi, conformemente alla dizione letterale (“quale progettista”), per l’attività partecipativa del giovane professionista nell’ambito dei raggruppamenti temporanei affidatari dei servizi di architettura e ingegneria, nel senso che tale partecipazione può essere assicurata dalla sottoscrizione del progetto (cfr. Consiglio di di Stato, sez. VI, 02.05.2016 n. 1680; sez. IV, 23.04.2015 n. 2048), o comunque dalla effettiva partecipazione del giovane professionista allo specifico servizio di progettazione (TAR Calabria Reggio Calabria 8.5.2013 n. 268), non potendosi invece ammettere che il rispetto della norma regolamentare possa essere garantito dalla partecipazione del giovane professionista alla diversa attività di direzione lavori, misura e contabilità, dato che queste attività professionali non possono equivalere, coincidere o sovrapporsi con l’attività di progettazione, ed anzi seguono – in successione – la fase progettuale (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 10.02.2017 n. 578).

Ciò posto, deve rilevarsi che nel caso in esame l’offerta inoltrata dal raggruppamento B. prevede sì la presenza di quattro giovani professionisti, coinvolti nella la partecipazione al “team di lavoro” (comunque non allo specifico individuato “team di progetto”), ma nessuno degli indicati nominativi risulta partecipe alla prevista attività (o al team) di progettazione, quest’ultima riservata nell’offerta a professionisti seniores.

Raggruppamenti temporanei misti (verticale ed orizzontale) per categoria prevalente e per categoria scorporabile – Mandataria – Qualificazione – Soglia minima del 40 per cento – Verifica sulla capogruppo di ogni sub raggruppamento (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. VI, 15.10.2018 n. 5919

Premesso che la partecipazione in forma congiunta di più imprese associate alla realizzazione di opere di una categoria scorporabile implica necessariamente la formazione di un raggruppamento misto, nel quale, accanto al modello associativo di tipo verticale, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilità, si affianca un’associazione di tipo orizzontale ai soli fini della realizzazione congiunta delle opere della categoria scorporabile si osserva che (…) – in difetto di una disposizione speciale derogatoria, e non distinguendo l’art. 48, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 tra raggruppamenti orizzontali relativi alla categoria prevalente e raggruppamenti orizzontali relativi alle categorie scorporabili – nei raggruppamenti misti ogni sub-raggruppamento debba essere esaminato autonomamente, con la conseguenza che la verifica del possesso della qualificazione della mandataria nella misura minima del 40% (stabilita dall’art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 per i raggruppamenti orizzontali negli appalti di lavori), con riferimento alla singola categoria scorporabile della cui realizzazione la stessa è partecipe unitamente a una o più mandanti, deve essere effettuata in capo all’impresa capogruppo del sub-raggruppamento.
La previsione, negli appalti di lavori, di una percentuale minima dei requisiti di qualificazione (da dimostrare attraverso le attestazioni coinvolgenti i livelli prestazionali delle singole imprese) in capo alla mandataria (40%) nei raggruppamenti orizzontali – ivi compresi, per le ragioni sopra esposte, i singoli sub-raggruppamenti –, assolve alla funzione di preservare, in forma specifica, l’interesse pubblico all’esatta e tempestiva esecuzione dell’appalto a regola d’arte, garantendo la capacità e l’affidabilità delle imprese che assumono il ruolo di capogruppo mandataria non solo sotto profilo economico-finanziario (costituente solo uno degli aspetti cui si ricollega il regime di responsabilità solidale della mandataria correlate ai rischi connessi all’esecuzione dei lavori, fino all’estinzione di ogni rapporto; v. art. 48, comma 15, d.lgs. n. 50/2016), ma anche sotto il profilo tecnico-organizzativo, in funzione dell’eventuale esecuzione diretta delle opere in caso di inadempimento di una delle imprese mandanti (per quanto qui interessa, in seno al sub-raggruppamento costituito per le opere scorporabili), mentre il requisito minimo di qualificazione in capo alle mandanti (10%) assolve alla funzione di evitare un’eccessiva polverizzazione delle imprese riunite in raggruppamento onde prevenire il connesso rischio di un’elusione delle garanzie di qualità nell’esecuzione delle opere, e di garantire l’esatto adempimento, ‘in prima battuta’, delle opere appaltate.

Raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) – Servizi – Requisiti speciali – Possesso cumulativo – Possibilità (art. 48 , art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bari, 01.10.2018 n. 1250

In ordine alla dimostrazione cumulativa dei requisiti speciali di partecipazione il TAR ha rilevato innanzitutto che:

– in relazione alle procedure di gara per l’affidamento di servizi cui partecipino raggruppamenti temporanei di operatori economici, l’art. 48, comma 4 d.lgs. n. 50/2016 (come il previgente d.lgs. n. 63/2016) si limita a prescrivere che l’offerta debba contenere l’indicazione delle specifiche parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici;
nessuna prescrizione specifica viene dettata in merito alla quota percentuale minima dei requisiti di qualificazione e/o di capacità che deve essere posseduta da ciascun operatore economico che partecipi all’appalto riunendosi in un raggruppamento temporaneo;
– l’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (ricalcando il contenuto del previgente art. 275 del d.P.R. n. 207/2010), infatti, si limita ad imporre che la mandataria possieda i requisiti ed esegua le prestazioni in misura maggioritaria, ma definisce come “eventuali” le misure in cui gli stessi requisiti debbano essere posseduti sia singoli partecipanti, rimettendone la definizione alla discrezionalità della stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 gennaio 2015, n. 18; TAR Genova, 28 febbraio 2017, n. 144);

Ulteriormente rilevato che, nel caso di specie, la stazione appaltante non si è avvalsa della facoltà di definire la misura in cui il requisito di capacità tecnica e professionale dell’esperienza almeno triennale nel trattamento delle dipendenze patologiche deve essere posseduto dal singolo componente del raggruppamento atteso che, al punto 7.4., ultimo comma, del disciplinare ha previsto che lo stesso debba essere soddisfatto dal raggruppamento nel suo complesso;

Considerato che:
– il Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 27/2014 – con riferimento al sistema previgente alla disciplina dettata dal nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), ma valevole anche per la disciplina vigente in quanto sul punto immutata – ha sancito il venir meno non solo dell’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture, ma anche di quello tra quote di esecuzione e requisiti idoneativi, affermando espressamente che: “… negli appalti di servizi da affidarsi a raggruppamenti temporanei di imprese non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota della prestazione di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara”;
– nel sancire il venir meno del predetto obbligo, la Plenaria n. 27/2014 ha precisato che, comunque, “…ciascuna impresa raggruppata va qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara”;

Ritenuto che:
– la statuizione secondo cui ciascuna impresa debba essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara, non significa che, per tal via, possa recuperarsi il principio – dequotato da Cons. Stato, Ad. Plen., n. 7/2014 e n. 27/2014 – della corrispondenza percentuale tra quote di partecipazione, quote di esecuzione e requisiti idoneativi;
– viceversa, ciò che si vuole evidenziare è che il possesso dei requisiti speciali di partecipazione possa attestarsi su una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al RTI, per converso rientrante nella piena disponibilità degli associati (cfr. Cons. Stato, n. 374/2015), purché, naturalmente, la formula adottata sia conforme alle prescrizioni e modalità contemplate al riguardo dalla lex specialis (TAR Napoli, 14.06.2017 n. 3280);

Considerato che a quanto sopra esposto consegue, quale corollario:
– che il possesso dei requisiti speciali di partecipazione “possa”, ma non “debba” attestarsi su una soglia minima, trattandosi di scelta rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante;
– che, pertanto, in caso di mancata definizione della soglia minima da parte della stazione appaltante, il servizio oggetto di gara può essere svolto da esecutori privi del requisito purché, naturalmente, il ridetto requisito sia posseduto cumulativamente dal raggruppamento;

Ulteriormente considerato che tali conclusioni appaiono necessitate in ragione della circostanza che:
– in assenza di definizione di una soglia minima da parte della stazione appaltante nella lex di gara;
– e stante la su indicata assenza di una predeterminazione normativa o regolamentare dei requisiti di qualificazione;
– l’imposizione eteronoma di una soglia minima non può che risolversi nella non condivisibile reintroduzione di quel principio della corrispondenza percentuale tra quote di esecuzione e requisiti idoneativi respinto dalla stessa Adunanza Plenaria n. 27/2014;

Impresa singola pre qualificata ed invitata: può presentare offerta in Raggruppamento Temporaneo di Imprese (RTI) ?

La possibilità per l’impresa prequalificata ed invitata individualmente alla procedura ristretta di presentare l’offerta quale mandataria di operatori riuniti, ancorché non invitati alla procedura, è espressamente contemplata dall’art 48, comma 11, del d.lgs. 50/2016, che nel riproporre identica disposizione di cui al previgente art. 37, comma 12, del d.lgs. 163/2006, ha previsto che “In caso di procedure ristrette o negoziate (…) l’operatore economico invitato individualmente (…) ha facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”.
Ne consegue che la disposizione di cui all’art 61, comma 3, del d.lgs. 50/2016, a tenore del quale “A seguito della valutazione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici delle informazioni fornite, soltanto gli operatori economici invitati possono presentare un’offerta”, deve essere letta in combinato disposto con il succitato art. 48, comma 11, del medesimo d.lgs. 50/2016, nel senso di facoltizzare l’operatore economico invitato singolarmente di coinvolgere in sede di offerta anche altre imprese mandanti temporaneamente riunite (cfr. sul punto, da ultimo TAR Perugia, 06.09.2018 n. 494).

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Manifestazione di interesse dello stesso Operatore Economico in diverse forme: va escluso?

Ai sensi dell’art. 48, comma 7, D.Lgs. n. 50/2016, è fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti.
La contemporanea manifestazione d’interesse di soggetti tra loro incompatibili, o meglio del medesimo soggetto in forme diverse, integra, su un piano logico, la fattispecie che la norma in questione ha voluto scongiurare, rompendo l’equilibrio tra gli operatori economici interessati all’aggiudicazione dell’appalto che viene in rilievo. Infatti le diverse manifestazioni di interesse dello stesso soggetto, seppur strutturato in diverse forme (ditta individuale e consorziato – nonché esecutore dei lavori – di un consorzio) determinano quanto meno l’aumento delle probabilità – rispetto agli altri soggetti che hanno inoltrato manifestazione d’interesse – di essere sorteggiati per la partecipazione alla gara successiva, con evidente lesione del principio di parità di trattamento tra i diversi soggetti interessati allo svolgimento dell’appalto (da ultimo, TAR Palermo, 27.06.2018 n. 1437). 

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Raggruppamenti temporanei imprese (RTI) sovrabbondanti e principio di concorrenza (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Bologna, 20.06.2018 n. 518

In primis, va rilevato che nella vicenda in esame la disciplina di gara non contemplava alcun divieto di costituzione di raggruppamenti “sovrabbondanti”, diversamente dalla fattispecie concreta oggetto di altre decisioni giurisprudenziali (cfr. Consiglio di Stato n. 4145/2009).
Come noto, la giurisprudenza ha precisato che l’ordinamento in generale, e la regola della gara specifica in particolare, non vietano né la cosiddetta ATI (anche sovrabbondante), né la costituzione di altre forme stabili di cooperazione quale quella consortile (art. 48 d.lgs. n. 50/2016). Sul punto, è anche vero che l’uso di strumenti consentiti in via generale non è di per sé neutro ben potendo esserne apprezzato il concreto esito, anche e soprattutto alla luce del principio della tutela della concorrenza e i comportamenti lesivi della concorrenza ben possono desumersi anche sulla base di un uso di facoltà e/o di diritti riconosciuti dall’ordinamento, dei quale si faccia però un impiego strumentale e non coerente con il fine per il quale essi sono riconosciuti (cfr., Consiglio di Stato, Sez. VI, 30.06.2016, n. 2947).
In ogni caso va evidenziato che, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, non è il sovradimensionamento del raggruppamento in sé ad essere illecito, ma “… l’inserirsi di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illeciti perseguiti con uno strumento, quello dell’ATI, in sé lecito …” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 24.09.2012, n. 5067).
E’ stato dunque affermato che “… L’accordo associativo per tali ATI, come ogni rapporto tra privati, in realtà è neutro e, come tale, soggiace alle ordinarie regole sulla liceità e la meritevolezza della causa e non può dirsi di per sé contrario al confronto concorrenziale proprio dell’evidenza pubblica. …” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 11 giugno 2012, n. 3402).
L’AVCP con la determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 – recante “Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici” – si è così espressa sulla questione: «… Si ritiene, quindi, non ammissibile un divieto generale di partecipazione per i raggruppamenti “sovrabbondanti” (sul punto, Consiglio di Stato, 11.06.2012, n. 3402), dovendo la questione essere valutata in relazione alla eventuale concreta portata anticoncorrenziale (…).
Anche altra giurisprudenza di legittimità ha ribadito che un divieto di raggruppamenti “sovrabbondanti” “non sarebbe legittimamente possibile, stante l’evidente favor del diritto comunitario alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, al di là della forma giuridica di tale loro aggregazione” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 12.02.2013, n. 842).

RTI – Corrispondenza tra quote di partecipazione e di esecuzione – In caso di assenza di previsioni nella lex specialis – Responsabilità solidale e avvalimento infragruppo (art. 45 , art. 48 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Torino, 04.06.2018 n. 704

Alla luce della disciplina contenuta negli art. 45, comma 2, lettera d) ed art. 48 del D.Lgs 50/2016, così come integrato dal D.Lgs. 56/2017, deve registrarsi, in attuazione dell’interesse pubblico a favorire la più ampia partecipazione alle gare anche delle micro, piccole e medie imprese, il definitivo tramonto del principio di corrispondenza tra quote di partecipazione all’associazione plurisoggettiva e le quote di esecuzione del contratto, per ogni tipologia di contratto e di associazione.
La facoltà riconosciuta dagli articoli 45, commi 4 e 5, e 83, comma 8, alla stazione appaltante di introdurre soglie ulteriori rispetto ai requisiti minimi di esecuzione richiesti alle singole imprese del raggruppamento è stata prevista per assicurare, nei limiti della proporzionalità, l’interesse pubblico alla corretta esecuzione degli appalti.

La questione sta nel verificare cosa accade quando la stazione appaltante nulla abbia previsto nella lex specialis.

Sul punto si registrano due orientamenti:

1) un primo orientamento, prevalente in giurisprudenza, anche per essere stato oggetto di numerosi interventi dell’Adunanza Plenaria sulla pregressa normativa (A.P. n. 27/2014, A.P. n. 7/2014, A.P. n. 22/2012) secondo il quale negli appalti di servizi non vige il principio di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione e che, nel silenzio del legislatore, e pure della stazione appaltante, tale divieto di corrispondenza si estenderebbe pure ai requisiti di qualificazione che rappresentano nient’altro che una proiezione, in fase di valutazione dell’offerta, dei requisiti di partecipazione.
L’obbligo imposto alle imprese raggruppate dall’articolo 48, comma 4, di indicare le parti del servizio che saranno eseguite da ciascuna di esse non comporta la automatica corrispondenza tra quote di partecipazione e di esecuzione; se, pertanto, la lex specialis nulla prevede in ordine alla corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di prestazione, il principio di corrispondenza non vige.
Il momento di garanzia della corretta esecuzione del contratto diventa, pertanto, recessivo rispetto all’esigenza comunitaria di attuazione della più estesa partecipazione, il cui rispetto non è più assicurato da una norma imperativa idonea ad integrare i bandi silenti ma è rimesso all’esercizio della discrezionalità da parte della stazione appaltante.
La tutela apprestata alla corretta esecuzione del contratto da preventiva sarebbe diventata successiva ed affidata agli istituti della responsabilità solidale e della locazione finanziaria;

2) un secondo orientamento, sostenuto prevalentemente da una giurisprudenza di primo grado ed in particolare da un precedente specifico di questa Sezione (T.A.R. Piemonte, sezione I, n. 347 del 2017) in base al quale il silenzio del legislatore avrebbe creato una vera e propria lacuna da colmare facendo ricorso ai principi generali desumibili dal sistema.
L’orientamento trae origine dalla sentenza della V sezione del Consiglio di Stato, 11 novembre 2016 n. 4684 che ritiene “immanente all’intero sistema degli appalti pubblici il principio dinecessaria qualificazione” per il quale ciascuna impresa esecutrice, a qualsiasi titolo, deve essere qualificata per la prestazione che deve eseguire.
Deve pertanto ritenersi ancora vigente, anche alla luce delle modifiche al codice dei contratti, il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione della singola impresa e quote di esecuzione della prestazione, non essendo assimilabili, quanto a struttura e ad effetti, i requisiti di partecipazione e quelli di qualificazione poiché sono finalizzati a realizzare diversi interessi (da ultimo T.A.R. Emilia Romagna, sede di Bologna, sezione I, 6 marzo 2018, n. 206, T.A.R. Lombardia, sede Milano, sezione IV, 22 gennaio del 2018 n. 157, T.A.R. Campania, sede di Napoli, sezione I, 26 aprile 2018, n. 2782).

Il TAR ritiene di aderire a tale secondo orientamento secondo il quale le quote di esecuzione che ogni impresa ha l’obbligo di indicare nell’offerta sono funzionali alla verifica della sua capacità imprenditoriale, facendo rinvio alle ragioni efficacemente illustrate nello specifico precedente della Sezione sopra indicato che non risultano espressamente smentite dal quadro normativo vigente, tanto che la Terza Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 4403 del 21 settembre 2107, ha rimesso nuovamente la questione all’Adunanza Plenaria anche sullo specifico punto, pur affermando di aderire all’orientamento contrario.
Ritiene il Collegio che, anche se la normativa vigente non richiede più la corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e le quote di esecuzione, è tuttora necessario che il singolo concorrente raggruppato sia qualificato ad eseguire la quota che ha dichiarato di voler assumere in sede di partecipazione alla gara, sia quando la lex specialis richieda requisiti ultronei di partecipazione rispetto alla quota di esecuzione, sia quando non li richieda.
Il mancato ricorso da parte della stazione appaltante all’esercizio della discrezionalità nella previsione di un livello minimo di capacità per i singoli componenti del raggruppamento, ex articolo 83, comma 8, non equivale a rinuncia alla verificazione della capacità imprenditoriale; il bando può prevedere quote di qualificazione in misura superiore rispetto a quella esecutiva minima, che deve essere comunque essere posseduta anche in assenza di specifiche previsioni sul punto.
La soluzione contraria condurrebbe a risultati elusivi del principio, immanente nel sistema, di affidabilità degli operatori economici, riconfermato nell’articolo 48, commi 17, 18 e 19, nei quali si afferma che ogni mandante deve possedere i requisiti di qualificazione in misura coerente alla quota di prestazioni che eseguirà.
Ogni operatore economico deve essere affidabile per la prestazione che si candida ad eseguire e la realizzazione di tale interesse pubblico non può essere rimessa esclusivamente alla prudenza o alla diligenza delle singole stazioni appaltanti.
Altrimenti opinando non vi sarebbe modo di controllare gli accordi tra imprese all’interno dell’associazione, rimessi all’autonomia negoziale, che ben si presterebbero ad eludere le garanzie di affidabilità dell’impresa ammessa a partecipare alla gara.

RAPPORTI CON LA RESPONSABILITA SOLIDALE

Il Collegio, inoltre, non ritiene degne di rilevo le censure per cui la previsione di una responsabilità solidale ex articolo 48, comma 5, in capo agli operatori economici raggruppati sarebbe sufficiente a garantire la corretta esecuzione del contratto senza necessità di affermare il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione. I due istituiti operano su piani e momenti differenti: il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione opera a monte e si preoccupa di garantire la scelta di operatori economici affidabili già prima dell’aggiudicazione, mentre la responsabilità solidale opera a valle e si preoccupa di assicurare il risarcimento di un danno che il principio di corrispondenza mira ad evitare.

Neppure è sufficiente a giustificare la tesi del ricorrente il ricorso all’articolo 48, commi 17, 18 e 19, ove è previsto che il raggruppamento sia qualificato nel suo insieme ad eseguire anche quelle prestazioni cui la mandante non è abilitata: tale previsione è, infatti, contemplata solo in relazione alle specifiche ipotesi di mutamenti soggettivi e non con riferimento alla percentuale di esecuzione dei lavori, che resta indisponibile.

RAPPORTI CON L’AVVALIMENTO INFRAGRUPPO

Anche la previsione dell’avvalimento interno al raggruppamento previsto dall’articolo 89, comma 1, conferma che non basta la mera partecipazione al raggruppamento per soddisfare i requisiti di qualificazione che la mandante deve avere anche ove la mandataria possegga la totalità degli stessiL’obbligo di specificare nell’offerta le parti del servizio che le singole componenti del raggruppamento andranno effettivamente ad eseguire è, dunque, posto a presidio della effettività della qualificazione ed è volto ad evitare partecipazioni fittizie: esso, infatti, si risolverebbe in un inutile aggravamento procedimentale ove non fosse finalizzato alla verifica della capacità imprenditoriale rispetto alla quota di esecuzione, già nella fase che precede l’aggiudicazione.
Anche in seguito alla liberalizzazione dei requisiti di partecipazione, il principio di corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione deve, pertanto, considerarsi cogente, imposto dal sistema a prescindere dalle previsioni operate dalla lex specialis.

Raggruppamento temporaneo imprese (RTI) – Corrispondenza tra quote di partecipazione, di esecuzione e qualificazione (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Bolzano, 05.04.2018 n. 113

L’art. 48 d.lgs. 50/2016 chiarisce che gli imprenditori partecipanti al raggruppamento devono essere qualificati e che nell’offerta devono essere specificate le categorie di lavori che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti. Con la stessa disposizione il legislatore si è preoccupato di disciplinare anche la materia della responsabilità delle imprese, chiarendo che l’offerta del raggruppamento determina una responsabilità solidale delle imprese riunite nei confronti della stazione appaltante e che, comunque, anche nelle ipotesi di lavori scorporabili, nei quali può ricorrere una responsabilità dell’impresa limitata alle prestazioni di rispettiva competenza, rimane sempre ferma la responsabilità solidale della mandataria. Inoltre il comma 15 del citato articolo di legge chiarisce espressamente che per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto spetta alla mandataria la rappresentanza esclusiva dei mandanti nei confronti della stazione appaltante.
In forza dell’autonomia imprenditoriale, caratterizzante il contratto d’appalto, le imprese riunite in raggruppamenti temporanei sono libere di definire l’entità delle rispettive quote di partecipazione al raggruppamento, con l’unico limite di rispettare i requisiti di qualificazione posseduti. L’art. 92, comma 2 del D.P.R. 207/2010 (c.d. Regolamento Appalti), infatti, prescrive che le quote di partecipazione indicate in sede di offerta possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall’associato.
Va ricordato che il previgente obbligo della corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori è ormai venuto meno con l’abrogazione, in forza del d.l. 47/2014, del comma 13 dell’art. 37 del d.lgs. 163/2006.
Tale c.d. liberalizzazione delle quote esecutiva non ha fatto, comunque, venir meno l’ulteriore condizione del possesso della quota di qualificazione necessaria ad eseguire la quota dell’appalto dichiarata nell’offerta. Precisa in merito il sopra citato comma 2 dell’art. 92 D.P.R. 207/2010, come modificato dal d.l. 47/2014, esprimente la voluntas legis tesa a superare il rigido principio di parallelismo tra quote di partecipazione al raggruppamento e quelle di esecuzione, che “i lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fata salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate.”
Un tanto premesso è evidente che le diverse quote, ossia quelle di partecipazione, di qualificazione e di esecuzione relative ai diversi soggetti che partecipano in associazione temporanea di imprese ad una gara pubblica devono essere tra di loro tenute distinte e non possono essere equiparate o confuse.
I requisiti di qualificazione vanno tenuti distinti dalla quota di partecipazione al raggruppamento e, soprattutto, non vanno equiparati alla quota di esecuzione della prestazione da affidare.
I requisiti di qualificazione, infatti, attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione del lavoro e riguardano un aspetto essenziale per la valutazione delle potenzialità o meglio della capacità dell’aspirante a realizzare quanto poi eventualmente aggiudicatogli; la quota di partecipazione ha riflessi in riferimento alla responsabilità del componente del raggruppamento e la quota di esecuzione rappresenta meramente la parte di lavoro che verrà realizzata. (cfr. C.d.S. sent. n. 3666/2016).
Come precisato il legislatore prescrive che le quote di partecipazione non siano eccedenti rispetto ai requisiti di qualificazione e precisa che le quote di esecuzione sono suscettibili di modifica nei limiti della compatibilità con i requisiti di qualificazione delle singole imprese.
In merito la giurisprudenza amministrativa ha, inoltre, chiarito che il citato art. 92, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 “consente di ritenere, anche al fine di privilegiare il dato sostanziale rappresentato dall’effettivo possesso dei requisiti di qualificazione da parte del raggruppamento e in un’ottica, comunque di favor partecipationis, che già in sede di offerta (e non solo esecutiva) sia possibile modificare le quote di esecuzione al fine di renderle coerenti con i requisiti di qualificazione posseduti. La modifica, del resto, è si subordinata all’autorizzazione della stazione appaltante, ma tale autorizzazione è solo esclusivamente diretta a verificare “la compatibilità di qualificazione posseduta”, risultando, quindi, vincolata e doverosa in presenza di tale presupposto.”(C.d.S., sez. V, sent. n. 5160 di data 8.11.2017)
Come è altrettanto pacifico in giurisprudenza che “in un’ATI orizzontale, o mista con sub-raggruppamenti orizzontali, ciò che rileva è il possesso dei requisiti di qualificazione in percentuale non inferiore ad una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al raggruppamento, per converso rientrante nella piena disponibilità degli associati.” (C.d.S., n. 374 del 27 gennaio 2015).

Avvalimento interno (o infragruppo) al RTI – Possibilità – Limiti (art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. III, 05.03.2018 n. 1339

Va premesso che anche in riferimento all’abrogato Codice degli appalti, pur in mancanza di esplicita previsione (che attualmente, invece, si rinviene nell’art. 89, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), il c.d. avvalimento interno – vale a dire il prestito dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali tra imprese del medesimo raggruppamento temporaneo – è certamente consentito, in conformità all’interpretazione dell’art. 48, commi 3 e 4, dir. 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE, data dalla giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5687; id., sez. VI, 5 gennaio 2015, n. 18; id., sez. V, 18 febbraio 2013, n. 965). 
Peraltro, nel caso in cui il bando preveda – conformemente alla indicazione di cui all’art. 261, comma 7, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (applicabile ratione temporis alla gara di cui è causa) – una percentuale massima di requisiti con i quali è consentito alla mandataria la partecipazione alla procedura, l’avvalimento interno è ammesso a favore delle mandanti purchè non comporti il superamento del suddetto limite (Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5687).  (…)
Ammesso dunque, nei limiti sopra indicati, l’avvalimento interno, la giurisprudenza ha peraltro chiarito che nell’avvalimento cd. di garanzia – avente cioè ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico – proprio ad evitare il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell’ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Cons. St., sez. V, 22 novembre 2017, n. 5429; id. 22 dicembre 2016, n. 5423).
L’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento, deve quindi diventare, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, poiché solo in caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo (che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse.
Tuttavia tale impegno a diventare un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario non può risultare nel contratto in modo generico e quale semplice formula di stile, ma deve essere in qualche modo determinato o, quantomeno, determinabile, poiché l’impegno contrattualmente assunto dall’ausiliaria deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie e contenga un vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante, non risultando invece necessari “la quantificazione ed il trasferimento delle risorse finanziarie oggetto del predetto impegno finanziario, anche considerato che quest’ultimo appare del tutto imprevedibile nel contenuto al momento della sottoscrizione del contratto di avvalimento”.
E’ stato altresì aggiunto che, in caso di avvalimento cd. di garanzia, l’indagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi deve essere svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto di cui all’art. 49 del previgente Codice dei contratti e, in seguito, dall’art. 89 del nuovo Codice dei contratti pubblici (in tal senso: Cons. St., sez. III, 3 maggio 2017, n. 2022). In tale ipotesi di avvalimento la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è, infatti, costituita non già dalla messa a disposizione, da parte dell’impresa ausiliaria, di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando (Cons. St., sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032).

RTI – Impresa mandante – Legittimazione processuale (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Firenze, 07.02.2018 n. 218

La legittimazione dell’impresa ad impugnare gli atti di una procedura di affidamento alla quale ha partecipato in qualità di mandante di a.t.i. discende dai comuni principi della nostra legislazione in tema di legittimazione processuale e di personalità giuridica, tenuto conto che pacificamente il fenomeno del raggruppamento di imprese non dà luogo a un’entità giuridica autonoma che escluda la soggettività delle singole imprese che lo compongono (Con. Stato, V, 25.2.2015, n. 941; idem, sez. VI, 23.7.2008, n. 3652). Invero ciascuna impresa partecipante, anche se semplice mandante, può sempre, sia prima che dopo la formale costituzione dell’ATI, proporre impugnazione contro gli atti e i risultati della gara d’appalto, essendo titolare di autonoma legittimazione ad agire nell’ambito del raggruppamento di imprese (TAR Lombardia, Milano, IV, 3.3.2008, n. 454).

RTI verticale – Ammissione alla gara – Soltanto se la lex specialis distingue tra prestazioni principali e secondarie (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, 07.12.2017 n. 5772

l’art. 48, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti) prevede che “Nel caso di forniture o servizi, per raggruppamento di tipo verticale si intende un raggruppamento di operatori economici in cui il mandatario esegue la prestazione di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie”.
Dopo avere indicato la tipologia del raggruppamento orizzontale come “quello in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione”, la stessa disposizione precisa che “le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara la prestazione principale e quelle secondarie”.
Contrariamente a quanto dedotto dalle appellanti, con l’ultimo profilo di censura, la distinzione tra raggruppamenti verticali ed orizzontali non è puramente nominalistica, ma discende dalle concrete e specifiche attribuzioni delle imprese associate: trova infatti applicazione, al riguardo, il principio enunciato dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio con sentenza 13 giugno 2012, n. 22, a mente del quale “La distinzione tra a.t.i. orizzontali e a.t.i. verticali […] poggia sul contenuto delle competenze portate da ciascuna impresa raggruppata ai fini della qualificazione a una determinata gara: in linea generale, l’a.t.i. orizzontale è caratterizzata dal fatto che le imprese associate (o associande) sono portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni costituenti l’oggetto dell’appalto, mentre l’a.t.i. verticale è connotata dalla circostanza che l’impresa mandataria apporta competenze incentrate sulla prestazione prevalente, diverse da quelle delle mandanti, le quali possono avere competenze differenziate anche tra di loro, sicché nell’a.t.i. di tipo verticale un’impresa, ordinariamente capace per la prestazione prevalente, si associa ad altre imprese provviste della capacità per le prestazioni secondarie scorporabili”.
Ne consegue che la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”. Ciò in quanto trova applicazione il precedente – dal quale non vi è ragione di discostarsi, nel caso di specie – di Cons. Stato, III, 9 maggio 2012, n. 2689, per cui è precluso al partecipante alla gara “procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazioni principali e secondarie”, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale.
Correttamente la sentenza impugnata rileva come tale divieto si giustifichi altresì in ragione della disciplina legale della responsabilità delle imprese riunite in associazione temporanea, ai sensi dell’art. 48, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, posto che “per i raggruppamenti verticali, […] la responsabilità dei concorrenti che si fanno carico delle parti secondarie del servizio è circoscritta all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza, talché non pare possibile rimettere alla loro libera scelta l’individuazione delle prestazioni principali e di quelle secondarie (attraverso l’indicazione della parte del servizio di competenza di ciascuno) e la conseguente elusione della norma in materia di responsabilità solidale, in assenza di apposita previsione del bando di gara”.

Legittimazione passiva in caso di procedura in forma aggregata – RTI: ripartizione dell’esecuzione ed avvalimento infragruppo – Rimessione all’Adunanza Plenaria del CDS (art. 48 , art. 89 d.lgs. n. 50/2016)

All’Adunanza plenaria il problema relativo alla legittimazione passiva nel giudizio sugli atti della procedura di scelta del contraente effettuata in forma aggregata e la questione relativa alla distribuzione delle attività tecniche all’interno del Rti e gli effetti dell’avvalimento su tali modulazioni

Consiglio di Stato, sez. III, ord. 21.09.2017 n. 4403

1) Processo amministrativo – Rito appalti – Procedura di scelta del contraente effettuata in forma aggregata – Notifica del ricorso alla sola Amministrazione capofila – Contrasto giurisprudenziale – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Va rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, stante il contrasto giurisprudenziale, la questione se, nel caso di procedura di scelta del contraente effettuata in forma aggregata, ai fini dell’ammissibilità del ricorso avverso la procedura è sufficiente la notifica alla sola amministrazione capofila.
Ha chiarito la Sezione che secondo un primo filone giurisprudenziale (Cons. St., sez. III, 13 settembre 2013, n. 4541 e Tar Piemonte, sez. II, 12 gennaio 2006, n. 57), ai fini dell’ammissibilità del ricorso avverso la procedura, è sufficiente la notifica alla sola amministrazione capofila.
Un secondo filone giurisprudenziale (Cons.St., sez. III, 13 marzo 2014, n. 635; id., sez. V, 19 aprile 2007, n. 1800; Tar Catania, sez. II, 10 febbraio 2009, n. 291; id. 7 aprile 2009, n. 682; id. 3 giugno 2009, n. 1018), ritiene viceversa necessario effettuare la notifica a tutte le amministrazioni che si gioveranno degli esiti della procedura e non solo alla “capofila”.
La Sezione ha aderito al primo orientamento secondo cui il ricorso giurisdizionale va notificato al solo soggetto che ha direttamente adottato i provvedimenti impugnati, in presenza di un modulo organizzativo liberamente adottato da più amministrazioni (ovvero da più soggetti ad esse equiparabili sotto il profilo in esame), che utilizzano la possibilità di avvalersi degli esiti di un’unica procedura di aggiudicazione e che, quindi, devono assumere i relativi oneri organizzativi, anche di circolazione al loro interno di informazioni rilevanti quali la notifica di un ricorso, in quanto, alla stregua dell’art. 97 Cost., la semplificazione dell’attività amministrativa non può risolversi in un effetto, per così dire, di complicazione della vita dei cittadini, e quindi, nella fattispecie considerata, nella introduzione in un ulteriore onere procedurale che possa frapporsi alla piena ed effettiva tutela giurisdizionale dei soggetti partecipanti alla procedura di aggiudicazione mediante l’impugnazione degli atti adottati in tale contesto, così come sancito dagli artt. 24 e 113 Cost.

2) Raggruppamento temporaneo di imprese – Ripartizione dell’esecuzione degli obblighi fra le imprese partecipanti – Vincoli – esclusione – Avvalimento nei confronti degli altri partecipanti al RTI – Effetti – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Va rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se, in caso di esecutori plurisoggettivi costituiti in un RTI, possa ritenersi necessario e sufficiente che siano garantite la loro affidabilità e responsabilità attraverso la qualificazione del RTI sulla base del complessivo fatturato conseguito dalle singole imprese, mentre resterebbe viceversa liberamente modulabile la ripartizione dell’esecuzione degli obblighi fra le imprese partecipanti, essendo le stesse legate da un accordo che impone ad ogni soggetto partecipante di assolvere agli adempimenti assunti dal RTI, e dovendosi quindi ritenere ogni membro del raggruppamento in grado di garantire, nei limiti della propria qualificazione, l’avvalimento nei confronti degli altri partecipanti al RTI al fine di rispettare gli adempimenti assunti mediante la ripartizione interna delle quote di esecuzione del medesimo servizio.
Ad avviso della sezione, in applicazione del principio di concorrenza sancito dal Trattato istitutivo dell’Unione Europea, ed alla luce della tipica funzione “pro-concorrenziale” dello strumento del raggruppamento temporaneo d’impresa “orizzontale”, la circostanza che il diritto dell’Unione Europea preveda l’istituto dell’avvalimento – in base al quale può essere riconosciuta, di regola, la facoltà di ciascuna impresa esecutrice di avvalersi di altre imprese per le quali possa attestare l’idoneità tecnica e la sussistenza di un vincolo giuridico che garantisca l’impegno a tenere fede all’obbligo assunto ai fini dell’esecuzione della propria prestazione – potrebbe consentire una rivalutazione della funzione dei requisiti tecnico economici di partecipazione alle pubbliche gare, che mediante la serie storica dei fatturati per attività comparabili consentono una ragionevole presunzione circa l’affidabilità tecnico-economica dell’impresa concorrente, senza tuttavia condizionare quest’ultima, di regola, ad eseguire direttamente la prestazione convenuta con le proprie risorse tecniche ed economiche.
Ove tale premessa risulti condivisibile, ne discende che, in caso di esecutori plurisoggettivi costituiti in un RTI, può ritenersi necessario e sufficiente che siano garantite la loro affidabilità e responsabilità attraverso la qualificazione del RTI sulla base del complessivo fatturato conseguito dalle singole imprese.

Fonte: sito della Giustizia Amministrativa

Requisiti di partecipazione – Richiesta di possesso di molteplici e specifiche certificazioni di qualità – Divieto di partecipazione in RTI verticale – Illegittimità (art. 30 , art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Napoli,  31.08.2017 n. 4219

Occorre premettere che l’art. 30, 1° e 2° comma, del codice dei contratti pubblici dispone quanto segue: “1. L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico. 
2. Le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi”. 
L’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016 individua invece quali criteri di selezione per l’aggiudicazione degli appalti pubblici esclusivamente: a) i requisiti di idoneità professionale; b) la capacità economica e finanziaria; c) le capacità tecniche e professionali. 
Tanto premesso, il ricorso appare meritevole di favorevole apprezzamento, per la dedotta violazione dell’art. 30 del d.lgs. n. 50/2016 e per eccesso di potere (in relazione al censurato profilo della irragionevolezza), in quanto l’impugnato bando di gara, pur non richiedendo il possesso di alcun requisito in ordine alla capacità tecnico – organizzativa e alla capacità economico – finanziaria degli operatori economici, ha espressamente richiesto il possesso di molteplici e specifiche certificazioni di qualità, escludendo o limitando così in maniera illogica la possibilità degli operatori economici del settore di partecipare alla gara de qua. È certamente consentita alle stazioni appaltanti la facoltà di richiedere il possesso di determinate qualificazioni per la partecipazione ai pubblici appalti, ma nella determinazione della lex specialis le amministrazioni sono tenute a rispettare non solo i principi relativi al corretto andamento del procedimento amministrativo (tra cui, i ben noti principi di economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità e trasparenza), ma anche i principi sanciti dai Trattati istituitivi dell’Unione Europea e/o elaborati in sede giurisdizionale dalla Corte di Giustizia, come i principi di libera concorrenza, di parità di trattamento e non discriminazione, di proporzionalità (che hanno trovato un espresso riconoscimento nel nostro ordinamento giuridico per effetto della modifica che la novella l. n. 15/2005 ha apportato all’art.1, co. 1, della l. n. 241/1990). 
Oltre a ciò, l’esclusione della partecipazione alla gara mediante raggruppamenti di imprese di tipo verticale non appare conforme a quanto previsto dall’art. 48, 2° comma, del d.lgs. n. 50/2016, che prevede espressamente per appalti di servizi e forniture la possibilità di concorrere attraverso raggruppamenti di tipo verticale (da intendersi come raggruppamenti di operatori economici in cui il mandatario esegue le prestazioni di servizi o di forniture indicati come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie) e raggruppamenti di tipo orizzontale (quelli in cui gli operatori economici eseguono il medesimo tipo di prestazione). 
Il divieto di partecipazione alla gara per i raggruppamenti di imprese di tipo verticale, valutato unitamente alla richiesta di specifiche certificazioni di qualità e alla assenza delle predeterminazione dei requisiti di capacità tecnico – organizzativa e di capacità economico – finanziaria, determina un’ingiustificata limitazione delle possibilità di partecipazione alla procedura di gara de qua, inficiando gli atti impugnati per eccesso di potere sotto il censurato profilo dello sviamento. 

RTI – Soccorso istruttorio sulla divisione delle quote – Ammissibilità (art. 83 d.lgs. n. 50/2016)

TRGA Bolzano, 07.08.2017 n. 263

In aderenza all’indirizzo espresso dall’art. 56, co. 3, della Direttiva 24/2014/UE e in virtù della previsione di cui all’art. 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016 che stabilisce che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara …”.
La giurisprudenza amministrativa ha peraltro affermato che: – “con il nuovo soccorso istruttorio è possibile chiedere alle imprese riunite di rendere la dichiarazione sulla divisione delle quote di partecipazione al RTI anche quando tale dichiarazione non sia stata presentata nell’offerta di gara” (TAR Piemonte, Torino, sez. II, n. 1335/2015); – se si ritiene ammissibile la regolarizzazione nel caso di omessa dichiarazione sulla divisione delle quote, tale regolarizzazione dovrà essere consentita, a fortiori, anche nel caso di dichiarazione non conforme alle prescrizioni vigenti (cfr. TAR Veneto, Sez. I, n. 619/2015); – “la modesta rettifica delle percentuali di partecipazione al raggruppamento detenute dalla mandante e dalla mandataria, nel caso di specie lo spostamento del 5 % della quota di partecipazione dalla mandante alla mandataria, non possono incidere non solo sull’affidabilità del raggruppamento, ma ancor più non possono modificare il regime della responsabilità del raggruppamento…” (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 1041/2017).
Inoltre, esprimendosi sul principio di non modificabilità soggettiva enunciato dall’art. 37, comma 9 del precedente Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12.4.2006, n. 163), la giurisprudenza ha già avuto occasione di affermare che “Il principio di immodificabilità soggettiva, lungi dall’essere il portato precettivo di un divieto assoluto, ai sensi del combinato disposto dell’art. 37, comma 9 e commi 18 e 19 del Codice, persegue piuttosto lo scopo di consentire alla p.a. appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli in grado di impedire le suddette verifiche preliminari (cfr., Cons. Stato, 13 maggio 2009, n. 2964) ovvero che tale verifica venga vanificata (cfr., Consiglio di Stato, 2 agosto 2006, n. 5081, nonché Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101)” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23.11.2016, n. 4918).
In particolare, per quanto qui di specifico interesse, sulla scia di un orientamento giurisprudenziale “sostanziale”, è stato recentemente affermato che:
– la stazione appaltante, di fronte all’incertezza sulla qualificazione del raggruppamento (id est: se raggruppamento in cooptazione o ordinario raggruppamento temporaneo orizzontale di imprese), “avrebbe potuto e dovuto ammettere il ricorso al soccorso istruttorio ex articolo 46 d.lgs. n. 163”, atteso che “la circostanza che la mandante abbia presentato istanza di partecipazione alla gara e garanzia fideiussoria e l’impegno a conferire mandato alla … (omissis) … (adempimenti non necessari, dato che l’impresa cooptata non assume la qualità di concorrente prima e di contraente poi in caso di aggiudicazione) non giustifica ad avviso del Collegio l’esclusione dato che questi adempimenti sono il frutto al massimo di un errore”. Soccorso istruttorio ritenuto “doveroso perché nella fattispecie oltretutto alle ricorrenti non sono imputate deficienze nella documentazione presentata (nel senso che non viene addebitata la mancanza di documenti e/o dichiarazioni) ma una loro “sovrabbondanza” (che al limite è interpretabile come “forma di particolare scrupolo” secondo la efficace formula usata dalla giurisprudenza invocata dalle ricorrenti) (cfr. TAR Latina, Sez. I, 9.2.2017, n. 78);
– nel dubbio se un’impresa qualificata come “mandante cooptata” abbia inteso fare o meno parte del raggruppamento temporaneo, avendo dichiarato nella propria domanda di partecipazione alla gara, una percentuale/quota di partecipazione nel raggruppamento del 3,25 %, la stazione appaltante, a fronte della difficile comprensione della posizione di tale ditta, “avrebbe dovuto quantomeno esercitare il soccorso istruttorio al fine di ottenere chiarimenti in ordine alla reale volontà della ditta in questione e, dunque, alla sua corretta qualificazione come mandante o come cooptata” (cfr. TAR Brescia, 8.3.2017, n. 337).

RTI – Obbligo di specificare le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici – Modalità (art. 48 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato, sez. V, 04.07.2017 n. 3264

Il disciplinare di gara si limitava bnella fattispecie a stabilire: “l’operatore economico che partecipa in R.T.I. dovrà indicare la parte dei servizi che eseguirà ai sensi dell’art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016” senza porre limiti ad una partecipazione percentualmente minore od anche minima all’esecuzione del servizio.
In proposito che Cons. Stato, Ad. plen., 5 luglio 2012, n. 26 ha chiarito, sia pure nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, che l’obbligo per i R.T.I. di specificare le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori riuniti o consorziati deve ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia, in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali.