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1) Servizi di progettazione – Mancata esecuzione dei lavori progettati per privati – Mancata approvazione dei lavori progettati per l’Amministrazione – Idoneità ai fini della dimostrazione sul possesso dei requisiti – Mancata riproduzione nel Codice della previgente disciplina del Regolamento – Riferimento alle Linee Guida ANAC n. 1 – Non sono vincolanti; 2) Studio professionale – Mancata iscrizione nel casellario ANAC delle società di ingegneria e professionali – Non comporta esclusione (art. 24 , art. 46 , art. 86 d.lgs. n. 50/2016)

TAR Pescara, 05.09.2018 n. 259

Relativamente all’affidamento di servizi di progettazione (art. 24 e art. 46 ad.lgs. n. 50/2016) quanto alla mancata esecuzione dei lavori progettati per privati e alla mancata approvazione di quelli progettati per l’Amministrazione, il Collegio ha rilevato quanto segue.
Innanzitutto, si rileva che quanto disposto dall’articolo 263 comma 2 del dpr n. 207 del 2010 non è stato recepito nella nuova disciplina in materia di appalti pubblici (cfr. ora l’art. 86 comma 5 d.lgs. n. 50 del 2016 in relazione ai mezzi di prova di cui all’allegato XVII parte II).
L’articolo 263 cit. è stato immediatamente abrogato dall’art. 217 del d.lgs. n. 50 del 2016, e del resto le Linee Guida n. 1 (non vincolanti) adottate in materia dall’ANAC non hanno affrontato la questione (cfr. Consiglio di Stato parere 1767 del 2016: “Non è stata invece affrontata la questione concernente i limiti entro i quali è possibile utilizzare a comprova del possesso di tali requisiti i servizi di progettazione svolti in favore dei committenti privati; profilo in precedenza disciplinato dall’art. 263, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, la cui ambigua formulazione ha dato luogo ad un contrasto di giurisprudenza in seno al Consiglio di Stato – Cons. Stato, V, 10 febbraio 2015, n. 692 e 25 maggio 2015, n. 2567 ”)
Né tali disposizioni possono essere ritenute espressione di principi generali e quindi ultrattive, atteso che è appena il caso di rilevare che la previsione dell’approvazione per la progettazione per committenti pubblici e l’esecuzione dei lavori progettati nel caso di committenti privati rispondeva a una mera logica di certezza della prova dell’avvenuta attività di progettazione e non alla necessità della verifica della sua idoneità a conseguire l’aggiudicazione (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 4629 del 2016; Tar Trieste sentenza n. 64 del 2017).
Ne consegue che, nel caso di progettazioni per conto di privati che però non restano in ambito privato in quanto funzionali all’ammissione a una gara pubblica, il requisito della prova dell’avvenuta progettazione deve essere rinvenuto nell’ammissione alla gara del committente privato, che postula appunto una valutazione di idoneità della medesima progettazione in relazione all’oggetto della gara; valutazione che è appunto verificabile al pari di qualsiasi approvazione poiché resta agli atti di gara.
Del resto, come noto, durante la vigenza dell’articolo 263 comma 2 cit., v’erano due orientamenti che sostanzialmente non concordavano in ordine all’oggetto della prova da fornire in caso di progettazioni eseguite per conto di privati: se dovesse essere la progettazione stessa o se invece dovessero essere i lavori progettati (su tali distinti orientamenti cfr. Consiglio di Stato sentenza n. 2567 del 2015).
Orbene, il Collegio in ogni caso condivide la tesi secondo cui la ratio di tale norma fosse appunto l’esigenza di provare solo l’avvenuta progettazione, atteso che l’idoneità di tale progettazione a fungere da requisito di partecipazione nel caso di committenti privati non si dimostra necessariamente con l’esecuzione dei lavori stessi.
Ciò sia perché l’articolo 263 succitato, richiedendo la possibilità di una prova attraverso fatture e contratti, si è necessariamente dovuto riferire a documenti nella disponibilità dei progettisti (e non quindi degli esecutori dei lavori) sia perché, come già evidenziato, non necessariamente l’idoneità della progettazione è dimostrata dalla effettiva esecuzione dei lavori.
Il rinvio al punto 2.2.2.3. (ora 2.2.2.4.) delle Linee Guida n. 1, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016 n. 50 “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, operato dalla ricorrente, non è poi pertinente.
A parte la circostanza che le linee guida in questione hanno carattere non vincolante e quindi hanno funzione di mero indirizzo, analogamente alle circolari nell’ambito del potere di direzione; ed è quindi possibile per le stazioni appaltanti discostarsene, specie in casi in cui la scelta dell’Amministrazione appaia più conforme ai principi generali e più ragionevole (cfr. Consiglio di Stato parere 1767 del 2016), come sarebbe nel caso di specie alla luce della suesposta opzione ermeneutica preferita da questo Tribunale.
In ogni caso, quanto richiamato dalla ricorrente e contenuto nelle linee guida si riferisce solo all’approvazione di varianti al progetto originariamente appaltato, e si suppone che con riferimento alle varianti la previsione della previa approvazione possa avere lo scopo di accertarne in modo oggettivo il contenuto e il relativo importo, trattandosi di una modifica a quanto posto a oggetto della gara originaria (mentre, coerentemente con l’opzione interpretativa qui seguita, nello stesso alinea si evidenzia che hanno rilievo ai fini della qualificazione anche l’esecuzione di prestazioni accessorie alla progettazione “purché l’esecuzione della prestazione, in mancanza della firma di elaborati progettuali, sia documentata mediante la produzione del contratto di conferimento dell’incarico e delle relative fatture di pagamento”).

2. Con riferimento alla censura secondo cui lo Studio avrebbe dovuto essere escluso perché non sarebbe presente nel casellario ANAC delle società di ingegneria e professionali, come previsto dall’art.6, D.M. n.263 del 2.12.2016, si rileva che, come evidenziato anche nello stesso sito dell’ANAC (pagina delle FAQ relative a tale servizio), la mancata iscrizione rileva solo come inadempimento a un obbligo di comunicazione e non ha alcun effetto costitutivo della legittimazione a partecipare alle gare.

Avvalimento da parte del progettista indicato – Rimessione alla Corte di Giustizia UE 

Consiglio di Stato, sez. V, 30.10.2017 n. 4982

Va rimessa alla Corte di giustizia la questione se sia compatibile con l’art. 48 direttiva CE 31 marzo 2004, n. 18 una norma come quella di cui all’art. 53, comma 3, d.lgs. 16 aprile 2006, n. 163, che ammette alla partecipazione un’impresa con un progettista “indicato” il quale ultimo, a sua volta, non essendo concorrente, non può ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha negato che il progettista indicato ai sensi dell’art. 53, comma 3, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (secondo cuiQuando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da indicare nell’offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione. Il bando indica i requisiti richiesti per i progettisti, secondo quanto previsto dal capo IV del presente titolo (progettazione e concorsi di progettazione), e l’ammontare delle spese di progettazione comprese nell’importo a base del contratto”) possa a sua volta fare uso di avvalimento, regolato dall’art. 49. Infatti tale norma prevede  che solo “il concorrente” singolo, consorziato o raggruppato possa ricorrere all’avvalimento quale istituto di soccorso al concorrente in gara e non anche, dunque, chi si avvale di soggetto ausiliario a sua volta privo del requisito richiesto dal bando.

Dall’art. 53, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006 si evince che la norma solo statuisce che il progettista qualificato, del quale l’impresa concorrente intenda “avvalersi” in alternativa alla costituzione di un’A.T.I., va solo indicato, senza prescrivere che debbano anche prodursi le dichiarazioni dell’art. 49 per l’avvalimento, e imposte all’impresa ausiliaria avvalente (dichiarazione dell’impresa avvalente di impegno a mettere a disposizione dell’impresa avvalsa le risorse necessarie all’esecuzione del contratto; dichiarazione dell’impresa avvalente di non partecipare alla gara in proprio o quale associata o consorziata e di non trovarsi in situazioni di controllo ex art. 34, comma 2 con altra impresa contestualmente partecipante alla gara, ecc.) o all’impresa partecipante avvalsa (contratto di avvalimento intercorso con l’impresa ausiliaria avvalente). Da quanto sopra sembra discendere che, nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato, il progettista prescelto dall’impresa partecipante e indicato alla stazione appaltante non assume la qualità di concorrente: questa spetta solo all’impresa concorrente, e il primo resta solo un collaboratore esterno, la cui posizione non ha diretto rilievo con l’Amministrazione appaltante.

Se poi è lo stesso progettista indicato a ricorrere a sua volta a requisiti posseduti da terzi, si avrebbe in sostanza una catena di avvalimenti di “ausiliari dell’ausiliario”: il che non solo amplifica la carenza di rapporto diretto verso l’amministrazione appaltante, ma è anche è di ostacolo, a tutto concedere, a un agevole controllo da parte della stazione appaltante sul possesso dei requisiti dei partecipanti.

Peraltro secondo la giurisprudenza eurounitaria l’avvalimento si applica non ai soli concorrenti, ma a tutti gli operatori economici, tenuti a qualsiasi titolo a dimostrare il possesso dei requisiti in gara.

Sorge dunque il dubbio che un soggetto, come è il progettista qualificabile come mero “collaboratore dell’offerente”, pur essendo tenuto a dimostrare i necessari requisiti di qualificazione previsti dal bando, in base al citato art. 53, comma 3, possa non essere qualificabile come operatore economico e, per questo fatto, non possa fare ricorso all’avvalimento: trattandosi di prestazione professionale, l’attività è incentrata sull’intuitus personae per cui la personalità della prestazione ha un particolare rilievo.

Dal che la rimessione alla Corte di Giustizia Europea.

fonte: sito della giustizia amministrativa